Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шестнадесети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Я. при секретар А. И. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от съдията П. Я. по административно дело № 3748 / 2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. – ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационната жалба на О. Л. гр. Лясковец, пл. „Възраждане“ № 1, обл. В. Т. представлявана от кмета И. Г., срещу Решение № 46 от 24.02.2023 г. на Административен съд В. Т. постановено по адм. дело № 8/2023 г., с което е отхвърлена жалбата на О. Л. срещу Решение № РД-02-14-1189 от 07.12.2022 г. на Ръководителя на националния орган (РНО) по програма трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020, с което на общината е определена финансова корекция от 5% от допустимите разходи по договор от 06.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Култура и природа“ за нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) за нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) относно ограничителни изисквания за подбор към екипа експерти - „ръководител на екип“ и „експерт маркетинг“ да имат висше образование с ОКС „магистър“ или „бакалавър“, или еквивалент в съответното професионално направление.

Касаторът навежда трите категории касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Поддържа, че съдът неправилно е преценил събраните по делото доказателства и е формирал погрешни изводи относно наличието на нарушение на правото на ЕС и свързаното с него национално право. Анализира подробно предмета на обществената поръчка и поставените изисквания за подбор към експертите „ръководител на екип“ и „маркетинг“ и аргументира теза, че поставените условия са съответни на нуждата на възложителя, не ограничават конкуренцията и гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката. Моли съда да отмени решението, а по същество да отмени оспорения административен акт като незаконосъобразен. Претендира деловодни разноски съгласно представен списък.

Ответникът по касационната жалба, Ръководителят на Националния орган по програма трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020, оспорва нейната основателност в писмен отговор, съдържащ подробно изложение на фактите по спора и аргументиращ правилност на извода на първостепенния съд за законосъобразност на оспорения акт. Моли решението да бъде оставено в сила, както и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лв.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.

Върховният административен съд, в състав на Седмо отделение, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Пред Административен съд В. Т. е оспорено Решение № РД-02-14-1189 от 07.12.2022 на РНО по програма трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020, с което на Общината е определена финансова корекция от 5% от допустимите разходи по договор от 06.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Култура и природа“ за нередност по т. 11, б. „б“ от Наредбата за нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП относно ограничителни изисквания за подбор към екипа експерти „ръководител на екип“ и „експерт маркетинг“ да имат висше образование с ОКС „магистър“ или „бакалавър“, или еквивалент в съответното професионално направление.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съдържа изискуемите реквизити, органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По тези изводи на съда няма спор между страните. Те са формирани в съответствие със закона и събраните по делото доказателства.

Според АС В. Т. нередността по т. 11, б. „б“ от Наредбата за нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП относно ограничителни изисквания за подбор към експерта - „ръководител на екип“ да има висше образование и ОКС „магистър“ или „бакалавър“ в конкретно посочено професионално направление е в унисон с предмета на поръчката, но не съответства на неговата сложност, длъжността не попада в регулираните професии, няма нормативно минимално изискване за висше образование, а предвидените дейности за експерта по поръчката не сочат на трудност, която да обосновава такова, поради което изискването се явява ограничително, дискриминационно и намаляващо конкуренцията, съответно е налице соченото от РНО нарушение на правилата на ЗОП. Според инстанцията по същество предвид конкретните дейности, които следва да бъдат изпълнени по обособена позиция 2 от поръчката, по-важен и гарантиращ качествено изпълнение е специфичният опит на експерта, а не толкова степента на придобитото образование. Потвърдил е наличието на вреда от нарушението и е заключил, че е налице нередност, същата е правилно квалифицирана и за нея законосъобразно е определена финансова корекция по основание и размер.

Административен съд В. Т. приема, че нередността по т. 11, б. „б“ от Наредбата за нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП относно ограничителни изисквания за подбор към експерта „маркетинг“ да има висше образование и ОКС „магистър“ или „бакалавър“ единствено в професионално направление „Икономика, туризъм или еквивалент“ не се потвърждава, тъй като изложените от РНО мотиви в оспорения акт относно нарушението са вътрешно противоречиви, поради което не е ясна волята на органа – какво той приема за ограничително изискване - за наличието на определена ОКС за експерта „маркетинг“, или тя да е придобита в само в изрично посоченото направление, или и двете. По тези съображения съдът заключава, че решението за определяне на финансова корекция в тази част е незаконосъобразно, но предвид установеното друго нарушение на правилата на ЗОП, което обосновава определянето на финансовата корекция, то първоначалната жалба е неоснователна, поради което е отхвърлил същата.

Решението на Административен съд В. Т. е валидно, допустимо и правилно.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Оспореният административен акт, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, посочени са фактически и правни основания за неговото издаване, без да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

О. Л. има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността.

Спорът по делото е осъществила ли е с действията си общината нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т. е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността.

Финансовата корекция е определена за две нарушения на националните правила за провеждане на обществени поръчки.

И двете нарушения се отнасят до ограничително изискване за подбор, свързано с нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. От фактическа страна същото е мотивирано с поставеното изискване за подбор относно техническите и професионални способности на участниците, което изисква участникът да разполага с екип от експерти – „ръководител на екип“ и „маркетинг“, като за обособена позиция 2 изискването е: „ръководител на екип“ – едно лице, притежаващо висше образование, ОКС „магистър“ или „бакалавър“ в едно от следните професионални направления „Социални, стопански и правни науки“ – професионално направление: Обществени комуникации и информационни науки, Администрация и управление, Икономика, Туризъм или еквивалент; професионален опит като ръководите на екип при осъществяването на маркетинг и промоция на публични събития; за експерт „маркетинг“ – едно лице, притежаващо висше образование, ОКС „магистър“ или „бакалавър“ в едно от следните професионални направления „Социални, стопански и правни науки“ – професионално направление: Икономика, туризъм или еквивалент; професионален опит при осъществяването на маркетинг и промоция на публични събития.“

Възложителят безспорно разполага с оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката. Но тази негова самостоятелност е в рамките на изискванията по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно първата разпоредба възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна предвидени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Изложеното налага преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Предметът на разглежданата обществена поръчка е организиране на събития по проект „Приказки за култура, история и природа“ с две обособени позиции, като нарушението се отнася до втората – „Маркетинг и промоция на събития по проекта“ и конкретни дейности: предварителен медиен анонс, информационни материали, радио реклама на предстоящи събития – общо по 5 за всяко събитие, изготвяне на прес-клипинг за всяко събитие; рекламни статии/карета за всяко събитие по 2 броя, изготвяне на медийни послания за привличане на публика, рекламна кампания за организиране на фестивали и събития по проекта.

С оглед правилно установените факти, законосъобразен е изводът на съда, че поставените изисквания за подбор към екипа от експерти – „ръководител на екип“ и „маркетинг“, са свързани с предмета на поръчката.

Правилен е и изводът на съда, че изискването не е съобразено с сложността на предмета на поръчката в частта ѝ за обособена позиция 2, както и че длъжностите „ръководител екип“ и експерт „маркетинг“ не попадат в регулираните професии, няма нормативно минимално изискване за висше образование, а предвидените дейности по поръчката не сочат на трудност, която да обосновава такова.

За изготвянето на рекламни статии/карета и други медийни съобщения няма специфични изисквания освен да са кратки, атрактивни и ясни. Създаването на кратки текстове по зададена тема се изучава в общообразователния курс на обучение с средните училища и при добро познаване на регионалната култура, история и природа, такава текстове може да бъдат създадени и от лица с по-ниско от висше образование.

Следователно правилен е изводът на РНО, потвърден от съда, че предметът на поръчка не се отличава със сложност, която да изисква висше образование и най-малко ОКС „бакалавър“, а може да бъде изпълнен успешно и от лице със средно образование в конкретното професионално направление и придобило специфичен опит.

Споделя се и извода, че по-важен и гарантиращ качествено изпълнение в случая е специфичният опит на експертите, а не толкова степента на придобитото образование.

С оглед изложеното изискването за подбор към екипа от експерти и в частност – „ръководител екип“ и „маркетинг“ не е съобразено с сложността на поръчката, нарушава равнопоставеността на стопанските субекти и ограничава конкуренцията, поради което е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, поради което налице и вторият елемент от фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право.

Налице и третият елемент от фактическия състав на нередността - възможността допуснатото нарушение да има или да би имало за последица нанасянето вреда на бюджета на Съюза.

При нарушения на Закона за обществените поръчки следва да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент №1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент №1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка се налага извод, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради ограничително изискване към „ръководител проект“ са се отказали от участие. Това обосновава извод, че и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза е налице.

Нарушение е правилно квалифицирано като нередност, както по т. 11, б „б“ на Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него законосъобразно е определена финансова корекция в размер от 5 % от разходите по засегнатия договор, предвид че в процедурата са получени две оферти като и двете са допуснати оценка, поради което е налице минимално ниво на конкуренция.

Споделят се изводите на първоинстанционния съд относно нередността по т. 11, б. „б“ от Наредбата за нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП - ограничителни изисквания за подбор към експерта - „маркетинг“, а именно, че оспореният административен акт относно тази нередност е мотивиран противоречиво и за адресата му е останало неясно в какво точно се изразява нарушението по ЗОП.

Изложените съображения относно нарушението ограничителни изисквания за подбор към експерта - „ръководител екип“ са относими и относно второто посочено от РНО нарушение.

Ако се приеме, че водещият мотив на административния орган относно изискването за експерта „маркетинг“ да притежава висше образование, ОКС „магистър“ или „бакалавър“ в едно от следните професионални направления: Икономика, туризъм или еквивалент е ограничителен, тъй като така стеснените професионални направления не съответстват на конкретните дейности по обособена позиция 2 и тяхната сложност и могат успешно да се извършват и от лица от всички специалности, попадащи в направления „Социални, стопански и правни науки“, то този аргумент е основателен. Предвидените за осъществяване дейности по обособена позиция 2 не разкриват специфика, която да изисква широкопрофилна подготовка или специализирана подготовка по професионални направления и специалности само в областта на икономика и туризма. Правилен е изводът на РНО, че дейностите могат да бъдат осъществени и от лице, придобило образование във всяко от направленията „Социални, стопански и правни науки“.

Обжалваното решение, като постановено при правилно приложение на материалния закон, следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора своевременно заявеното искане на процесуалните представители на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 200 лева, което да бъде платено в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура се числи административният орган – издател на акта.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 46 от 24.02.2023 г. на Административен съд – В. Т. по административно дело № 8/2023 г.

ОСЪЖДА О. Л. гр. Лясковец, пл. „Възраждане“ № 1, обл. В. Т. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19 разноски по делото в размер 200 лв. (двеста лева).

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА ЯКИМОВА