Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на дванадесети юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: К. А. В. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Г. К. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 4338 / 2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ф. И. развитие [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. Русе, [улица], [адрес], срещу Решение №70 от 07.03.2023 г. на Административен съд - Русе по адм. дело №537/2022 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Ф. И. развитие срещу Решение №РД-02-14-1078 от 10.11.2022 г. на ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Р. Б. 2014-2020 г. , с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по Договор №CS-02 от 25.02.2019 г. с В. К. ЕООД, за нарушение на чл. 3, ал. 2, т. 3 и ал. 14 от Постановление № 160 на Министерския съвет от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016) във връзка с чл. 51, ал. 4 и чл. 54 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), квалифицирани по т. 11, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател Ф. И. развитие, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди неправилност на изводите на съда, за осъществено нарушение на чл. 51, ал. 4 и чл. 54 ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 3, ал. 14 ПМС № 160/2016 г. Сочи, че твърденията на административния орган, за допуснато нарушение по отношение на поставеното изискване към ключовия експерт Счетоводител са бланкетни и липсва какъвто и да било анализ на съответствието на разглежданото изискване с разпоредбата на чл. 3, ал. 14 ПМС № 160/2016. Счита за неправилни изводите на органа, възприети и от съда, че поставеното изискване за придобита ОКС магистър не е обосновано с предмета и сложността на поръчката. Приема, за неправилна и правната квалификация на нередността и сочи, че неправилно е нарушението е квалифицирано като нередност от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Счита за неправилни изводите на съда за наличие на нарушение и на чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160/2016. Посочва, че дори и да се приеме че е извършено нарушение, то същото неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Наредбата, т. к тя е с приложно поле ограничено единствено до нарушения, попадащи в предметния обхват на Закона за обществените поръчки. Същевременно процесният случай не касае възлагане на обществена поръчка, а такава по смисъла на ПМС № 160/2016 г. във вр. с чл. 54 ЗУСЕФСУ.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да присъди направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Б. И..

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Р. Б. 2014-2020 г. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна следното:

На 15.08.2018 г. между Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020 г. и Ф. И. развитие, е сключен Договор №РД-02-29-272 за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. за проект с референтен №ROBG - 393 с наименование: Integrated risu management and efficient reactions of authorities for civil safety с общ размер на бюджета на партньора в размер на 158 522,14 евро, от които: ЕФРР 134 743,81 евро; Национално съфинансиране 20 606,31 евро; Собствен принос на партньора 3 172,02 евро.

Ф. И. развитие е обявила процедура за избор на изпълнител с публична покана по реда на глава четвърта ЗУСЕФСУ с предмет Предоставяне на писмени и устни счетоводно-консултантски услуги, във връзка с проект ROBG-393 Civil Safety интегрирано управление на риска и ефективни реакции на органите за гражданска безопасност, в съответствие с българското счетоводно и данъчно законодателство.

В т. III.2.3. Технически възможности и/или квалификация, възложителят е поставил следните изисквания относно екипа, с който трябва да разполага участникът: ключов експерт Счетоводител, придобита образователно квалификационна степен магистър, област Социални, стопански или правни науки (или еквивалент), съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионални направления, приет с Постановление №125 на Министерски съвет от 24.06.2002 г.

На 25.02.2019 г. е сключен Договор №CS-02 между Ф. И. развитие и Видис консулт ЕООД за Предоставяне на писмени и устни счетоводно-консултантски услуги, във връзка с проект ROBG-393 CIVIL SAFETY Интегрирано управление на риска и ефективни реакции на органите за гражданска безопасност, на обща стойност за целия период на договора в размер на 22 680,00 лева без ДДС.

На 20.09.2022 г. ръководителят на НО е уведомил бенефициера за установени нарушения и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 10.11.2022 г., с Решение №РД-02-14-1078 на ръководителя на НО по Програмата, на Ф. И. развитие е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор № CS-02 от 25.02.2019 г. с Видис консулт ЕООД, за нарушение на чл. 3, ал. 2, т. 3 и ал. 14 ПМС № 160/2016 във връзка с чл. 51, ал. 4 и чл. 54 ЗУСЕФСУ, квалифицирани по т. 11, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед №РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на НО на Програмата.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

По отношение на нарушението ограничително изискване свързано с поставеното от възложителя изискване за ключовия експерт Счетоводител, първоинстанционният съд приема, че липсват законови изисквания изпълнението на счетоводни услуги да се извършва само от лица с образователно-квалификационна степен магистър, а и предвид предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, бенефициерът не е обосновал по никакъв начин необходимостта от поставеното изискване. Приема за правилни изводите на НО, че заложеното изискване е твърде завишено и не съответства на предмета и дейностите по поръчката, които биха могли да бъдат изпълнени срочно и качествено и от лица, които притежават по-ниска образователно -квалификационна степен бакалавър.

Първоинстанционният съд, приема за правилни изводите на НО и по отношение на второто твърдяно нарушение, изразяващо се в неправомерни показатели за оценка, които не гарантират оптимално съотношение качество/цена. Счита, че в рамките на оперативната самостоятелност на бенефициера е да избере критерия, въз основа на който ще се определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи показателите включени в него, но с оглед разпределението на съотношението 70/30, предложената от кандидатите за изпълнители цена не би могла да повлияе на общата оценка на офертите. Счита, че като е дал превес на показателя Техническа оценка, която е с тежест повече от два пъти на определения процент по показателя Финансова оценка, бенефициерът не е спазил изискването за оптимално съотношение. Счита, че по-голямата разлика между относителната тежест на показателите, води до неравнопоставеност между участниците и нарушаване на условията за конкурентен избор.

Приема за обосновани изводите на НО, за допуснати нарушения на чл. 3, ал. 2, т. 3 и ал. 14 ПМС № 160/2016 във връзка с чл. 51, ал. 4 и чл. 54 ЗУСЕФСУ, които според съда правилно са квалифицирани като нередности по т. 11, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Първоинстанционният съд приема за правилно определен и размерът на финансовата корекция.

Въз основа на горното, съдът прави извод за неоснователност на жалбата и я отхвърля.

Решението е правилно като краен резултат.

По направените доводи от касатора, за неправилна квалификация на нередността и неприложимост на Наредбата, следва да се посочи, че финансовата корекция е административна мярка по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година за защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) и тя се определя по основание и размер (чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ) съгласно приложимите разпоредби, действащи към момента на откриване на нарушението. В този смисъл финансовата корекция не е административна санкция и за нея не се прилага принципа за по-благоприятния за нарушителя закон. Процесната нередност е установена след влизане в сила на изменението на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ бр. 67/2019 г. в сила от 23.08.2019 г.). Следователно, доводите на касатора за неприложимост на Наредбата спрямо нарушенията, квалифицирани като нередности по т. 11, б а, са неоснователни.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Съдът правилно е установил фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, съдържанието на соченото основание за определяне на процесната финансова корекция нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и основанието за приложимост на ПМС № 160 чл. 49, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 54 ЗУСЕФСУ.

По отношение на чл. 3, ал. 14 ПМС № 160/2016:

По делото не е спорно, че в публичната покана и в документацията на обществената поръчка, възложителят е поставил изискване, ключовият експерт Счетоводител, да притежава образователно - квалификационна степен магистър, област Социални, стопански или правни науки (или еквивалент). Първоинстанционният съд е приел за правилен извода на органа, че така поставеното изискване е завишено и не съответства на предмета и дейностите на поръчката и представлява нарушение на чл. 51, ал. 4 и чл. 54 ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 3, ал. 14 ПМС № 160/2016.

Съгласно чл. 3, ал. 14 ПМС № 160/2016 г. критериите за подбор следва да са само тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката като са съобразени с нейния предмет, стойност, обем и сложност. С оглед на така съществуващите нормативни изисквания оперативната самостоятелност на възложителя досежно критериите за подбор е ограничена до спазването на тези законови изисквания.

Възложителят може да постави в критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

Безспорно поставеното изискване към посочения ключов експерт не е нормативно установено.

В случая възложителят не сочи конкретни обстоятелства, които да обосновават завишените изисквания за технически и професионални възможности на ключовия експерт Счетоводител, налагащи участниците да притежават единствено изисканата образователно -квалификационна степен магистър. Правилни са изводите и на съда и на административния орган, че поръчката би могла да се изпълни качествено, дори и от експерти от някоя от изброените специалности, които притежават ОКС бакалавър. От друга страна, предметът на процесната обществена поръчка не разкрива някакви специфики, които да обосновават поставянето на това изискване.

От горното е видно, че поставеният от възложителя критерий за подбор заложен в публичната покана и в документацията на обществената поръчка, е ограничителен.

Противно на доводите на касатора, въз основа на горните факти и приложимата правна уредба, административният орган и съдът са достигнали до правилен извод за осъществен състав на нередност по т. 11, б. а от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата, за което е предвиден 10 % размер на финансовата корекция. Правилно е определена и основата на финансовата корекция.

По нарушението на чл. 3, ал. 2, т. 3 ПМС № 160/2016:

За да обоснове наличието на посоченото нарушение, административният орган приема, че съотношението 70/30 качество/цена не обосновава оптималност на заложеното съотношение с оглед заложените в поръчката качествени и количествени показатели и съобразно нейния предмет. Този извод е възприет и от първоинстанционния съд в обжалваното съдебно решение.

В процесната методика е предвиден критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Комплексната оценка на офертите включва два показателя ТО Техническа оценка с 0,70 относителна тежест и ФО Финансова оценка с относителна тежест 0,30.

Съгласно чл. 3, ал. 2, т. 3 ПМС №160/2016, критерият за възлагане оптимално съотношение качество/цена е функция на цената и на показателите по смисъла на чл. 3, ал. 4 ПМС №160/2016. Целта на критерия е да се определи кандидатът, който предлага най-доброто съотношение качество/цена от гледната точка на интереса на бенефициера, т. е. най-благоприятното за него. Важно значение за правилната оценка на офертата, която предлага най-доброто съотношение качество/цена, има относителната тежест на всеки от показателите. Безспорно е, както сочи и касаторът, че определянето на относителната тежест на показателите е въпрос на оперативна самостоятелност на бенефициера, защото първо, именно той е този, който най-добре знае финансовия ресурс, с който разполага, второ, именно той е този, който знае най-добре какъв е най-високият и най-ниският праг на качеството, което би могъл да приеме за изпълнение на предмета на поръчката, и трето, само той е в състояние да определи колко е готов да плати за минимално приемливото качествено решение и колко е готов да плати за решение с високо качество. Определянето на относителната тежест на показателите има и друга важна функция - информира потенциалните кандидати за относителната важност, която бенефициерът придава на всеки показател и по този начин им позволява да представят максимално добри оферти.

В случая касаторът е определил съотношение 70/30 качество/цена. Само по себе си това съотношение, ценено на основата на предмета на обществената поръчка, не сочи на нарушение на разпоредба на закона, тъй като няма разпоредба, която да дефинира правило относно съотношението на показателите. Бенефициерът е този, който с оглед на предмета на поръчката, т. е. с оглед на публичния интерес, който иска да задоволи, и с оглед на разполагаемия ресурс трябва да определи как балансира качеството и цената, за да получи най-доброто с оглед на своя интерес и финансови възможности съотношение. Разбира се, това не значи, че оперативната му самостоятелност е безгранична. Определянето на съотношението трябва да осигурява най-доброто съотношение качество/цена при отчитане на интереса на бенефициера. В противен случай самият определен от бенефициера показател би бил незаконосъобразен, тъй като не би осигурил най-доброто съотношение качество/цена, поради което би бил в противоречие с чл. 3, ал. 2, т. 3 ПМС №160/2016.

С оглед на горното, мотивът на органа за незаконосъобразност на приетото от касатора съотношение на двата показателя качество/цена 70/30, възприет и от съда, сам по себе си е неправилен. Отчитайки предмета на поръчката и значението, което възможно най-качественото нейно изпълнение има, както и значението, което качеството на изпълнение на проекта би могло да има за бъдещи възможни последици (финансови и не само), бенефициерът е дал превес на качеството. Следователно най-доброто съотношение качество/цена за него не е да получи най-ниска цена за първото възможно по-високо качество от минималното, а да получи възможно най-високо качество за възможно най-ниска цена в рамките на определения финансов ресурс. С оглед на това целта на това съотношение не е да компенсира по-ниското качество с по-ниската цена, защото ако целта би била тази, то защо изобщо е определян този размер на финансовия ресурс и защо са определяни тези качествени надграждащи обстоятелства и едно надграждащо обстоятелство при много по-малък финансов ресурс би задоволило исканото от бенефициера качество. Но не това е целта на най-доброто съотношение качество/цена. Целта е да се осигури най-високо (най-много) качество за единица ресурс. (в този смисъл Решение №4526 от 28.04.2023 г. на ВАС по адм. д. №11893/2022 г., VII отд., Решение № 4230 от 20.04.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10701/2022 г., VII отд., Решение № 9356 от 24.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5702/2022 г., VII отд., Решение № 4633 от 12.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10829/2020 г., VII отд.).

Установената незаконосъобразност на акта за част от приетите нарушения не се отразява на крайния извод за законосъобразност на основанието за определяне на финансовата корекция, тъй като тези нарушения са само част от основанията за определянето й.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради необоснованост и противоречие с материалния закон са неоснователни.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, разноски в размер на 100 (сто) лева, определени съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №70 от 07.03.2023 г. на Административен съд Русе по адм. дело №537/2022 г.

ОСЪЖДА Ф. И. развитие, [ЕИК] със седалище и адрес гр. Русе, [улица], [адрес] да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството със седалище и адрес гр. София, [улица], 100 (сто) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА

/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА