Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на шестнадесети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: К. Х. Членове: МИРА Р. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора И. С. изслуша докладваното от председателя К. Х. по административно дело № 4535 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационната жалба, подадена от "А. К. EООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител адвокат Т. Д., против решение № 341/06.04.2023 г. постановено по преписка № КЗК-158/2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата на дружеството срещу решение № D21140018/13.02.2023 г. на кмета на община Берковица, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР по обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 2 - "Изпълнение на услугата /строителен надзор по време на строителство, координатор безопасност и здраве, изготвяне на технически паспорт и окончателен доклад/ по проект "Рехабилитация на общински път MON 1026 (Петрохан-о. п. Берковица)-Берковица-(о. п. Берковица-Благово) от км. 1+470 до км. 2+800", открита с решение № F266163/26.08.2022 г. на възложителя. Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуалните правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски.

Ответната страна - кметът на община Берковица, чрез процесуалния си представител адвокат А. Г., в открито съдебно заседание и писмени бележки по съществото на спора изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за оставяне в сила на атакувания акт на КЗК, както и за присъждане на направените по делото разноски по представен списък.

Ответната страна - "И. И. ЕООД, със седалище гр. София, конституирано като заинтересована страна в производството пред КЗК, редовно уведомено, не изразява становище по касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения:

Производството пред Комисията е образувано по жалбата на "Ати консулт" ЕООД - гр. София, против решение № D21140018/13.02.2023 г., на кмета на община Берковица за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет, открита с решение № F266163/26.08.2022 г. на възложителя, в частта й по обособена позиция 2. Оплакванията на оспорващото дружество са счетени за неоснователни от КЗК, поради приетите за установени несъответствия на техническото му предложение с въведени от възложителя изисквания, обосноваващи правилността на отстраняването му от участие в проведената процедура, при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, при което решението на възложителя е оставено в сила в атакуваната част, с която дружеството-жалбоподател пред КЗК е отстранено от участие, и за изпълнител по обособена позиция № 2 е определено "И. И. ЕООД. Наред с възраженията за необоснованост на решението в тази му част, касаторът излага подробни съображения и за допуснати от КЗК нарушения, поради противоречие на акта й с предходен, влязъл в сила акт на Комисията, постановен по преписка № КЗК-766/2022 г. и необсъждането на всичките му доводи за незаконосъобразността на обжалвания акт на възложителя.

При преглед на възраженията, свързани с неправилното отстраняване на "А. К. ЕООД от участие в процедурата по възлагане на процесната обособена позиция № 2 и поддържани в настоящото производство, обосновано КЗК приема, че възложителят с крайния си акт е възпроизвел мотивите на помощния орган, отразени в протоколите и доклада за работата му, съставени при повторното разглеждане на техническото предложение на дружеството /осъществено в изпълнение на указанията, дадени с влязло в сила решение № 1032/15.12.2022 г. постановено по преписка № КЗК-766/2022 г., с което по жалба на последното е отменено предходното решение на възложителя за отстраняването му и за избор на "Иск инженеринг" ООД за изпълнител по процесната обособена позиция № 2, и преписката е върната на етап ново разглеждане на техническото предложение на отстранения участник, съгласно дадените в мотивите на това решение указания/. При това, отново е прието, че обсъжданото техническо предложение не отговаря на предварително обявените условия за участие в процедурата. По същество, "Ати консулт" ЕООД е отстранено с решението на възложителя от 13.02.2023 г., по мотиви, че техническото му предложение, в частта по буква Б "Предложение за ресурсно обезпечаване с човешки ресурси на изпълнението на задачите", не покрива минимално изискуемото от възложителя съдържание, тъй като не включва посочване и ресурсно обезпечаване на всички задачи, включени в дейностите, предмет на поръчката, по-конкретно - на "дейности за оценяване на съответствието на конкретния проект". Изтъкнато е, че съгласно изискванията по процесната обособена позиция, част Б от техническото предложение, следва да съдържа включително "Предложение за ресурсно обезпечаване на изпълнението на задачите", обективиращо описание на необходимите за изпълнението на възлагания строителен надзор ресурси, които ще бъдат осигурени за изпълнението на всяка задача, включена в предмета на поръчката, като квалификация, численост и конкретно разпределение на задълженията, съобразени със специфичните характеристики и особености на строежа, предмет на поръчката и конкретно възлаганите за изпълнението му задачи, в т. ч. да са подходящи за изпълнението на всяка задача от предмета на поръчката в определените с договора срокове и с качество, съответстващо на разпоредбите на действащата нормативна уредба, изискванията на възложителя по Техническата спецификация /ТС/ и тези съгласно останалите части от утвърдената документация. Относно ресурсите, определени за изпълнението на задачите по упражняване на строителен надзор на строежа, предмет на поръчката, е изискано да гарантират изпълнението на задължителния обхват на всяка задача и изискванията за изпълнението й по ЗУТ, подзаконовите нормативни актове по прилагането му и останалите относими нормативни документи, както и на ТС и останалите части от документацията, в т. ч. за стриктно спазване на сроковете за строителство и изпълняването на възложената работа, с необходимото присъствие на строежа съобразно изпълняваните работи. Документацията съдържа изрично отбелязване, че участникът се отстранява от процедурата ако не е разработил предложение за изпълнение на поръчката съгласно ТС и останалите изисквания на възложителя, или ако е представил предложение, което не съдържа един или повече от изброените по точки от А до В елементи, или някой от елементите е разгледан формално, без да е отразена спецификата на предмета на обществената поръчка, или ако е представил предложение, в което се установят противоречия или несъответствия между отделните елементи, или несъответствия между съдържанието и ТС, останалите части от документацията или нормативните актове, регламентиращи дейностите, включени в предмета на поръчката. Подчертано е, че съгласно ТС по обособена позиция № 2 "Изпълнение на услугата /строителен надзор по време на строителството, координатор безопасност и здраве, изготвяне на технически паспорт и окончателен доклад/ по проект "Рехабилитация на общински път MON1026 (Петрохан-о. п. Берковица)-Берковица-(о. п. Берковица-Благово) от км1+470 до км 2+800", дейностите по поръчката са отразени като задължение на изпълнителя да упражнява строителен надзор, чрез екип от правоспособни физически лица с доказан професионален опит и технически компетентности, необходими за осъществяване на дейностите за оценяване на съответствието на конкретния проект и упражняването на строителен надзор, като екипът изпълнява изискванията по чл. 166, ал. 2 и чл. 168 ЗУТ, като отговаря за: законосъобразно започване на строежа; пълнотата и правилното съставяне на актовете и протоколите по време на строителството; изпълнението на строежите, съобразно одобрените инвестиционни проекти и изискванията по чл. 169, ал. 1 и З ЗУТ; спазване на изискванията за здравословно и безопасни условия за труд в строителството, във връзка с което следва да се определи правоспособно физическо лице за координатор по безопасност и здраве /КБЗ/ за етапа на изпълнение на строежа съгласно чл. 5, ал. 1, точка 2 от Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи /СМР/, което да изпълнява всички функции, предвидени в тази наредба. При тези данни е констатирано, че в отговор на така формулираните изисквания, техническото предложение на "Ати консулт" ЕООД в спорната му част по буква Б "Предложение за ресурсно обезпечаване с човешки ресурски на изпълнението на задачите" съдържа изброяване на задълженията на екипа със забележката, че дружеството ще прояви гъвкавост при определяне на функциите им, с оглед изпълнение на конкретните им задачи и отговорности, при изрично заявено като минимум, разпределение на последните. В тази връзка изрично е посочено, че ръководителят на екипа ще осъществява обмена на информация между всички звена, включени в изпълнението на проекта и възложителя; ще подписва докладите до възложителя; ще изготвя и подписва всички документи, ще контролира изпълнението на процедурите по организация на кореспонденция и отчети, допълнително поискани от възложителя по време на изпълнението, както и цялата писмена кореспонденция между участниците в строително-инвестиционния процес, и ще проследява качеството на изпълнение на договора за услуга. Относно останалите експерти - ключови и допълнителни, е отразено, че ще вземат дейно участие при анализирането, изготвянето и утвърждаването на отчетните и други документи за изпълнение на договора за услуга и по изпълнението на дейностите по контрол на договора за строителство. В предложението са отразени и конкретните задължения на ключовите експерти, както следва: за ръководител екип - ще осъществява обмена на информация между всички звена, включени в изпълнението на проекта и възложителя; изготвя отчети за текущото изпълнение на договора, придружени от констативни протоколи, когато такива са налични, снимков материал и др.; подготвя уведомителни писма с цел уведомяване на възложителя за проблем или въпрос за решаване; проследява качеството на изпълнението на договора; ръководи екипа на консултанта, като основните му задължения са свързани с: контрол на работата на екипа, упражняващ строителен надзор; контрол относно спазването на изискванията на ЗУТ при изпълнение на строежа; носи отговорност за пълнотата и правилното съставяне на актовете и протоколите по време на строителството; уведомява възложителя при неспазване на одобрената проектна документация от изпълнителя на строителството; носи отговорност за своевременно започване на строежа; присъства при откриване на строителната площадка и определяне на строителната линия и ниво; съхранява препис от протокола за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво; проверява и одобрява работната програма на изпълнителя и мобилизираните ресурси; осъществява контрол по качеството на извършваните СМР и организацията в тази насока; контролира качеството и активността на работа на екипа на консултанта и създава организация в тази насока; контролира проверката и одобрението на Системата за контрол на качеството на изпълнителя; своевременно уведомява възложителя за потенциални причини за закъснения; контролира изпълнението от изпълнителя на Плановете за постоянна и временна организация на движението, за безопасност и здраве и за опазване на околната среда; организира и провежда работни срещи за напредъка на изпълнените СМР; изготвя заповеди за несъществени промени; открива и оценява възможни причини за забавяне на изпълнението на обекта и участва при вземане на решения за навременни превантивни мерки; контролира изпълнението на процедурите по организация на кореспонденцията и доклади/отчети по време на изпълнение на договора за строителен надзор; осъществява постоянна връзка с местните власти; запознава се с проектно-сметната документация; проверява актовете за плащане на изпълнителя; подпомага бързото разрешаване на спорове между договорните страни; изготвя окончателния доклад по чл. 168, ал. 6 ЗУТ на консултанта и техническия паспорт на строежа в съответствие с Наредба № 5/28.12.2006 г. за техническите паспорти на строежите; подписва констативен акт /образец 15/ и участва в окончателната проверка на обекта; участва в процедурите по предаване на обекта на възложителя и въвеждането му в експлоатация; осъществява строителен надзор по време на гаранционните срокове съгласно Наредба № 2 към ЗУТ; изпълнява и други дейности, неупоменати изрично по-горе, но следващи от договора за услуга, договора за строителство и българското законодателство. Съответно, за експерт по част "Геодезия" изрично в предложението на участника е предвидено, че ще консултира възложителя по всички въпроси касаещи част "Геодезия", като основните му функции, задължения и отговорности, но без да се ограничават до това, са: осъществява обмен на информация с ключовите експерти, възложителя и строителя; подробно запознаване с наличната проектна документация и с изискванията на ТС за строителството по част "Геодезия"; упражнява контрол по част "Геодезия" при изпълнението на СМР на обекта по отношение съответствието им с одобрения инвестиционен проект и разпоредбите на приложимото законодателство; участва в съставянето и подписването на актове и протоколи по Наредба № 3/2003 г.; проверява данните на строителя за отлагане на обекта върху терена и нивата като цяло на обекта; документира и съхранява данните за работната геодезична мрежа; извършва геодезическите проверки на достигнатите нива на изкопите, котите на полагане на проводите, нивата на конструктивните пластове на настилките /необходими за актове обр. 2а, раздел ІІ и ІІІ и обр. 6/, нивата на конструкцията на съоръженията /необходими за актове обр. 7/; извършва проверките за съответствие на строежа с издадените строителни книжа и за това, че ПУП е приложен по отношение на застрояването /необходими за подписване на констативен акт по образец 3/; подпомага експертите в екипа при проверката на подробни количествени ведомости, доказващи изпълнени работи и подписва приложенията с геодезични данни към Акт образец 12 от Наредба № 3/2003 г. за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващ, че са постигнати изискванията на проекта за земните, пътните, асфалтовите работи, обратните насипи и др.; извършва проверки на геодезичните измервания на строителя за удостоверяване верността на изпълнените количества СМР /проверки на нива на изкопи и обратни насипи; проверки за достигнати характерни нива при изграждане на конструкциите, на настилките и на съоръженията/; след проверка на терен заверява схемите към измервателните протоколи, изготвени от строителя, удостоверяващи изпълнените СМР на място; подпомага останалите експерти при набавяне на данни и проверяване на документи за подземния кадастър; участва, при необходимост в провеждането на координационни срещи по преценка на ръководното звено; подготвя извънредни доклади, поискани от възложителя, които са от неговите компетенции; извършва проверка на изготвената екзекутивна документация от строителя по отношение на отразените нива и ситуация в координати; участва в съставяне на специализирана документация и нанасяне на изградените съоръжения в специализираните карти, в изготвянето на окончателен доклад по ЗУТ по част "Геодезия" и технически паспорт на строежа; участва в заверката на екзекутивната документация на строежа и в процедурите по предаване на обекта и въвеждането му в експлоатация; изпълнява други задължения и отговорности в зависимост от своите компетенции. Наред с горното, относно експерт по част "Пътна" в техническото предложение на участника е посочено, че ще осъществява обмена на информация с ръководното звено в дружеството и останалите участници в екипа в съответствие с договора за услуга според областта на компетенциите и правомощията си и ще взема дейно участие при анализирането и изготвянето на докладите, и всички дейности по контролиране на договора за СМР и ще дава технически указания при изпълнение на СМР на обекта. Изрично е вписано, че експертът ще осъществява дейностите, свързани с: отговорност за ефективното и качествено управление и изпълнение на обществената поръчка, като ръководи изпълнението на дейностите по част "Пътна"; пълно запознаване с проектно-сметната документация; отговаря за своевременно започване на строежа, заедно с ръководителя; проверява и одобрява Работната програма на строителя и мобилизираните ресурси, съвместно с ръководителя; контролира спазването на изискванията на ЗУТ при изпълнението на строежите, по-конкретно строителния надзор в съответствие с чл. 168 ЗУТ по част "Пътна"; отговаря за пълнотата и правилното съставяне на актовете и протоколите по време на строителството в областта на компетенциите си; организира и координира изпълнението на предписанията на възложителя и контролните органи, съвместно с ръководителя; следи за качеството на доставяните материали, като изисква представяне на декларации за експлоатационни показатели или за характеристиките на строителния продукт, във връзка със съответствието им с изискванията на законодателството, и одобрява влагането им в строежа, съвместно с Експерта по качеството; отговаря за контрола на изпълнените количества СМР по част "Пътна" по време на строителството; подпомага ръководителя относно отчитането на прогреса на изпълнените СМР; участва при въвеждане на процедури за контрол на отчитане на СМР и извършване на контрол по изпълнението им; преглежда чертежи и проверява изчислените изпълнени СМР - измервателни протоколи по позиции от количествената сметка /КС/ и по чертежите на проекта; оценява надвишени или недостигнати количества по позиции от КС; удостоверява количествата изпълнени СМР в докладите на изпълнителя, включително наличната документация по ЗУТ и Наредба № 3 към ЗУТ; подготвя документация във връзка с окончателното плащане на изпълнителя на строителството; следи изпълнението на Плана за организация и изпълнение на строителството /ПОИС/; при откриване/докладване на нередност или подозрение за нередност, или измама, на който и да е етап от изпълнението на поръчката, докладва на възложителя при община Берковица; уведомява последния при неспазване на одобрената проектна документация от изпълнителя; контролира изпълнението от строителя на Плана за временна организация на движението по време на строителството; своевременно уведомява възложителя за потенциални причини за закъснения; открива и оценява възможни причини за забавяне на изпълнението на обекта и вземането на решения за навременни превантивни мерки; изготвя заповеди за несъществени промени, съвместно с ръководителя; участва при изготвяне на документите съгласно условията на договора; взема участие в изготвянето на окончателния доклад по ЗУТ на консултанта и на техническия паспорт на строежа; участва при изготвяне и подписване на Констативен акт образец 15 и в окончателната проверка на обекта; участва в заверката на екзекутивната документация на строежа и в процедурите по предаване на обекта на възложителя и въвеждането му в експлоатация; изпълнява и други дейности, неупоменати изрично по-горе, но следващи от договора за услуга, договора за строителство и българското законодателство. По отношение на експерт по част "План за безопасност и здраве" /Координатор по безопасност и здраве/, като специалист с опит и умения на сходни обекти, необходими за изпълнение на всички задължения по поръчката и притежаващ валидно удостоверение за Координатор по безопасност и здраве в строителството, съгласно Наредба № 2/2004 г. на МРРБ, е отразено, че в рамките на договора, отговорност на консултанта /строителния надзор/ е спазването на Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Предвид това, като основни функции, задължения и отговорности на Координатора по безопасност и здраве, но без да се ограничават до, са отразени, както следва: запознаване с Плана на безопасност и здраве /ПБЗ/ от инвестиционния проект, в т. ч. с организацията на работа и графика за изпълнение на СМР, специфичните рискове на обекта, временната организация на движението, сигнализацията на обекта и др. съгласно чл. 10 от Наредба № 2/2004 г.; координиране изпълнението на изискванията, определени с Плана за безопасност и здраве при работа и с другите нормативни документи в тази област; запознаване с актуализирания План за безопасност и здраве на строителя, детайлизираните оценки на риска и неговата превенция, списъкът на лицата, отговорни за прилагането на ПБЗ на обекта и т. н.; контролира прилагането на ПБЗ от строителя, в т. ч. поставянето на информационни табели и уведомяването на контролните органи, провеждане на инструктажите по безопасност, спазването на изискванията към сигнализацията и личните предпазни средства, ефективното прилагане на мероприятията по превенция на рисковете и др.; при необходимост - изготвя писмени уведомления/инструкции към строителя при забелязани нарушения или неприлагане на мерките за безопасност, предвидени в ПБЗ; първоначален, периодичен и при необходимост - извънреден, инструктаж на членовете на екипа за строителен надзор; контролира ревизионната книга за злополуки на обекта, водена от строителя и др.; участва при изготвяне на докладите до възложителя по част "ПБЗ"; координира контрола по правилното извършване на СМР; предприема необходимите мерки за допускане на строителната площадка само на лицата, свързани с осъществяване на строителството; участва при необходимост в провеждане на регулярни и други координационни срещи по преценка на възложителя; подготвя извънредни доклади, поискани от възложителя, които са от неговите компетенции; участва в изготвянето на окончателен доклад по ЗУТ по частта си и технически паспорт на строежа; участва в заверката на екзекутивната документация на строежа и в процедурите по предаване на обекта на възложителя и въвеждането му в експлоатация; изпълнява други задължения и отговорности в зависимост от своите компетенции. Относно експерт по част "Организация на движението" изрично в предложението е предвидено, че ще осъществява обмена на информация с ръководителя и останалите участници в екипа в съответствие с договора според областта на компетенциите и правомощията си, ще дава технически указания при изпълнение на СМР на обекта и ще изпълнява дейности, свързани със: строителния надзор в съответствие с чл. 168 ЗУТ по части "Постоянна организация на движението" и "Временна организация на движението"; присъства на срещите на обекта, заедно с възложителя и изпълнителя на СМР, когато е необходимо; следи за точното изпълнение на проектите за постоянна и временна /по време на строителството/ организация на движението, съобразени с изискванията на Наредби №№ 2, 18 и 3 на МРРБ; проверява и подписва актове и протоколи, изготвени по време на строителството; заверява екзекутивната документация на строежа; участва при изготвяне на окончателния доклад по чл. 168, ал. 6 ЗУТ на консултанта и на техническия паспорт на строежа в съответствие с Наредба № 5/28.12.2006 г.; изпълнява други задължения и отговорности в зависимост от своите компетенции. По отношение на експерт по част "ВиК" е посочено, че ще подпомага възложителя по всички въпроси, свързани с техническите спецификации и изискванията на възложителя, както и с гаранциите за нормална експлоатация; ще взема участие при анализирането и изготвянето на докладите и всички дейности по контролиране на договора за СМР. Изрично, като изпълнявани от експерта конкретни задачи са посочени: осъществяване обмен на информация с ръководителя на екипа, възложителя и изпълнителя по договора за строителство; участва в срещите на обекта, с участието на възложител и изпълнител, когато е необходимо; строителния надзор в съответствие с чл. 168 ЗУТ по част "ВиК"; осъществява входящ контрол на доставените материали касаещи елементите и съоръженията по отводняване; контролира количеството и качеството на работите по част "ВиК"; изисква и контролира изпитания в съответствие с изпълнителя по договора за строителство, техническите спецификации по част "ВиК" и съответните разпоредби; проверява и подписва актове и протоколи по време на строителството на работите по част "ВиК"; заверява екзекутивната документация за строежа; участва в изготвяне на окончателния доклад по ЗУТ на консултанта и на техническия паспорт на строежа; изпълнява други задължения и отговорности в зависимост от своите компетенции. За експерт по "Контрол върху качеството на изпълнение на строителството" съответно е визирано, че ще следи за спазването на Наредбата за съществените изисквания и оценяване на съответствието на строителните продукти, и Регламент (ЕС) 305/2011, при изрично посочени отговорности по време на изпълнение на СМР, включващи: участие в изпълнението на дейностите по настоящата поръчка в рамките на компетенциите си в съответствие с чл. 168 ЗУТ; участие в срещите на обекта, заедно с възложителя и строителя, когато е необходимо; осъществява контрол по качеството на извършваните СМР и създава организация в тази насока; контролира проверката и одобрението на Плана за контрол на качеството на изпълнителя на СМР; следи за качеството на влаганите материали и съответствието им, като изисква представяне на декларации за експлоатационни показатели или декларации за характеристиките на строителния продукт; подпомага изготвянето и подписва констативен акт /образец 15/ и участие в окончателната проверка на обекта; участва в изготвяне на окончателния доклад по чл. 168, ал. 6 ЗУТ на консултанта и на техническия паспорт на строежа; изпълнява други задължения и отговорности в зависимост от своите компетенции.

Но независимо от така установеното относно съдържанието на техническото предложение на участника, КЗК приема, че възложителят законосъобразно го е отстранил от участие в процедурата по възлагане на обособена позиция № 2, поради липсата на конкретно посочени задачи, вменени за изпълнение на предложените от него експерти. Така направеният извод влиза в отявлено противоречие с данните, установени в решението на Комисията и възпроизведени по-горе, както и със съдържанието на техническото предложение на отстранения участник, приложено по преписката. Следва да се отбележи и, че освен, че не може да бъде изолирано при преглед на приложената по делото документация, конкретното изискване в документацията, прието за неизпълнено от помощния орган на възложителя, не е посочено в доклада на последния, нито в обжалвания акт на възложителя и атакуваното по реда на настоящото производство, решение на КЗК. Предвид това, настоящият състав приема за необоснован и неправилен, изводът на КЗК, че техническото предложение на "Ати консулт" ЕООД, по част Б, не отговаря на всички въведени от възложителя изисквания. Още повече, че така направеният извод е в отявлено противоречие с предходно постановеното в хода на процесната процедура, влязло в сила решение на КЗК № 1032/15.12.2022 г. по преписка № КЗК-766/2022 г., с което по жалбата на същото дружество е отменено предходното решение на възложителя за отстраняването му и за избор на "Иск инженеринг" ООД за изпълнител по процесната обособена позиция № 2. След отмяната на това решение - № D18496734/31.10.2022 г. на кмета на община Берковица, преписката е върната на възложителя, за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на техническото предложение на "Ати консулт" ЕООД за изпълнението на обособена позиция № 2, съгласно указанията изложени в мотивите на решението и при съответно възлагане на направените за производството разноски. При това, съгласно мотивите на влезлия в сила акт на КЗК от 15.12.2022 г., за да уважи жалбата на касатора в настоящото производство, органът по преразглеждането е приел, че дружеството е незаконосъобразно отстранено от участие по обособена позиция № 2 с акта на възложителя от 31.10.2022 г., именно поради това, че противно на констатираното несъответствие на техническото му предложение по част Б "Предложение за цялостна организация за изпълнение на дейностите", същото съдържа описание включително на включените в предмета на позицията, конкретни задачи, изпълнявани от експертите ръководител екип, експерт по част "Геодезия", експерт по част "Пътна", експерт по част "План за безопасност и здраве", експерт по част "Организация на движението", експерт по част "ВиК" и експерт по "Контрол върху качеството на изпълнение на строителството". Изрично от КЗК е прието, че прегледът на документацията и направеното от участника техническо предложение в тази му част, както и сравнителният анализ на изискванията на одобрената документация за участие към изготвяне на техническото предложение по обществената поръчка и съдържанието на това, подадено от жалбоподателя, налагат извода, че за всеки експерт, визиран в техническото предложение на "Ати консулт" ЕООД са конкретно описани задачите по т. Б от "Предложение за цялостна организация за изпълнение на дейностите", които ще бъдат изпълнявани, в т. ч. от ръководител екип, експерт по част "Геодезия", експерт по част "Пътна", експерт по част "План за безопасност и здраве", експерт по част "Организация на движението", експерт по част "ВиК" и експерт по "Контрол върху качеството на изпълнение на строителството", като при това е отразена всяка задача, която следва да се изпълнява, заедно с ресурсите, с които тя следва да бъде обезпечена и които са необходими, и ще бъдат осигурени за изпълнението й, съгласно изискванията на възложителя. Предвид така направените фактически констатации от КЗК въз основа прегледа на приложените по преписката документи /изцяло възпроизведени в текста и на решението, оспореното по реда на настоящото касационно производство/, Комисията при постановяване на решението по преписка № КЗК-766/2022 г. е приела за основателни оплакванията за незаконосъобразността на отстраняването на "Ати консулт" ООД, а оттам и че актът на възложителя, като незаконосъобразен следва да бъде отменен, а преписката - върната за нова, законосъобразна преценка на допустимостта на направеното от дружеството-жалбоподател техническо предложение по обособена позиция № 2, при съобразяване на дадените от КЗК задължителни указания.

Поради това, след като в противоречие с установеното вече с влязъл в сила акт на Комисията, съответствие на техническото предложение на "Ати консулт" ЕООД по част Б с изискванията на възложителя, оспорващият участник повторно е отстранен от възлагателната процедура, при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, /съгласно която разпоредба участник се отстранява от процедурата при представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката/ поради несъответствие на предложението му с изискванията именно към горепосочената негова част, възложителят е постановил незаконосъобразен акт, който е следвало да бъде отменен от КЗК. Наместо това, като е оставила в сила обжалвания пред нея акт на възложителя, Комисията е постановила неправилно решение, което на свой ред следва да бъде отменено и тъй като спорът е изяснен от фактическа страна - да бъде постановено ново решение по съществото на спора пред КЗК, с което да бъде отменен обжалвания акт на възложителя, и преписката да бъде върната за ново провеждане на процедурата от етапа на допускане и оценяване на техническите предложения на участниците в процедурата по обособена позиция № 2, съгласно указанията, дадени с настоящото решение.

С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждането на разноски за производствата пред КЗК и ВАС. Видно от приложените по делото документи, от "Ати консулт" ЕООД е установено изплащането на по 850лв за държавни такси за всяко от тези производства, както и сумата от 1 500лв, заплатена за адвокатско възнаграждение в производството пред КЗК. Поради това, О. Б. следва да бъде осъдена да заплати на касатора, установените по приложените по делото документи, разноски на дружеството за производствата пред КЗК и ВАС, общо в размер на сумата от 3 200лв. Искането на процесуалния представител на ответника - възложител в производството за присъждане на разноски е неоснователно.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 341/06.04.2023 г. постановено по преписка № КЗК-158/2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение № D21140018/13.02.2023 г. на кмета на община Берковица, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР по обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 2 - "Изпълнение на услугата /строителен надзор по време на строителство, координатор безопасност и здраве, изготвяне на технически паспорт и окончателен доклад/ по проект "Рехабилитация на общински път MON 1026 (Петрохан-о. п. Берковица)-Берковица-(о. п. Берковица-Благово) от км. 1+470 до км. 2+800", и връща процедурата на етап разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците по обособена позиция № 2, при съобразяване с мотивите на настоящото решение.

ОСЪЖДА О. Б. да заплати на "Ати консулт" ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, [жк], [адрес], представлявано от управителя П. П., сумата от общо 3 200 /три хиляди и двеста/ лева, представляваща направени за производствата пред КЗК и Върховния административен съд разноски.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Р. п/ МАРИЯ РАДЕВА