Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на единадесети декември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Д. К. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 4672/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „В. Б. ЕАД (с предишно наименование „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД (БТК), седалище и адрес на управление гр. София, бул. „Цариградско шосе“ № 115, срещу Решение №945 от 15.02.2023 г. на Административен съд София-град по адм. дело №8165/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Заповед № 491/11.07.2022 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), с която на търговеца е забранено прилагането на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП): "в нарушение на обявените от него промоционални правила да не предоставя своевременно отстъпка от месечната абонаментна такса и бонус под формата на допълнителен пакет с мобилни данни на потребителите, които са надлежно заплатили месечната си сметка чрез приложението My Vivacom".

Касационният жалбоподател – „В. Б. ЕАД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Според касатора, не е налице нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, поради това, че действията на търговеца не са в състояние да предизвикат съществено изменение на икономическото поведение на потребителите по смисъла на 13, т.25 ДР ЗЗП

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Претендира разноски по делото.

Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, не взема становище по подадената касационна жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът е приел от фактическа страна, следното:

По повод жалба от 10.03.2022 г. на В. Т. с твърдения, за непредоставени отстъпки от месечната абонаментна такса за мобилна услуга и неполучен подарък под формата на допълнителен пакет от 2000 MB интернет, въпреки, че е изпълнил условието на БТК да заплати услугите онлайн чрез приложението My Vivacom и в съответствие с чл. 68л, ал. 4 ЗЗП, е образувано административното производство. Извършена е проверка от експерти от КЗП, резултатите от която са обективирани в Констативен протокол № К-2729013 от 29.03.2022 г. като са изискани от жалбоподателя да представи визирани в него документи. На 04.04.2022 г. БТК е депозирала становище в КЗП, в което е изложила, че поради наличие на технически несъответствия отстъпките за онлайн плащанията не са отразени в сметките на потребителя и ще бъдат предоставени в следващата сметка. На 6.04.2022 г. БТК е представила допълнителни документи, като отново е потвърдила, че в действителност не е предоставила /начислила/ полагащите се отстъпки и че те ще бъдат отразени в следващата сметка. С Констативен протокол № 2729045 от 11.05.2022 г. е извършена последваща проверка и са изискани документи. На 18.05.2022 г. БТК е представила в КЗП изисканите месечни сметки.

Въз основа на всички събрани документи КЗП е констатирала, че БТК не е изпълнила поетото от нея задължение да начисли полагащите се отстъпки от месечни такси на потребителя, като единствено по някои от месечните сметки /четири месеца от общо шест месеца/ е предоставила допълнителния пакет от 2000 MB интернет, след изпълнено условие за заплащане сметките онлайн. Тоест в предоставените пред КЗП месечни сметки от 01.07.2021 г., от 01.08.2021 г., от 01.09.2021 г., от 01.10.2021 г., от 01.02.2022 г. и от 01.03.2022 г. търговецът не е начислил отстъпка, а за м. ноември 2021 г. и март 2022 г. не е предоставил допълнителния пакет с 2000 MB интернет.

БТК се е възползвала от правото си да вземе становище по жалбата, като е посочила, че отстъпките за визираните онлайн плащания не са отразени в сметките, но това е в резултат на технически проблем, като предоставянето на отстъпките щяло да се осъществи в следващата сметка на потребителя.

След запознаване с представените документи и констатациите от проверките и въз основа на събраните в административното производство доказателства КЗП е приела, че поведението на жалбоподателя - БТК, изразяващо се в това, че в нарушение на обявените от него промоционални правила не предоставя своевременно отстъпка от месечната абонаментна такса и бонус под формата на допълнителен пакет с мобилни данни на потребителите, които надлежно са заплатили месечната си сметка чрез приложението My Vivacom, представлява нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, като това поведение противоречи на изискването на добросъвестност и професионална компетентност. Фактическите обстоятелства и мотивите за този извод се съдържат в съставения Протокол № 11/21.06.2022 г. На основание решението на КЗП и чл. 68л, ал. 1 ЗЗП председателят на КЗП е издал оспорения пред първоинстанционния съд административен акт.

Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Приел е, че е осъществен фактическият състав на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, тъй като ебезспорно установено, че БТК не е изпълнила поетото от нея задължение да начисли полагащите се отстъпки от месечни такси на потребителя, както и да предостави допълнителен пакет от 2000 MB интернет, след изпълнено условие за заплащане сметките онлайн.

Приел е, че посочената недобросъвестност е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга, тъй като потребителят, като клиент на БТК, е сключил договор при съответните промоционални условия, които са свързани с получаването на отстъпка и допълнителен пакет интернет при заплащане на месечната такса през мобилното приложение. Обосновал е извод, че подобно поведение, освен че е недобросъвестно, уврежда пряко интересите на потребителите. Приел е, че ако тези последици са били известни на абоната преди сключване на договора, това би повлияло върху взимането на търговско решение от него дали изобщо да сключи подобен договор.

Според съда, действията на оператора пряко противоречат на въведеното от законодателя правило за добросъвестност и професионална компетентност по смисъла на 13, т. 28 ДР на ЗЗП и имат за резултат значителна промяна на икономическото поведение на потребителя.

Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно.

Неоснователно е възражението, че АССГ не е подложил на обстоен анализ фактите по делото и че не е изложил аргументи за наличието на основните елементи от състава на посоченото нарушение. Напротив съдът е обсъдил всички факти и обстоятелства, които са от значение за правилното решаване на делото и е изложил подробни и обосновани съображения защо приема, че са осъществени елементите на процесната нелоялна търговска практика.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на елементите на фактическия състав на нелоялната търговска практика.

Защитата на потребителите от нелоялни търговски практики е уредена в Глава четвърта, раздел IІІ на ЗЗП. Съгласно дефинитивната норма на чл. 68г, ал. 1 с. з. търговска практика, свързана с предлагането на стоки или услуги е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена. Следователно, за да се ангажира отговорността на даден търговски субект за нелоялна търговска практика са необходими следните задължителни предпоставки: осъществяване на търговска практика по смисъла на 13, т. 23 от ДР на ЗЗП; същата да противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и посочената практика да променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на забранена нелоялна търговска практика следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата.

Съгласно 13, т. 23 ДР на ЗЗП "Търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите.

"Добросъвестност и професионална компетентност" е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца / 13, т. 28 ДР на ЗЗП/.

"Съществено изменение на икономическото поведение на потребителите" е използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе информирано решение, което води до вземане на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика / 13, т. 25 ДР на ЗЗП/.

Анализът на цитираните разпоредби води до извод, че нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП съдържа кумулативно две предпоставки: 1.) противоречие на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и 2.) способност да промени или възможност да промени икономическото поведение на средния потребител.

Неоснователни са доводите на касатора, че извършените от него действия не биха довели до „съществено изменение на икономическото поведение на потребителите".

От доказателствата по делото се установява, че промоционалните условия са валидни за всеки абонат на тарифен план от линии Smart, подписал нов договор или преподписал съществуващ договор след 1.06.2020 г., като договорът /допълнително споразумение/ на В. Т. е сключен на 26.07.2021 г., тоест след посочената дата. Правилно съдът е приел, че фактът на промоцията, важаща за сключени или преподписани след 1.06.2020 г. договори, би мотивирало средния и сравнително добре информиран потребител (какъвто е и В. Т.) да вземе търговско решение - да приеме условията на промоцията и подпише допълнително споразумение на 26.07.2021 г., което решение не би взел без използването на процесната търговска практика.

С оглед на изложеното, изводът на съда за кумулативното наличие на предпоставките на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, пр. 1 ЗЗП е правилен, обоснован и съответен на доказателствата по делото. Това прави правилен и изводът му за законосъобразност на оспорената заповед, поради което обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №945 от 15.02.2023 г. на Административен съд София - град по адм. дело № 8165/2022 г.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА