Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на пети юли две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. Х. Членове: К. К. Т. Д. при секретар Г. Л. и с участието на прокурора Х. А. изслуша докладваното от съдията Т. Д. по административно дело № 5799 / 2023 г.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на кмета на община Бяла против решение № 469/18.05.2023г. на Комисията по защита на конкуренцията по преписка № КЗК-272/297/2023г., с което по жалба на СА.И.Е ЕООД и Надежда Ви Строй ЕООД е отменено решение № D22444043/31.03.2023 г. на кмета на община Бяла за определяне на изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция и рехабилитация на път RSE 1022 /ІІ 51, Б. К. /- Б. Д. община Бяла, област Русе и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата по нея от етап разглеждане на техническите предложения съобразно дадените в мотивите на решението указания.

В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради наличието на касационните основания по чл.209, т.3, предл.1 и 2 от АПК - нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила. Касационният жалбоподател излага доводи във връзка с неправилността на акта на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждането на направените по производството разноски, включително и в производството пред КЗК

Ответната страна - СА.И.Е ЕООД със седалище и адрес на управление в град София оспорва касационната жалба като неоснователна и моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира за присъждането на направените разноски съобразно представен списък.

Ответната страна - Надежда Ви Строй ЕООД със седалище и адрес на управление в град София в представен писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна и прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на сторените разноски.

О. П. АД със седалище и адрес на управление в град Русе депозира писмен отговор, в който излага подробни съображения за основателност на касационната жалба и прави искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждането на направените разноски.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна с правен интерес от оспорването. Разгледана по същество, тя е частично основателна.

Производството пред КЗК е образувано по жалби на СА.И.Е ЕООД и Надежда Ви Строй ЕООД против решение D22444043/31.03.2023 г. на кмета на община Бяла за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет: Реконструкция и рехабилитация на път RSE 1022 /ІІ 51, Б. К. /- Б. Д. община Бяла, област Русе, с което двете посочени дружества са отстранени от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП, тъй като подадените от тях оферти се явяват неподходящи по смисъла на 2, т. 25 от ДР на ЗОП, защото не отговарят на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поставени от възложителя, а за изпълнител на обществената поръчка е определен класираният на първо място участник Пътинженеринг АД.

КЗК е приела и двете жалби за основателни, поради което е отменила оспореното решение на възложителя и му е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на двамата участника. За да направи този извод, КЗК е разгледала всяко едно от несъответствията, установени от комисията по чл.103 от ЗОП, съпоставяйки въведените от възложителя изисквания с техническите предложения на двамата участници. Въз основа на установеното КЗК е приела, че работата на комисията страда от съществени пороци, свързани с липсата на изложени релевантни мотиви, касаещи отстраняването и на двамата участника поради несъответствието на представените от тях стратегии за качествено и срочно изпълнение с установените в документацията за участие изисквания на възложителя. КЗК е приела, че допуснатите нарушения обуславят и незаконосъобразността на крайния акт на възложителя, тъй като той е възприел изцяло изложените от оценителната комисия мотиви.

Съобразно установената от КЗК фактическа обстановка, възложителят е поставил изискване техническото предложение на всеки участник да бъде придружено от подробен линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка и стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката. По отношение на стратегията възложителят е поставил изисквания за минимално съдържание (част ІV, т.5.2 от документацията), които са подробно разписани в десет подточки. По отношение на някои от тях възложителят е изискал участниците да направят предложение за конкретни мерки, които впоследствие да бъдат и изпълнени.

В т.2- Технологична последователност на строителните процеси е предвидено, че участникът следва да дефинира, а след това и изпълни предложенията си за отделните етапи на изпълнение на строителството, като обхване и дефинира всички дейности, необходими за изпълнението на съответния етап. При това етапите следва да включват цялостния цикъл на изпълнение на строителството, включително подготовката, изпълнението на строително-монтажните работи, приемо-предаването на СМР, отстраняване на констатирани нередности, както и всички други дейности, необходими за постигане целите на договора до етапа на предаване на обекта.

В т.8 Мерки за осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в Техническите спецификации, нормативните документи и условията на процедурата е посочено, че участниците следва да предложат, а впоследствие и да изпълнят система от качествени мерки, имащи за цел осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в процедурата. Възложителят е поставил изричното изискване в тази част от стратегията участниците да предложат, а впоследствие и да изпълнят минимум по две качествени мерки за всеки един от дефинираните от тях етапи съобразно т.2 от стратегията.

Възложителят е поставил следните изисквания към представянето на мерките, предвидени в стратегията: те трябва да бъдат представени минимум чрез: наименование, същност и обхват на мярката, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретния експерт, ангажиран с прякото изпълнение на тези дейности и посочване на конкретните му задължения, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения, посочване на експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката, включително и посочване на взаимовръзката и начина му на комуникация с контролираните експерти. Мерките следва да бъдат съпроводени и от дефиниране на очаквания и целен ефект от прилагането на конкретната мярка към изпълнението на договора като цяло и постигането на целите на съответния раздел от стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката, за който се отнасят.

Съобразно протокол № 2, отразяващ работата на назначената от възложителя комисия при разглеждане на техническите предложения на участниците, по отношение на представената от СА.И.Е стратегия са установени следните несъответствия с изискванията на възложителя, поставени с т.5.2, раздел ІV от документацията:

1. По отношение на подточка 2 - Не е направено предложение за начина на координиране на отделните етапи и дейности и не е мотивиран избора на подход при последователността;

2. По отношение на подточка 3 - Не е описана предложената последователност на изпълнение.

3. По отношение на подточка 4 са констатирани следните несъответствия: Не е посочено техническо предназначение на предвижданата за използване техника; предложените мерки за обезпечаване на прецизност и устойчивост на комуникацията не са описани с необходимото съдържание, а са дефинирани само като наименование, но без описание на останалите изискуеми елементи, цитирани по-горе.

4. По отношение на подточка 5 - Предложените седем мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали и три мерки за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на материалите с предвидените за използване, не са описани с необходимото съдържание, тъй като не е посочен експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката, включително и посочване на взаимовръзката и начина му на комуникация с контролираните експерти.

5. По отношение на подточка 7 - Предложените две мерки, свързани със спазването на действащите нормативни актове, стандарти и правила по опазването на околната среда, не са описани с необходимото съдържание, тъй като липсва описание на експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката, включително и посочване на взаимовръзката и начина му на комуникация с контролираните експерти.

6. По отношение на подточка 8 - Участникът не е предложил необходимия брой мерки (минимум две) за всеки от дефинираните от него етапи в раздел 2 от Стратегията. Направено е предложение за качествени мерки, имащи за цел осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в процедурата, както следва: за Етап 1 една мярка, за Етап 2 една мярка, за Етап 3 една мярка, за Етап 4 една мярка.

7. По отношение на подточка 10 - Предложените от участника мерки, които ще предприеме за намаляване на негативния ефект при изпълнението на поръчката не са описани с необходимото съдържание, тъй като липсва описание на същност и обхват на мярката, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението им, конкретния експерт или служител, ангажиран с прякото им изпълнение, конкретните задължения на ангажираните експерти, експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката, включително и посочване на взаимовръзката и начина му на комуникация с контролираните експерти.

Въз основа на тези констатации комисията, назначена от възложителя е приела, че офертата на участника е неподходяща, тъй като не отговаря на предварително обявените условия за нейното изпълнение и изискванията на възложителя, поради което е предложила участникът да бъде отстранен на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП. Възложителят е възприел изцяло мотивите на комисията и е отстранил участника от процедурата.

При преценката на законосъобразността на акта на възложителя в частта му относно отстраняването на СА.И.Е ЕООД, КЗК е разгледала поотделно всяко едно от посочените от възложителя несъответствия и е изложила подробни и обосновани мотиви защо приема, че такива не са налице.

Касационната инстанция не споделя единствено мотивите на КЗК по отношение на липсата на несъответствие на стратегията, представена от СА.И.Е ЕООД с изискванията за минимално съдържание, заложени от възложителя в т.5.2, подточка 8. Съобразно поставените от възложителя условия, в този раздел участникът следва да предложи, а впоследствие и да изпълни минимум по две качествени мерки за всеки един от дефинираните от тях етапи на изпълнение на строителството. В раздел ІІ от представената стратегия - Технологично последователност на строителните процеси, този участник е дефинирал четири технологични етапа за изпълнение на поръчката: І етап - Откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво; ІІ етап - Изпълнение на подготвителните работи на строителната площадка; ІІІ етап - Изпълнение на строително монтажни работи на строителната площадка и ІV етап - Приемо - предаване на строително-монтажните работи.

В раздел VІІІ Мерки за осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в техническата спецификация, нормативните документи и условията на процедурата участникът е предложил следните изрично формулирани качествени мерки за всеки един етап от жизнения цикъл на строителството:

І етап - Недопускане на закъснение на началото на започване на строителните дейности;

ІІ етап - Предотвратяване влагането на некачествени материали в обекта;

ІІІ етап - Предотвратяване на недостатъчната координация и сътрудничество между заинтересованите страни в строителния процес и

ІV етап - Недопускане на закъснение за окончателното приключване и предаване на обекта.

В този раздел участникът е дефинирал и V етап - Отстраняване на констатирани нередности, по отношение на който е предвидена следната качествена мярка: Готовност за отстраняване на дефекти.

КЗК е приела, че всъщност всяка от цитираните по-горе мерки съдържа две отделни мерки, доколкото в представеното към нея описание са засегнати два отделни аспекта на действие.

Този извод не може да бъде споделен. Дори и да се приеме, че в описанието по отношение на етап І по същество са посочени две мерки, втората от които не е обособена изрично като такава, но касае реално настъпило закъснение на началото на започване на строителството (стр.338 от стратегията на участника), то тази втора мярка не отговаря на изискванията на възложителя да бъде описана от участника с посочването на определени елементи. Съдът приема, че участникът не е обособил предвидените действия в случай на възникнало закъснение като отделна качествена мярка, доколкото не е посочил наименование, същност и обхват на мярката, както и конкретния експерт, ангажиран с прякото изпълнение. Освен това по отношение на останалите три дефинирани етапа не може да се приеме, че участникът е предложил два аспекта на действие, които могат да се приемат като отделни качествени мерки, описани с изискуемото от възложителя съдържание. Напротив - описаните от участника действия представляват описание на конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението на посочената мярка.

Поради това следва да се приеме, че участникът е предложил само по една качествена мярка за всеки един от етапите на строителството, посочени от него в раздел ІІ от стратегията, поради което в тази си част (раздел VІІІ), стратегията на този участник не отговаря на изискванията на възложителя за всеки един от идентифицираните от участника етапи на строителството да бъдат предложени минимум две качествени мерки.

В тази връзка следва да се отбележи, че поставените от възложителя с документацията за участие в процедурата условия са задължителни не само за участниците (чл.101, ал.5 от ЗОП), но и за комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП (чл.56, ал.2 от ЗОП). Комисията няма и не може да има задължение да тълкува волята на участниците, тъй като това предпоставя проява на субективност и би означавало неравно третиране на участниците в процедурата, което е в противоречие с предвидените в чл. 2 ЗОП принципи на публичност, равнопоставеност и свободна конкуренция при провеждане на обществените поръчки.

По отношение на останалите констатирани от оценителната комисия несъответствия, съдът споделя изцяло доводите на КЗК за липсата им, но след като е налице констатираното от оценителната комисия несъответствие на стратегията на участника СА.И.Е по отношение на раздел VІІІ от същата, в крайна сметка е правилен изводът й, че направеното от участника техническо предложение не съответства на изискванията на възложителя, поради което е налице основанието за отстраняване на участника, визирано в чл.107, т.2, б. а от ЗОП. Това е така, тъй като наличието дори на едно несъответствие на направеното от участника предложение с изискванията на възложителя представлява самостоятелно основание за отстраняването му. Като е достигнала до различен извод и е отменила по жалбата на СА.И.Е решението на възложителя за определяне на изпълнител, с което посоченият участник е отстранен на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП и е върнала преписката на възложителя за ново разглеждане на техническото предложение на този участник, КЗК е постановила решението си в тази му част в нарушение на материалния закон. Това налага отмяната на решението на КЗК в частта му по т.1 и разрешаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата на СА.И.Е срещу решението на възложителя.

В останалата си част, с която по жалба на Надежда Ви Строй ЕООД решението на възложителя за определяне на изпълнител е отменено (т.2 ), решението на КЗК е правилно и не страда от изтъкнатите в жалбата пороци, поради което следва да бъде оставено в сила.

При разглеждане на техническото предложение на този участник комисията, назначена от възложителя, е констатирала следните несъответствия на представената от него стратегия с изискванията на възложителя: Не са описани принципите и правилата, които участникът предвижда да приложи по отношение на цялостния подход за изпълнение на поръчката, с оглед постигане на целите, което представлява несъответствие с изискванията по т.5.2, подт.1; участникът не е направил предложение за начина на координиране на отделните етапи и дейности и не е мотивирал избора на подход при последователността, което е в несъответствие с изискванията по т.5.2, подт.2. Останалите несъответствия, констатирани от комисията, касаят предложените от участника мерки за обезпечаване на прецизност и устойчивост на комуникацията; за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на материалите с предвидените за използване; за недопускане и за преодоляване на последиците от дефинираните рискове; за недопускане и за предотвратяване на последиците при допускане на замърсяване за всеки един от възможните замърсители; за спазването на действащите нормативни актове, стандарти и правила по опазването на околната среда; за осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в процедурата по отношение на всеки един от етапите на строителството и за спазването на нормативните изисквания и стандарти, регулиращи строителната дейност; за обезпечаване на срочното и точно изпълнение на дейностите по отстраняване на гаранционни дефекти; за намаляване на негативния ефект при изпълнението на поръчката.

Комисията по чл.103 от ЗОП е приела, че всички предложени от участника мерки не са описани с необходимото съдържание, тъй като участникът ги е дефинирал само като наименование, обхват и аспекти на проявление на мярката, текущо прилагане на мярката в процеса на изпълнение, предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението на мярката, мотиви, относно приложимостта й към съответната обществена поръчка, но без да посочи конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението им, конкретния експерт или служител, ангажиран с прякото им изпълнение, както и очаквания и целен ефект от изпълнението на конкретната мярка, конкретните задължения на ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката.

Противно на твърденията на касатора, КЗК е разгледала подробно стратегията, приложена към техническото предложение на Надежда Ви Строй ЕООД. Съпоставяйки съдържащата се в нея информация с изискванията на възложителя, КЗК е приела за необосновано с конкретни и релевантни мотиви становището на помощния орган за несъответствие на предложението на дружеството по отношение на изискуемото минимално съдържание на стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката. Направеният от КЗК извод е правилен. В конкретната хипотеза възложителят е поставил към участниците изискване да представят към техническото си предложение, изготвено по образец и посочената по-горе стратегия. За нея няма одобрен образец, а са поставени само изисквания относно минималното й съдържание. По този начин на участниците е дадена възможност да изложат в свободен текст конкретните си предложения за изпълнение на поръчката. При така поставените и влезли в сила за всички страни в производството условия, КЗК обосновано е приела, че при работата си комисията на възложителя е следвало да обсъжда отправените от участниците предложения в тяхната цялост, а не да се концентрира върху наличието или липсата на точно определени термини и изрази в точно определени части от стратегията на конкретния участник.

КЗК е приела, че участникът е посочил конкретни принципи и правила, приложими към цялостното изпълнение на поръчката, а освен това е мотивирал избора си на подход при определяне на последователността на изпълнение на отделните видове строително-монтажни работи, цитирайки конкретни части от стратегията на участника, в които е изложено описание по отношение на посочените две обстоятелства.

КЗК е установила, че в стратегията са предвидени съответните мерки, изискуеми от възложителя и противно на становището на помощния орган, описанието на тези мерки е в съответствие с изискванията на възложителя. Този извод се споделя и от касационната инстанция. Описанието на предложените от участника мерки е структурирано по следния начин: А) Предложение относно обхвата и аспектите на проявление на мярката; Б) Текущо прилагане на мярката в процеса на изпълнение; В) Предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението на мярката и мотиви, относно приложимостта й към съответната обществена поръчка и възможността й да допринесе за гарантиране на качеството при изпълнение на поръчката. В структурираните по посочения начин текстове участникът е конкретизирал наименованието, същността и обхвата на мярката (подточка А). Конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й са посочени от участника в подточка Б - текущо прилагане на мярката в процеса на изпълнение; в тази подточка е посочен и конкретният експерт, ангажиран с прякото изпълнение на тези дейности и неговите задължения. Експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката, включително и посочване на взаимовръзката и начина му на комуникация с контролираните експерти са посочени в подточка В, наименована Предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението на мярката. Очаквания и целен ефект от прилагането на конкретната мярка към изпълнението на договора като цяло и постигането на целите на съответния раздел от стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката, за който се отнасят, са дефинирани от участника в нарочни мотиви относно приложимостта на мярката към съответната обществена поръчка и възможността й да допринесе за гарантиране на качеството при изпълнение на поръчката.

Съдът не споделя застъпеното в касационната жалба становище, че КЗК е подходила повърхностно при извършената преценка и е действала извън предоставените й правомощия. Действително при оценката на техническите предложения оценителната комисия действа в условията на оперативна самостоятелност и извършеното от нея оценяване не може да се преразглежда от КЗК. Но при оценяването на офертите комисията по чл. 103 не разполага с неограничена свобода. Тя задължително следва да се съобрази с условията, заложени от възложителя в одобрената документация и да ги приложи точно като изложи ясни и относими мотиви за решенията си. Неизпълнението на това задължение от страна на комисията и липсата на относими мотиви, от които може да се установи спазването на посочените по-горе условия, опорочава и крайният акт - решението на възложителя. В производството по чл. 196 и следващите от ЗОП КЗК упражнява само контрол за законосъобразност, при който следва да провери дали при осъщественото оценяване са изложени относими мотиви, установяващи точното приложение на критериите за оценяване, посочени от възложителя в утвърдената от него методика. Извършеният в настоящата хипотеза контрол от КЗК е ограничен в очертаните по-горе рамки. КЗК не е преразгледала техническото предложение, а е преценила, че отстраняването на участника е немотивирано, тъй като изложеното в протокола на комисията не е съобразено с действителното съдържание на офертата на жалбоподателя, както и с изискванията на документацията за участие.

При направените от КЗК фактически установявания, изводите й, че не са налице констатираните от помощния орган и съответно възложителя несъответствия и непълноти в представеното от Надежда Ви Строй ЕООД техническо предложение и формираният от КЗК извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя на посочените основания, са правилни.

По тези съображения решението на КЗК следва да бъде оставено в сила в останалата му част, с която по жалба на Надежда Ви Строй решението на възложителя за определяне на изпълнител е отменено като незаконосъобразно и преписката е върната на етап разглеждане на техническото предложение на този участник.

С оглед отмяната на решението на КЗК в частта му по т.1 следва да бъдат отменени и т.4 и 5 от решението, с които КЗК се е произнесла по акцесорните претенции за разноски, предявени от СА.И.Е - жалбоподател в производството пред КЗК, и от община Бяла. На основание чл.143, ал.3 от АПК във връзка с чл. 216, ал.7 от ЗОП, СА.И.Е ЕООД следва да заплати на община Бяла юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева за производството пред КЗК и в размер на 200 лева за касационното производство или общо 400 лева. Заплатената от касационния жалбоподател държавна такса за касационното обжалване не следва да се присъжда, доколкото касационната жалба е уважена само частично.

Макар ответникът Надежда Ви Строй да е заявил претенция за присъждане на разноски, такива не следва да се присъждат поради липсата на доказателства за действителното им извършване.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 469/18.05.2023г. на Комисията по защита на конкуренцията по преписка № КЗК-272/297/2023г., САМО В ЧАСТТА МУ ПО Т.1, 4 И 5 и вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ по жалбата на СА.И.Е ЕООД против решение № D22444043/31.03.2023 г. на кмета на община Бяла за определяне на изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция и рехабилитация на път RSE 1022 /ІІ 51, Б. К. /- Б. Д. община Бяла, област Русе.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 469/18.05.2023г. на Комисията по защита на конкуренцията по преписка № КЗК-272/297/2023г., В ОСТАНАЛАТА МУ ЧАСТ.

ОСЪЖДА СА.И.Е ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, [район], [жк], [улица], между [адрес], [ЕИК], да заплати на община Бяла, Русенска област, с административен адрес гр. Бяла, обл. Русе, [адрес] сумата от 400 (четиристотин) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за защита в производството пред КЗК и пред ВАС.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ

/п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА