Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на пети юли две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: М. Ч. Членове: ДИАНА ГЪРБА. П. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Д. Б. изслуша докладваното от съдията Д. Г. по административно дело № 5807 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура" - ДП / ДП "НКЖИ"/ с [ЕИК], подадена чрез упълномощен юрисконсулт А. Р., против решение № 453 от 18.05.2023 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисия/ по преписка № КЗК-278/2023 г. С касационната жалба, в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Б. Г. и с писмено становище се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалваното решение. Според касационния жалбоподател оспореният акт на Комисията е незаконосъобразен, необоснован и в противоречие с материалния закон. Касаторът оспорва изводите на КЗК в частта им относно приетото от органа по преразглеждането съответствие на техническото предложение на "Вадис" ООД с изискванията на възложителя по отношение на цялостното обхващане процеса на абонаментното поддържане и ремонт на СПО, доколкото в офертата на горепосоченото отстранено дружество няма спецификация, списък или опис на резервните части, които този участник предлага да използва. Изразява несъгласие със заключението на КЗК във връзка с допуснатото нарушение от "Вадис" ООД при представяне на офертата, включваща "Техническо предложение за обособена позиция №1, по Образец № 2-1", в който образец участникът е предвидил допълнително заплащане на труд при изпълнение на ремонтните дейности. Претендира отмяна на оспореното решение на Комисията и произнасяне на съда по съществото на спора с потвърждаване процесния акт на възложителя, като правилен и законосъобразно постановен. Заявява искане за присъждане на направените в производството разноски, както и юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - "Вадис" ООД с [ЕИК], с управител А. В., оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. М. Г., която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърляне на касационната жалба и оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно, законосъобразно и обосновано. Развива тезата, че Комисията е достигнала до единствено верният извод, че е налице съответствие на техническото предложение на Вадис" ООД с утвърдената от възложителя техническа спецификация и условията към подготовката на офертите в тази им част, поради което участникът е отстранен в нарушение на чл. 107, т.2, бук. "а" ЗОП във връзка с 2, т.25, предложение първо от ДР на ЗОП. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях.

Ответникът - "Хидро мат" ЕООД с [ЕИК], с управител М. Я., не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото решението на Комисията за защита на конкуренцията не страда от пороците, визирани в чл. 209, т. 3 АПК и следва да бъде оставено в сила. Участващият по делото прокурор счита, че непредставянето от "Вадис" ООД на списък с необходимите резервни части, както и включването от последния на допълнителни разходи за трудова дейност не са основания за отстраняване на този участник от процедурата по възлагане на обществената поръчка по процесната обособена позиция № 1.

Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ДП"НКЖИ" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 453 от 18.05.2023 г. е отменено решение № D22451059/31.03.2023 г. на и. д. заместник генерален директор "Стратегия и администрация" към ДП "НКЖИ" за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност (СПО), с включена доставка на резервни части, по обособени позиции, за срок от две години", в частта по обособена позиция № 1, открита с решение № F307927/10.01.2023 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ", уникален номер на поръчката в РОП 00233-2023-0004; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап проверка на съответствието на техническото предложение на "Вадис" ООД, представено за участие по ОП № 1 от процедурата, съобразно изложените в решението мотиви; възложено е на възложителя да заплати направените по производството разноски от жалбоподателя, в общ размер от 2 290 (две хиляди двеста и деветдесет) лв.; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че е сезирана с жалба, предявена от "Вадис" ООД, в която се съдържат две групи възражения: Първата група обхваща оплаквания срещу допускането до участие и оценяване на избрания участник за изпълнител по ОП № 1 - "Хидро мат" ЕООД, като според жалбоподателя класираният на първо място участник по ОП № 1 е представил техническо предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя. Във втората група твърдения против атакуваното решение на възложителя са инвокирани възражения против отстраняването на "Вадис" ООД.

По отношение на първата група оплаквания органът по преразглеждането ги е счел за неоснователни и е извел правно заключение за съответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник "Хидро мат" ЕООД с обявените изисквания към подготовка и представяне на офертата. Съдът констатира, че срещу описаната част от обжалвания акт на КЗК не е предявена касационна жалба, поради което в тази му част решението е влязло в сила и тази част не е предмет на настоящото касационно производство.

Възраженията на касатора са насочени срещу изводите на Комисията, формирани досежно отстраняването от участие на "Вадис" ООД във възлагателната процедура по процесната обособена позиция. Във връзка с гореописаната втора група оплаквания на първоинстанционния жалбоподател КЗК е преценила, че са основателни. В мотивите на обжалваното решение са обсъдени двете несъответствия в техническото предложение, установени от помощния орган на възложителя и от самия възложител при издаване на атакуваното решение № D22451059/31.03.2023 г., отнасящи се до техническото предложение на отстранения участник "Вадис" ООД. Органът по преразглеждането е преценил, че не е налице липса на представен от "Вадис" ООД опис или списък с резервни части, които този участник ще използва, доколкото такъв не се изисква от възложителя и не е включен в императивните условия за подготовка на офертата, като част от утвърдената документация на обществената поръчка по ОП №1. Относно второто основание за отстраняване на "Вадис" ООД КЗК е приела, че записът в техническото предложение на дружеството, на който се позовава назначената от възложителя комисия, не може да се тълкува, че участникът предвижда в техническото си предложение допълнително заплащане на труд. С оглед на това Комисията за защита на конкуренцията е счела, че посочването от страна на "Вадис" ООД в офертата му на "труд" не е в колизия с обявените условия по процедурата, тъй като цитираният от помощния орган на възложителя откъс представял единствено информация за начина на действие на участника в случай, че бъде избран за изпълнител, при осъществяване на ремонтните дейности (планови или аварийни) на съответните повдигателни съоръжения, включващ съгласуване с възложителя и одобрение от негова страна. Оттук е изведен извод за представяне от "Вадис" ООД на подходяща оферта и за съответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя, както и за неправилно прилагане спрямо този участник на разпоредбите на чл. 107, т.2, буква "а" ЗОП във връзка с 2, т.25, предложение първо от ДР на ЗОП.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно като краен резултат в оспорената му част. Съдът споделя становището на КЗК по отношение на изискуемия от помощния орган на възложителя списък или опис на резервните части, които "Вадис" ООД ще ползва при осъществяване предмета на процесната обособена позиция № 1, който включва: "Абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност с включена доставка на резервни части, стопанисвани от ЖПС София". В Раздел І от обявената документация на поръчката е посочено, че в обхвата на обществената поръчка за обособена позиция № 1 ще се изпълнят дейности по абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на 27 броя повдигателни съоръжения с повишена опасност и доставка на резервни части, като пълното описание на изискванията на възложителя е отразено в Техническата спецификация за обособена позиция № 1, Приложение № 1-1 от документацията за обществената поръчка. КЗК точно е констатирала, че съобразно условията по процедурата към техническото предложение по спорната обособена позиция следва да бъде представено попълнено по образец предложение за изпълнение на поръчката, съответстващо на техническата спецификация и изискванията на възложителя по съответната обособена позиция, като противното представлява основание за отстраняване. По отношение на доставката на резервни части е заложено изискване те да са нови, оригинални или алтернативни и неупотребявани, придружени със съответните документи, удостоверяващи тяхното качество и произход, както и актуални сертификати. Техническата спецификация по процесната позиция включва таблична част, в която са посочени видовете резервни части за поддръжка на съоръженията по позицията, включително спецификация и за някои от тях каталожни номера. Не е спорно обстоятелството, че участникът "Вадис" ООД е депозирал попълнено по образец техническо предложение, приложение към което е и предложение за изпълнение на поръчката, в което е посочил информация относно доставката на резервни части, консумативи, материали и стоки, които ще се вложат при извършване на ремонтните работи. В раздела, касаещ осъществяването на ремонт на съоръженията по позицията, участникът е изброил дейностите, които са включени в ремонтите (планови или аварийни), като за реализирането им е предвидено представянето на оферта на възложителя по всяка от тях, във връзка с необходимите резервни части и консумативи, подлежаща на одобрение преди да бъде престъпено към реализирането й. С оглед на това настоящият съдебен състав намира за неоснователно твърдението на касационния жалбоподател, че отстраненият участник не е представил цялостното обхващане процеса на абонаментното поддържане и ремонт на СПО, понеже не бил представил списък или опис на резервните части, подлежащи на влагане при осъществяване на ремонтните работи. Решаващият съдебен състав намира за обосновано становището на КЗК, че условията по процедурата не регламентират изискване към участниците те да включат в техническото си предложение информация за каталожните номера и опис на резервните части, които ще вложат при изпълнението на предмета по спорната обособена позиция на поръчката. От съществено значение е обстоятелството, че в Приложение № 1-1, представляващо техническа спецификация по процесната позиция № 1, в табличен вид са посочени видовете резервни части, които следва да бъдат използвани при извършване на ремонтните дейности, спецификацията им и каталожни номера за част от тях, а не само "основните видове резервни части", както твърди възложителят, за поддръжка на съоръженията, включени в предмета на обособената позиция. Единствените изисквания на възложителя, относими към резервните части, които следва да бъдат използвани за поддръжка на съоръженията с повишена опасност, е същите да са нови, оригинални или алтернативни и неупотребявани, придружени със съответните документи, удостоверяващи тяхното качество и произход, актуални сертификати. Следователно в случая не е налице формулирано от страна на възложителя задължително условие, участниците по процедурата да включват в техническите си предложения, списък, опис, спецификация, каталожни номера и др. по отношение на визираните резервни части. В конкретната хипотеза от съдържанието на техническото предложение на "Вадис" ООД правилно е установено, че този участник е включил раздел "Доставка на резервни части", описващ процеса от установяване на повредата до отстраняването й, доставката на необходимите резервни части, която предвижда изготвянето на приемателен и входящ контрол и регламентира извършване на дейности по отстраняване на неизправности, които в повечето случаи са непредвидени, поради което КЗК законосъобразно е преценила, че не е възможно към момента на депозиране на техническото предложение да бъдат конкретно и изчерпателно отразени под формата на списък или опис всички резервни части, които ще бъдат вложени в бъдещите ремонтни дейности.

По отношение на релевираното в касационната жалба възражение на възложителя срещу изводите на Комисията относно оферираното от "Вадис" ООД предложение за заплащане на труд, настоящият съдебен състав счита, че е основателно. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че второто самостоятелно основание за отстраняване на горепосочения участник е предвид включването от него в офертата му на допълнително заплащане на труд при изпълнението на ремонтните дейности, предвидени за осъществяване предмета на процесната обособена позиция. КЗК е счела, че вписването в техническото предложение на "Вадис" ООД, на което се е позовала назначената от възложителя комисия и самият възложител, касае допълнително заплащане на труд, но според органа по преразглеждането това не е в несъответствие с обявените условията по процесната възлагателна процедура. Спорният текст в техническото предложение на "Вадис" ООД е включен в Раздел ІІI, озаглавен "Технология за изпълнение на трите дейности, предмет на договора", в частта "Ремонт на ПС" и е формулиран по следния начин: "В случай, че се установи необходимост от извършване на някоя/и от горепосочените дейности, се представя оферта на Възложителя за резервни части и/или консумативи И ТРУД. Ремонтът ще започва след връщане на одобрена от Възложителя оферта.". Съдът не споделя становището на КЗК, че отразен по гореописания начин, въпросният запис не изисквал заплащане от страна на възложителя на допълнителен труд. Това не е така, защото в случая икономическият оператор е ползвал съюзът "И" преди думата "ТРУД", което означава, че при условията на кумулативност "Вадис" ООД включва в офертата си и заплащане на труд, заедно с резервни части и консумативи, което е в явно противоречие с императивните изисквания на възложителя, доколкото в цялата документация на обществената поръчка е предвидено единствено заплащане на абонаментна такса, която е предмет на ценовото предложение, без допълнителни възнаграждения за труд, както отстраненият участник е предложил, чрез включването на "ТРУД" в техническото си предложение. Ето защо съдът счита, че оферираният от страна на "Вадис" ООД допълнителен труд, извън абонаментната такса, е в съществено отклонение от разпоредбите на чл. 10, ал. 4 и ал. 7 от Проекта на договор, обективиран в Приложение № 2-1, който представлява неразделна част от документацията за обществената поръчка, и е утвърден с решението за откриване на възлагателната процедура по процесната ОП №1, което решение представлява стабилен административен акт. В ал. 4 на чл. 10 от визирания проект на договор е регламентирано изрично, че месечната абонаментна такса включва всички присъщи разходи, свързани с изпълнението на работите, включително труда по извършените ремонти и поддръжка, транспорт, осигуряване на персонал и др., без стойността на резервните части и други детайли за съоръжението, а за СПО спрени със заповед от експлоатация, на които не се извършва абонаментно поддържане, не се заплаща такса за абонаментно поддържане. В този смисъл е и текстът на ал. 7 от чл. 10 на горепосочения проект за договор, според който при извършване на подмяна на дефектирали части възложителят ще заплаща на изпълнителя само стойността на вложените резервни части и детайли за съоръжението, без заплащане на труда. При това положение съдът намира за основателно оплакването на касационния жалбоподател, че в настоящия случай се установява противоречие на офертата на "Вадис" ООД с предварително обявеното от възложителя условие от подточка 2.2.1 на подточка 2.2 от т. 2. „Съдържание на офертите“ на Раздел IV „Оферта за участие“ от документацията за обществената поръчка, досежно предложението за изпълнение на поръчката, съдържащото се в техническото предложение от офертата, съгласно което то трябва да е в пълно съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя. С оглед на това е налице несъответствие на офертата на участника „ВАДИС“ ООД и с нормата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. “б“ ППЗОП, според която разпоредба офертата включва техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. За пълнота на изложението следва да се съобрази и обстоятелството, че назначената от възложителя комисия е обсъдила възможността за изискване на разяснение по техническото предложение на участника и изрично е отразила в протокола си, че няма да се възползва от възможността, която дава чл. 104, ал. 5, изречение второ т ЗОП, защото установените несъответствия не могат да бъдат санирани от участника, тъй като това неминуемо ще доведе до промени в техническото му предложение, което е недопустимо, съгласно разпоредбата на чл. 104, ал. 5, изречение трето ЗОП, което становище се споделя изцяло от решаващия съдебен състав. Следователно в конкретната хипотеза е налице второто, посочено от възложителя и неговия помощен орган основание за отстраняване на „ВАДИС“ ООД от участие във възлагателната процедура по спорната ОП №1, доколкото предвид констатираното несъответствие офертата на горепосочения участник е „неподходяща” по смисъла на т. 25, 2, предложение първо от ДР на ЗОП, тъй като не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката.

Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е произнесъл неправилен акт, който е постановен при неправилно приложение на материалноправните норми на чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП във връзка с 2, т.25, предложение първо от ДР на ЗОП, което обстоятелство налага отмяна на обжалваното решение и постановяване от съда на нов акт по съществото на спора с отхвърляне първоинстанционната жалба на "Вадис" ООД.

С оглед изхода на спора претенцията на "Вадис" ООД за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 37 от Закона за правната помощ ответникът по касационната жалба следва да заплати на касатора сторените по делото разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева, както и внесената държавна такса, възлизаща на 850 лева.

На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ АПК и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 453 от 18.05.2023 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-278/2023 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Вадис" ООД с [ЕИК], против решение № D22451059/31.03.2023 г. на и. д. заместник генерален директор "Стратегия и администрация" към ДП "НКЖИ" за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност (СПО), с включена доставка на резервни части, по обособени позиции, за срок от две години", в частта по обособена позиция № 1, открита с решение № F307927/10.01.2023 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ", уникален номер на поръчката в РОП 00233-2023-0004.

ОСЪЖДА "Вадис" ООД с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Пазарджик, ул. "Княз Ал. Батенберг" №75, да заплати на Национална компания "Железопътна инфраструктура" - ДП, с [ЕИК], с адрес в гр. София, бул. "М. Л. № 110, направените по делото разноски в размер на 300 /триста/ лева - юрисконсултско възнаграждение и 850 /осемстотин и петдесет/ лева - внесена държавна такса за касационното производство.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ МАРИНИКА ЧЕРНЕВА

секретар:

Членове:

/п/ Д. Г. п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА