Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети май две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 3677/2024 г.
Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на О. В. гр. Варна, бул. „Осми приморски полк“ № 43, срещу Решение № 1864/29.12.2023 г. на Административен съд – Варна, постановено по адм. дело № 2476/2023 г.
С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на О. В. против Решение № РД-02-36-1183/20.10.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) за определяне на финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор № Д23000334ВН/08.03.2023 г. с ДЗЗД „КТ и БСК Инженеринг“, сключен на стойност 1 005 500 лв. без ДДС.
Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.
Оспорва извода на съда, че административният акт съдържа фактически и правни основания и е издаден в съответствие с целта на закона. Сочи, че с акта едновременно се определя финансова корекция в размер на 10% от безвъзмездната финансова помощ по засегнатия от нередността договор, но същевременно и се отказва верификация на средства в размер на 42 416,88 лв. с ДДС, представляващи 10% от допустимия собствен принос на бенефициера в размер на 424 168,79 лв. с ДДС, съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за плащане. Счита, че е налице смесване на две различни по характер производства – това по определяне на финансова корекция и по верификация, като органът не е посочил правни основания за неверифициране на разходите, доколкото решението е издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и недопустимо е постановил неверифициране на средства от собствения принос.
Оспорва и споделения от съда извод на органа за извършване на нарушение, което осъществява състава на нередност чрез поставянето на изискване за опит в проектирането и опит в строителството, а не опит придобит при изпълнение на инженеринг. Сочи, че Законът за обществените поръчки (ЗОП) поставя изискване за придобит опит при изпълнение на съответната услуга, а не при изпълнение на договор.
Оспорва и извода на съда, че от страна на възложителя е поставен ограничителен критерий за подбор, чрез определяне на прогнозни стойности на отделните дейности, включени в предмета на поръчката. Счита, че доколкото възложителят е посочил начина на определяне на тези стойности, така че участникът сам да формира ценовото си предложение, не е налице нарушение.
Касаторът счита за правилен извода на съда, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП по отношение на методиката за оценка на офертите.
Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт като неправилен поради нарушение на материалния закон и необоснованост, и постановяване на друг, с който да се отмени административният акт за определяне на финансова корекция. В съдебно заседание касаторът не се представлява.
Ответникът по касационната жалба – РУО на ОПРР, в писмен отговор чрез пълномощник – гл. юрисконсулт Б. С., изразява становище за нейната неоснователност. Претендира пресъждане на юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът не се явява и не се представлява.
Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Предмет на оспорване пред АС – Варна е Решение № РД-02-36-1183/20.10.2023 г., с което на бенефициера О. В. е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор № Д23000334ВН/08.03.2023 г. с ДЗЗД „КТ и БСК Инженеринг“, сключен на стойност 1 005 500 лв. без ДДС/1 206 600 лв. с ДДС.
О. В. е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № РД-02-37-26/23.07.2021 г., сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на УО на ОПРР 2014-2020, за финансиране на проектно предложение № BG16RFOP001-1.002-0009 „Модернизация на културната инфраструктура в град Варна – НЧ „П. Р. С. 1928“.
Съдът установява, че от страна на О. В. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на обект „Модернизация на културна инфраструктура в град Варна – НЧ „П. Р. С. 1928“ – саниране на конструкция, ВиК и електрически инсталации, въвеждане на основни мерки за достъпност, пожарна безопасност и енергийна ефективност“. Поръчката е публикувана в РОП на АОП с УНП 00081-2022-0121.
На 12.01.2023 г. с решение на възложителя за изпълнител на обществената поръчка е определено единственото подало оферта дружество - ДЗЗД „КТ и БСК Инженеринг“, с което на 08.03.2023 г. е сключен процесният договор за възлагане на обществената поръчка.
В Управляващия орган на ОПРР е регистриран сигнал за нередност № 2263 за констатирани нарушения при възлагането на обществената поръчка.
На 04.10.2023 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на РУО и предстоящото определяне на финансова корекция, като му е осигурена възможност да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция в двуседмичен срок.
Констатирани са общо три нарушения:
1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП – незаконосъобразен критерий за подбор, свързан с формулираните от възложителя две изисквания за опит – областта на проектирането на сгради, придобит през последните три години и в областта на строителството (без проектиране) в рамките на последните пет години. Органът приема, че разделянето на предмета според отделните дейности в предмета на поръчката е в нарушение на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП, тъй като действителният предмет е инженеринг, който включва едновременно проектиране и изпълнение на строителството. Изискването е ограничително по отношение на икономическите оператори, които могат да докажат опит в проектирането придобит в рамките на инженеринг, изпълнен през последните пет години, доколкото и е поставено изискване за опит в строителството в последните пет години;
2. Нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 21, ал. 7 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП – незаконосъобразно изискване, което ограничава участниците. органът констатира, че възложителят предвижда в документацията за участие максимални стойности за отделните дейности, включени в предмета на поръчката, при обща прогнозна стойност от 1 005 900 лв. без ДДС, както следва: 38 750 лв. без ДДС за дейностите по проектиране и авторски надзор, от които 32 150 лв. без ДДС за проектиране и 6 600 лв. без ДДС за авторски надзор; 967 150 лв. без ДДС за СМР. Посочено е, че при изготвяне на ценовото предложение, всеки участник следва да съобрази отделните допустими стойности, съгласно документацията за обществената поръчка, като при констатиране на превишаване на всяка една от тях – обща стойност или стойност за отделните дейности, участникът се отстранява от участие. Органът приема, че с определянето на пределни допустими стойност за отделните дейности, възложителят създава необосновани пречки за по-широко участие в процедурата. Сочи, че тъй като не се касае за обособени позиции, всяка от които да има за предмет една от дейностите, включени в предмета на инженеринга, то разделянето на общия бюджет на отделни дейности се явява ограничаващо и не дава възможност на потенциалните участници да формират финансовото си предложение по своя преценка, стига да не надхвърлят максималната обща стойност на поръчката. Приема, че е недопустимо да се предвижда отстраняване на участници при надвишаване на стойността на отделните дейности;
3. Нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП, чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Въз основа на извършения анализ на одобрената от възложителя методика за оценка на офертите, органът приема, че начинът за определяне на оценката по показателя П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“, който включва общо 5 подпоказателя (КТП1, КТП2, КТП3, КТП4 и КТП5) не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Приема, че не е осигурена достатъчно информация на участниците за правилата на оценяване по всеки от подпоказателите, а с тях в действителност се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не неговите качества/предимства, в нарушение на забраната по чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Сочи, че оценъчните компоненти имат описателен характер, като се изисква техническото предложение да съдържа определен обем информация, без оглед на конкретни оферирани параметри и ниво на изпълнение на поръчката, като се оценява количеството информация, а не качеството на предложеното изпълнение. Органът сочи и конкретни примери за получаване на повече точки в подкрепа на изводите си. Например – предвижда се получаване на повече точки, ако предложението съдържа повече от една мярка за опазване на околната среда по всеки един от идентифицираните от възложителя аспекти, т. е. оценява се количество на предложените мерки, а не тяхната ефективност. Органът се позовава и на извършеното от комисията оценяване на техническото предложение в единствената подадена оферта, като сочи, че комисията е мотивирала оценката си с наличието/липсата на изброените в методиката елементи и степента на тяхното описание. Органът приема също, че методиката предполага проява на субективно отношение от страна на комисията и създава предпоставки за неравно третиране на участниците, тъй като указанията за определяне на оценката по всеки показател не съдържат достатъчно конкретика/яснота, което не гарантира обективна оценка. Пример в това отношение е подпоказател КТП2, относно предложение за мерки за осигуряване на качество при изпълнение на договора. Органът приема, че възложителят не е дефинирал въз основа на какви критерии ще приеме, че предложеният от участника вътрешен контрол гарантира високо качество, така както не е посочено въз основа на какви критерии възложителя ще приеме за достатъчно подробно предложение, за да го оцени с максималната оценка. Органът счита, че този подход дава на комисията неограничена свобода на преценка и не дава яснота на потенциалните участници как да подготвят предложението си, над минимално изискуемото за допустимост на предложението, с цел получаване на максимална оценка. Сочи, че липсата на предвидимост при оценяването и неяснотата на понятията, които са обективно измерими и служат като ориентир за желаещите да участват в процедурата, говорят за липса на точни указания и достатъчно информация за определяне на оценката по всеки показател, като предпоставят неравно третиране на участниците. Заключава, че незаконосъобразната методика за оценка оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните участници, показателно в което отношение е единствената подадена оферта.
Констатираните три нарушения са квалифицирани като нередности по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредбата за посочване на нередности), за които се предвижда финансова корекция в размер на 10%. С оглед чл. 7 Наредбата за посочване на нередности е посочено, че се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на 10% от допустимите разходи по сключения договор.
На 18.10.2023 г. бенефициерът представя възражение.
На 20.10.2023 г. е издадено оспореното пред АС – Варна решение, с което – като приема възражението на О. В. за неоснователно, органът определя финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по засегнатия договор с ДЗЗД „КТ и БКС Инженеринг“, за констатираните по-горе три нарушения, всяко от които е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. В решението е посочено, че финансовата корекция е в размер на 66 559, 17 лв. с ДДС, представляващи 10% от безвъзмездната финансова помощ по Договор № Д23000334ВН/08.03.2023 г. с ДЗЗД „КТ и БСК Инженеринг“ и тази сума следва да не се верифицира при процедиране на следващи искания за плащане. Посочено е също, че сума в размер на 42 416,88 лв. с ДДС, представляваща 10% от допустимия собствен принос на бенефициера в размер на 424 168,79 лв. с ДДС, съответстваща на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за плащане, следва да не се признава при процедиране на последващи искания за плащане. Уточнено е, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнителя в размер на 665 591,69 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнителя, финансиран със средства от ЕСИФ.
В решението си органът потвърждава направени констатации и своите изводи, като излага идентични на съдържащите се в уведомлението мотиви.
Представена е Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.
При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съдържа фактически и правни основания и при издаването му не са допуснати нарушения на специалните административнопроизводствени правила, предвидени в ЗУСЕФСУ.
Въз основа на анализ на относимите разпоредби от европейското и националното законодателство по отношение администрирането на нередности и определянето на финансови корекции, съдът приема, че е установен безспорно първият елемент от състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), тъй като О. В. има качеството на икономически субект по смисъла на т. 37 от същия член и в това си качество възлага обществена поръчка, с която разходва средства от ЕСИФ.
По отношение на първото констатирано от органа нарушение, съдът приема, че с оглед разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП в понятието за строителство се включват и дейности, които притежават признаците на услуги по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП, но са квалифицирани от законодателя като строителство, тъй като са тясно свързани с него. Поради това достига до извода, че като е разделил изискванията за минимален опит в рамките съответно на пет и три години, възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, реализиран през последните пет години. Сочи, че относимият опит в строителството съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 е пет години, и ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, то относимият към опита в проектирането период е също пет години. Отхвърля възражението на жалбоподателя, че е приложима разпоредбата на чл. 63, ал. 2 ЗОП с аргумента, че възложителят е определил по-кратък срок за доказване на опита, освен това възможният по-продължителен период следва да е обявен и еднакъв за всички потенциални участници, което не е сторено. С оглед на това съдът приема за правилен извода на органа за осъществено нарушение чрез поставянето на незаконосъобразен критерий за подбор, което създава пречки пред конкуренцията, в нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“ във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП. Съдът приема за правилна и дадената от органа квалификация на нередността.
По отношение на второто констатирано от органа нарушение, съдът приема, че правилно органът достига до извода за поставено незаконосъобразно изискване, чрез посочването на максимални стойност на отделните дейности, включени в предмета на поръчката и условието ценовите предложения на участниците да бъдат съобразени с тях, в противен случай подлежат на отстраняване. Сочи, че независимо дали този подход на възложителя е обоснован от гледна точка на яснота и отчитане на отделните разходи, така се създават допълнителни пречки пред потенциалните участници. Съдът счита, че доколкото предметът на поръчката е инженеринг, за който е определена обща прогнозна стойност, то за отделните дейности, включващи се в него, не следва да се посочват пределни стойности, тъй като това ограничава свободата на стопанските субекти при формиране на ценовите им предложения в условията на конкуренция, като се зачете вътрешната им организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на този, който ще осъществи строителството. Позовава се на разпоредбите на чл. 21, ал. 7 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП и приема, че прогнозната стойност следва да се определи в цялост, като е допустимо определяне на отделни максимални стойности само при наличието на обособени позиции. Съдът приема за правилна дадената от органа правна квалификация на нарушението и на нередността.
Съдът не споделя извода на органа за незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Сочи, че за да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването – показател. Като отчита предмета на делото, техническите спецификации на поръчката, наличието на технически инвестиционен проект, каличествено-стойностна сметка, съдът приема, че исканата от възложителя информация като съдържание на техническото предложение не води до извода за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията. Счита, че в показателите и подпоказателите за оценка ясно е определено оценяване на минималните изисквания, както и на надграждащи обстоятелства. Сочи, че предвидената скала на оценяване съдържа конкретно посочени задължителни и надграждащи компоненти с ясно определен обхват, при наличието на които офертата получава съответния брой точки. Достига до извода, че не е налице оценка за начина на представяне на информацията по смисъла на посочената разпоредба.
Съдът не споделя извода на органа, че методиката е субективна и създава предпоставки за неравно третиране на участниците, тъй като дадените указания не съдържат достатъчно конкретика и яснота, гарантиращи обективна оценка на предложенията. Сочи, че ясно са посочени обстоятелствата, които водят до присъждане на повече точки, като същите не са неясни и не предпоставят субективизъм, още повече с оглед предмета на обществената поръчка се касае за разумно и добре информирани и полагащи обичайна грижа потенциални икономически оператори, като е налична подробна техническа спецификация и допълнителни документи, което дава яснота за основните обстоятелства по поръчката. Сочи, че липсата на конкретни дефиниции при ползването на общоупотребими понятия и изрази, не е равнозначна на недостатъчно описание на показателите за оценка, респективно не е налице неясна методика за оценка. Съдът приема, че в одобрената методика е описан начинът на формиране на оценката по показателя П1, като за всеки подпоказател е посочен метод за формиране на оценката в табличен вид и минималните изисквания за получаване на минималния брой точки. Предвидени са и надграждащи обстоятелства, наличието на които обосновава съответната по-висока оценка, разяснени са различни понятия, както и хипотезите, при които няма да бъдат оценявани предложенията. Достига до извода, че е налице достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показателя, като участниците могат да предвидят броя точки, който биха получили за офертата си, респективно дава възможност на комисията да присъди съответния брой точки на всяко предложение. Според съда, критериите гарантират обективна оценка на техническите предложения и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата при оценяването, като предвидените надграждащи елементи са свързани с предмета на поръчката имат отношение към качеството на крайните резултати. Съдът приема, че са налице точни, конкретни и предвидими изисквания, чиято цел е в най-висока степен да се оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено и ефективно изпълнение на поръчката. Противно на приетото от органа, съдът счита, че не е предвидено ценяване на съдържанието на надграждащите предложения, като е осигурена съпоставимост между офертите дали съдържат само предложение в обхвата на минималните изисквания или съдържат и допълнителни обстоятелства, за които се получават допълнителни точки. Поради това и въведената от възложителя методика за оценка на офертите няма сочения от органа разубеждаващ ефект и не е ограничителна. По изложените съображения съдът приема, че не е налице нарушение на сочените от органа норми на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП, съответно не е налице визираната от органа нередност.
Независимо от извода, че не е налице последното твърдяно от органа нарушение, с оглед осъществяването на първите две нарушения, които осъществяват състава на нередност, съдът приема, че е налице основание за определяне на финансова корекция в сочения от органа размер. Сочи, че при наличието на повече от един случай на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, с оглед разпоредбата на чл. 72, ал. 4 с. з. се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, какъвто е настоящият случай, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а именно 10%.
Съдът приема също, че актът е издаден в съответствие с целта на закона, тъй като финансовата корекция е административна мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства от БФП.
Така мотивиран, съдът достига до краен извод за законосъобразност на административния акт и отхвърля жалбата на О. В. като осъжда същата за разноски.
Решението на съда е валидно, допустимо и правилно.
Настоящата касационна инстанция намира за необходимо да направи следните уточнения:
В бр. 59 от 12.07.2024 г. на Държавен вестник (ДВ), е обнародвано Постановление № 248 от 5 юли 2024 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 на Министерския съвет от 2017 г. (обн., ДВ, бр. 27 от 2017 г.; изм. и доп., бр. 68 от 2017 г., бр. 67 от 2019 г., бр. 19 от 2020 г. и бр. 102 от 2022 г.). Съгласно 13 от Преходните разпоредби на ПМС № 248/05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Р. Б. участва за периода 2014 – 2020, Обща програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, фонд „Убежище, миграция и интеграция“, фонд „Вътрешна сигурност“ и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление. Наредбата за посочване на нередности е издадена въз основа на законовата делегация по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ и в нея са посочени случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 с. з., за които се извършват финансови корекции, т. е. в нея се съдържат материалноправни основания за издаване на решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, когато органът твърди осъществяване на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 с. з. Съответствието на индивидуалните административни актове, каквото е и процесното решение на РУО, с материалния закон се преценява към момента на издаването им, по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК, а с оглед горните разяснения приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на Наредбата за посочване на нередности към ДВ бр. 102 от 23 декември 2022 г., при посочване на новото й наименование, в сила от 16.07.2024 г., с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 5, изр. 2-ро от Конституцията на Р. Б.
Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от с. з. се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат едни и същи допустими разходи. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател на корекцията, приложен за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Когато се установи липса на нередност за някое/и от посочените в акта нарушения, а по отношение на останалите се установи, че е налице нередност, то това е само едно (или повече от едно) от нарушенията, посочени в мотивите на акта като основание за определяне на финансовата корекция. То не е част от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, поради това и изводът на съда, че не е налице едно от установените от органа нарушения, за което е индивидуализирана финансова корекция, не се отразява на законосъобразността на разпоредителното изявление на органа за определяне на финансова корекция. Доколкото в настоящия случай за всяко от установените от органа нарушения е индивидуализирана финансова корекция в размер на 10%, то в условията на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ изводът за липса на едно от тях не води до промяна на определения размер на финансовата корекция и всяка от установените други две нередности се явява основание на оспорения пред АС - Варна административен акт, както правилно е приел съдът за да отхвърли жалбата. В тази връзка и с оглед доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното решение, на основание чл. 218, ал. 1 АПК настоящата инстанция следва да провери изводите на първоинстанционния съд само по отношение на приетите за осъществени две нередности.
Настоящата касационна инстанция споделя напълно изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, при спазване на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК не е необходимо да ги преповтаря.
По отношение на твърдението за необоснованост на съдебното решение, заявено в петитума на касационната жалба, касаторът не сочи конкретни доводи, поради което и на основание чл. 218, ал. 1 АПК съдът не е длъжен да го обсъжда. С оглед останалите наведени твърдения и доводи, спорът се свежда до наличието на един от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението на приложимото право на Съюза и свързаното с него национално право.
По отношение на първото нарушение:
Даденото от възложителя наименование на обществената поръчка е „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на обект „МОДЕРНИЗАЦИЯ НА КУЛТУРНА ИНФРАСТРУКТУРА В ГРАД ВАРНА - НЧ „П. Р. . 1928“ - саниране на конструкция, ВиК и електрически инсталации; въвеждане на основни мерки за достъпност, пожарна безопасност и енергийна ефективност“ от Инвестиционната програма на О. В. одобрена за реализация със Споразумение № BG16RFOP001-1.040-0038-С01 по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., във връзка с реализацията на Проект „Модернизация на културна инфраструктура в град Варна – НЧ „П. Р. С. 1928“.
Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП строителството, като обект на обществена поръчка, включва: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. С оглед съдържанието на предмета на разглежданата обществена поръчка, обектът в случая е проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1, по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“, предл. 2 ЗОП – придобилото гражданственост понятие „инженеринг“.
Разглежданият критерий има отношение към установяването на техническите и професионални способности на участниците, чрез изискването същите да са придобили опит в изпълнението на идентична или сходна с предмета на поръчката дейност. Законодателят е ограничил възможността за търсене на опит в рамките на определен период, предхождащ непосредствено момента на откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, опитът в изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, може да се търси от участниците за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата, когато обектът на поръчката е строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП (чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП) и за последните 3 години от датата на подаване на заявлението или на офертата, когато обектът на поръчката е доставки или услуги, съгласно чл. 3, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП). Видно е, че в хипотезата на поръчка с обект строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП законодателят не е предвидил разграничение на опита в зависимост от вида на изпълняваните дейности в различните хипотези на осъществяване на строителството. Поради това, когато се отнася до поръчка с обект строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“ предл. 2 от ЗОП, търсеният от възложителя опит също не може да се разграничава според вида на изпълняваните дейности – съответно проектиране и строително-монтажни работи. Това е така, тъй като предметът на поръчката е определен от възложителя като насочена към постигането на един резултат съвкупност от няколко дейности – проектиране, авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи. Ето защо, в съответствие с предмета на обществената поръчка, опитът на участниците е допустимо да се търси по отношение на идентична или сходна дейност, която включва дейности от описаната по-горе съвкупност (инженеринг), от една страна, а от друга, същият да е придобит в посочения в закона период, съобразно обекта на обществената поръчка – 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата.
Като е поставил изискване опитът в областта на проектирането да е придобит в период от 3 години от датата на подаване на офертата, възложителят е нарушил чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП и е ограничил възможността на участници, които са придобили опит в тази област при изпълнение на инженерингови обекти в по-дългия период от 5 години, да докажат съответствието си с критерия за подбор, до какъвто извод правилно е достигнал и административният орган. Изискването не е обосновано, с оглед предмета на обществената поръчка, поради което се явява и в нарушение на общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Предвид гореизложеното, изводът на административния орган и на съда, че чрез така въведения критерий за подбор бенефициерът е извършил нарушение на посочените от органа норми от ЗОП, е правилен. В горния смисъл Решение № 447/16.01.2023 г. по адм. дело № 6226/2022 г. по описа на ВАС, VІІ отд.; Решение № 6310/22.05.2024 г. по адм. дело № 11042/2023 г. по описа на ВАС, VІІ отд.
Законосъобразно нередността е квалифицирана по т. 11, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като се отнася до използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, в хипотезата на б. „а“, доколкото в процедурата е подадена една-единствена оферта, която е класирана и с участника е сключен договор за възлагане на обществената поръчка. За тази нередност, определения процентен показател на финансовата корекция е в размер на 10%.
По отношение на второто нарушение:
Единственият довод на касатора в подкрепа на твърдението му, че не е налице соченото от органа нарушение, съответно както органът, така и съдът са достигнали до неправилни изводи, е че възложителят стриктно е посочил начина на определяне на прогнозните стойности на отделните дейности, а участникът сам формира ценовото си предложение. Този довод е ирелевантен за преценката налице ли е нарушение чрез определянето на пределни стойности на отделните дейности, съставляващи предмета на обществената поръчка.
Както бе коментирано по-горе, обект на обществената поръчка е проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1, съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“, предл. 2 ЗОП (инженеринг). Кумулативността на двете дейности – проектирането и строителството, макар да няма спор, че биха могли да бъдат както възложени, така и изпълнени поотделно, в случая определя и целостта на предмета на конкретната обществена поръчка, така както е посочено и от възложителя.
Законът предвижда, че при определяне на прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство, в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството (чл. 21, ал. 7 ЗОП), като прогнозната стойност следва да включва всички плащания без данък върху добавената стойност (ДДС) (чл. 21, ал. 1 ЗОП). Правилно съдът приема, че не се касае за отделни дейности, възлагани в обособени позиции, което да предполага определянето на отделни прогнозни (включително пределни) стойности. Макар и проектирането и авторският надзор да са отделни дейности и да не се извършват по едно и също време, те се отнасят до предоставянето на една и съща услуга. Същевременно, доколкото е допустимо по закон възлагането на дейността по проектиране и дейността по строителство едновременно с една обществена поръчка, чийто обект е строителство, то определянето на прогнозната стойност следва да е съобразно този обект на поръчката и съвкупния предмет, а не съобразно отделните дейности, включени в него. При инженеринг, услугите по проектиране са необходими за изпълнение на строителството, а авторският надзор е неизменно свързана с проектирането дейност, която се осъществява в хода на изпълнението на строителните дейности. Поради това, прогнозната стойност на поръчката следва да бъде определена общо, съобразно обекта на поръчката, така както изисква законът с нормата на чл. 21, ал. 7 ЗОП.
Правилно органът и съдът приемат, че с определянето на пределни стойности за отделните дейности по проектиране, авторски надзор и строителство, се ограничава конкуренцията. По този начин се нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат и може да се създаде необосновано предимство или необосновано да се ограничи участието им в обществената поръчка. Икономическите оператори, които потенциално биха проявили интерес от изпълнението на обществената поръчка, са ограничени във възможността да формират ценовото си предложение, така че същото да е конкурентно, но съобразно спецификите на вътрешната си организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще изпълни строителството, както и при отчитане на пазарните условия към момента. Нещо повече, касае се за един обект на строителството – Народно читалище „П. Р. С. 1928“, за който следва да бъдат осъществени както дейността по проектиране, така и строителството, с осъществяване на авторски надзор в хода на неговото изпълнение. В горния смисъл са Решение № 10844/29.11.2022 г. по адм. дело № 5746/2022 г. по описа на ВАС, VІІ отд.; Решение № 922/25.01.2024 г. по адм. дело № 7305/2023 г. по описа на ВАС, VІІ отд.
От горното следва, че както органът, така и съдът са достигнали до правилен извод, че с действието си по определяне на пределни стойности за дейностите включени в общия предмет - инженеринг, отнасящ се до един обект на обществена поръчка, в която няма обособени позиции, бенефициерът – О. В. е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 21, ал. 7 и чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП.
Наличието на установените от органа нарушения на ЗОП води до съставомерност на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция, тъй като са налице всички обективни признаци от състава на визираната в разпоредбата нередност. При нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки се прилага тестът на Съда на Европейския съюз (СЕС), за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. СЕС приема, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, 2 от последния. В тази връзка, правилно органът приема, че нарушенията имат негативно финансово отражение, тъй като ограничаването на конкуренцията води до намаляване на възможността за избор на икономически най-изгодната оферта за разходване на средствата от ЕСИФ, което би могло да засегне негативно финансовите интереси на Съюза.
Споделя се и изводът на съда, че нарушенията правилно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда финансова корекция в размер на 10%.
Неоснователни са доводите на касатора, че оспореният административен акт съдържа волеизявление за отказ от верификация на средства в размер на 42 416,88 лв. с ДДС, представляващи 10% от допустимия собствен принос на бенефициера в размер на 424 168,79 лв. с ДДС, съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за плащане. Видно от разпоредителната част на акта, с нея се определя финансова корекция по пропорционалния подход в размер на 10% върху разходите по засегнатия от нередността договор, които представляват средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в приложимата редакция на закона към ДВ бр. 39/27.05.2022 г., с оглед 70 от ПЗР към ЗИДЗУСЕСИФ (обн. ДВ бр. 51/01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. Б. като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Няма пречка в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ органът да посочи каква е и стойността на финансовата корекция, определена по реда на чл. 72, ал. 3 вр. чл. 71, ал. 2 ЗУСЕФСУ във вр. чл. 5, ал. 3 Наредбата за посочване на нередности. В случая, органът е посочил, че стойността на финансовата корекция е в размер на 66 559,17 лв. с ДДС и представлява 10% от безвъзмездната финансова помощ по Договор № Д23000334ВН/08.03.2023 г., доколкото стойността на всички допустими разходи по договора е определена в размер на 665 591,69 лв. с ДДС. Както правилно отбелязва и касаторът, определената в процентен размер финансова корекция се прилага спрямо допустимите разходи по засегнатия от нередността договор, представляващи средства от ЕСИФ, поради което и правилно с оглед размера на допустимите разходи е определена стойността на финансовата корекция.
Същевременно, верифицирането на извършени от бенефициера разходи по проект, финансиран със средства на ЕСИФ, е процес на проверка с цел гарантиране от ръководителя на управляващия орган, че всички разходи по проекта са извършени в съответствие с нормативните изисквания - чл. 62, ал. 1 и 3 ЗУСЕСИФ. Верификацията обхваща както разходите, за които бенефициера претендира възстановяване от Европейските фондове, така и разходите, финансирани от националния бюджет и тези, които формират собствения му принос, защото целият проект трябва да бъде осъществен в съответствие с правото на Съюза и националното право - управлението на средствата е споделена отговорност съгласно чл. 73 вр. чл. 4, 7 Регламент № 1303/2013. От това не следва, че определената с решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансова корекция се прилага и върху собствения принос на бенефициера. Видно и от употребения от органа израз „следва да не се признава“, в случая само се определя съответстващата на размера на финансовата корекция спрямо допустимите разходи за сметка на БФП, стойност на разходите за сметка на собствения принос на бенефициера, които са засегнати от установената по конкретния договор нередност, с оглед предвиденото в договора процентно съотношение на разходите. Последното е ирелевантно в случая. Посочването, че въпросната сума не следва да се признава при процедиране на следващи искания за плащане, не е част от разпоредителното изявление на органа за определяне на финансова корекция и няма отношение към законосъобразността на акта, в който то е обективирано в случая.
Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са неоснователни. Съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му, като правилно, следва да се остави в сила.
При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна. На основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, О. В. следва да бъде осъдена да заплати в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал оспорения административен акт, сумата от 150 (сто и петдесет) лв. разноски в касационното производство, представляващи юрисконсултско възнаграждение.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1864/29.12.2023 г. на Административен съд – Варна по адм. дело № 2476/2023 г.
ОСЪЖДА О. В. с адрес: гр. Варна, бул. „Осми приморски полк“ № 43 да заплати в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, с адрес: гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19, сумата от 150 (сто и петдесет) лева, представляваща разноски в касационното производство.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
Членове:
/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА