Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми септември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. Х. Членове: ДИАНА ГЪРБА. П. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Д. Ш. изслуша докладваното от съдията В. П. по административно дело № 7145/2023 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Фарма - Сис" ООД, със седалище в гр. Пловдив, подадена чрез редовно упълномощен процесуален представител адв. Б., срещу решение № 615/29.06.2023 г. по преписка № КЗК- 346/2023 г. по описа на КЗК. Твърди се, че решението е постановено в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Касационният жалбоподател счита, че КЗК неправилно е приела, че "Фарма - Сис" ООД е представило предложение, което не отговаря на техническите спецификации, относно действието на предвидената ваксина, тъй като декларираното от отстранения участник „намаляването на клиничните признаци на болестта“ е обективният медицински начин, по който действа всяка една ваксина. Намира, че дружеството касатор неправилно е било отстранено от участие, като въпреки че в предложението му е бил употребен израза „комбинация от максимум 2 серотипа“, било ясно, че предложената ваксина може да бъде произведена и само за един серотип и по този начин да отговори на изискванията на възложителя.Счита, че решението с на КЗК и това на БАБХ са постановени при наличие на дискриминационни технически и квалификационни изисквания в документацията на процедурата. Иска се отмяна на оспореното решение. Претендира се присъждане на разноски.

Ответникът - изпълнителният директор на Българска агенция по безопасност на храните/БАБХ/, чрез процесуален представител, в писмена защита оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Претендира се присъждане на разноски.

Ответникът – ДЗЗД "Асклеп – Фарма ", в съдебно заседание, чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си.

Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Фарма - Сис" ООД срещу Решение D23074908 от 24.04.2023 г. на изпълнителния директор на БАБХ за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на ваксина срещу болестта син език, серотип 4 по преживните животни за 2023 – 2024 г. ", открита с Решение № F327711 от 21.02.2023 г. на възложителя и с уникален номер в ЦАИС ЕОП 02378-2023-0002.

С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисия за защита на конкуренцията е оставила жалбата без уважение жалбата.

За да постанови акта си КЗК е приела за установено, че с С Решение № F327711/21.02.2023 г. на възложителя, е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на ваксина срещу болестта син език, серотип 4 по преживните животни за 2023 – 2024 г. ". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие, като е избран критерий за оценка на офертите – “оптимално съотношение качество/цена”

При запознаване с документацията по обществената поръчка е установено, че в Приложение № 1 – техническа спецификация са заложени следните изисквания към участниците за доставка на инактивирана ваксина срещу серотип 4 на заболяването син език по преживните животни: - да е моновалентна;

- да предпазва овцете и говедата от виремия, причинена от серотип 4 на вируса на заболяването син език.

Установено е също, че комисията на възложителя е пристъпила към разглеждане на представените документи по чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, като обективирала действията си в Протокол № 2/19.04.2023 г. Помощният орган е извършила преглед на техническите предложения на допуснатите участници, като по отношение техническата оферта на "Фарма - Сис" ООД е установено, че е предложил да изпълни поръчката като достави ваксина със следните терапевтични показания, определени за отделните видове животни:

"Овце: За активна имунизация на овце за предотвратяване на виремията* и намаляване на клиничните признаци и лезии, причинени от вируса на болестта език, серотипове 1 и/или 8, и/или за намаляване на виремията* и клиничните признаци и лезии, причинени от вирусa на болестта син език, серотип 4 (комбинация от максимум 2 серотипа). Начало на имунитета: 39 дни след приключване на схемата за първична ваксинация. Продължителност на имунитета: една година след приключване на схемата за първична ваксинация.

Говеда: За активна имунизация на говеда за предотвратяване на виремията*, причинена от вируса на болестта син език, серотип 1 и/или 8, и/или за намаляване на виремията*, причинена от вируса на болестта син език, серотип 4 (комбинация от максимум 2 серотипа).. Назначената от възложителя помощна комисия е констатирала, че предложените терапевтични показания, които се съдържат и в приложената кратка характеристика на продукта, приложение към техническото предложение на този участник, не отговарят на изискванията заложени от възложителя в техническата спецификация. Комисията на възложителя е посочила, че според т. 1. 5 от Техническата спецификация ваксината следва "да предпазва овцете и говедата от виремия, причинена от серотип 4 на вируса на заболяването син език", а не само да намалява виремията, каквото гласи техническото предложението на "Фарма - Сис" ООД. Установила също, че от приложената от участника кратка характеристика и листовка не е ясно дали ваксината е поливалентна, моновалентна или ще бъде произведена по заявка, а е посочено че е "комбинация от максимум 2 серотипа", което е в противоречие с изискването на т. 1. 4 от ТС - ваксината да е моновалентна. С тези съображения, помощният орган приел, че предложението на участника не отговаря на изискванията на възложителя.

С обжалваното решение на възложителя жалбоподателят "Фарма - Сис" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, ал.1, т. 2, б. "а" от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като не е изпълнил условия, посочени в документацията, като представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а именно - не е доказано, че ваксината е моновалентна и че предпазва овцете и говедата от виремия, причинена от серотип 4 на вируса на заболяването син език. Тези обстоятелства били в противоречие с условията от документацията, одобрена с решението за откриване на поръчката, което не е обжалвано от потенциалните участници в процедурата, влязло е в сила и съответно е станало задължително за адресатите си.

КЗК е приела, че липсвала необходимост от изискване на уточняваща информация от страна на оценителната комисията, т. е. приложение на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като разпоредбата е с диспозитивен характер и само при преценка от страна на помощния орган може такава информация да бъде изискана от производителя, за да изясни евентуално неясни за нея детайли от техническото предложение на участника. Прието е, че възражението на дружеството за наличие на дискриминационни технически и квалификационни изисквания в документацията към обществената поръчка следва да бъде оставено без разглеждане, тъй като в законоустановения срок за обжалване, законосъобразността на решението за откриване на процесната процедура, не е оспорена от дружеството - жалбоподател и при обжалване на крайния акт в процедурата – решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията, е било преклудирано.

Затова КЗК е отхвърлила жалбата срещу обжалваното решение на възложителя.

Жалбата е подадена от участник в производство пред КЗК, за който оспорения пред съда акт е неблагоприятен и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима.

По същество е неоснователна по следните съображения:

Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия.

Неоснователно е възражението на касатора, че решението с на КЗК и това на БАБХ са постановени при наличие на дискриминационни технически и квалификационни изисквания в документацията на процедурата. Следва да се отбележи, че условията, съдържащи се в техническата спецификация и приложенията към нея, са част от документацията на обществената поръчка. Съобразно правилото на чл. 196, ал. 1, т. 1 във връзка с ал. 3 ЗОП решението за откриване на процедура по този закон подлежи на самостоятелен контрол относно неговата законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни, икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата. С публикуването на обявлението и документацията на заинтересованите лица е дадена възможност да се запознаят с тях и да ги оспорят. Съгласно чл. 39, ал. 1 от ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя. В тази връзка правилно е прието от КЗК, че ако е имал неясноти или възражения за непълноти по условията за изготвяне на техническото предложение, изходните данни и информация съгласно ТС и приложенията й, жалбоподателят е могъл да поиска разяснения по чл. 33 от ЗОП или да оспори условията на възложителя с обжалване на решението за откриване на процедурата. След като жалбоподателят не е предприел такива действия в законоустановения срок, условията на процедурата са влезли в сила, поради което не следва да въобще да се обсъжда наличието на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението и документацията на процесната поръчка.

Правилно КЗК е отхвърлила изложените в жалбата до нея възражения, че в хода на процедурата оценителната комисия не е дала възможност на "Фарма-Сис" ООД да направи необходимите уточнения с оглед изясняване на всички неясни за нея обстоятелства. Обосновано и при спазване на приложимите процесуални норми, КЗК е преценила, че следва да бъде съобразен диспозитивният характер на нормата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, регламентираща, че предоставянето разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата се изисква по преценка на възложителя, само когато същият счете, че това е необходимо за изпълнение на изискванията на закона. Следва да се акцентира на обстоятелството, че помощният орган на възложителя е приложил законовите си правомощия като е осъществил проверка, в резултат на която е установено, че офертата на участника "Фарма-Сис" ООД не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поради което не следва да бъде допусната до следващия етап от процедурата. Съдът намира, че гореописаните факти са изложени надлежно в съдържанието на протокола от работата на комисията и съставляват обосновани мотиви, съдържащи правно и фактическо основание по отношение на отстраняването от участие на касатора. Формулираните причини за отстраняването на този участник от по нататъшно участие в процедурата съответства на действителното правно положение. Това е така, защото в Приложение № 1, т.1.5 от техническа спецификация на настоящата обществена поръчка изрично е регламентирано, че ваксината следва "да предпазва овцете и говедата от виремия, причинена от серотип 4 на вируса на заболяването син език". В представеното от касатора техническо предложение е посочено само че ваксината само намалява виремията и клиничните признаци и лезии, причинени от вирусa на болестта син език. Правилно е съобразено също, че е налице и второто основание, на което е отстранен "Фарма-Сис" ООД – "от приложените кратка характеристика и листовка не става ясно дали ваксината е поливалентна, моновалентна или ще бъде произведена по заявка, посочено е също така, че е "комбинация от максимум 2 серотипа", което безспорно противоречи на заложеното в т.1.4 от Техническата спецификация на изискванията към ваксината, а именно същата следва да е моновалентна. Ето защо настоящият съдебен състав намира, че назначената от възложителя комисия и самият възложител са действали законосъобразно в съответствие с изискванията на ЗОП и правилника за приложението му, както и с обявената документация за участие. Безспорно е установено, че участникът не е изяснил характеристиките, състава и действието на предлагания от него продукт, което е довело до несъобразяване с предварително поставените и влезли в сила условия на възложителя, а от там и до необходимостта от отстраняването му от по нататъшно участие в процедурата на това основание.

След като е установено, че касационния жалбоподател не е спазил изискванията на възложителя, свързани с изискванията към ваксината, той правилно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП.

След като атакуваното решение на КЗК не страда от твърдените в касационната жалба пороци, следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на производството, претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски е неоснователна и следва да се остави без уважение. По отношение заявеното искане от ответната страна - възложител за присъждане на направените по делото разноски, съдът счита, че касационният жалбоподател следва да му заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК.

Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 615/29.06.2023 г. по преписка № КЗК- 346/2023 г. по описа на КЗК.

ОСЪЖДА "Фарма - Сис" ООД, със седалище в гр. Пловдив, [ЕИК] да заплати на Българска агенция по безопасност на храните, разноски по делото в размер на 200 /двеста/ лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ Д. Г. п/ ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ