Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на двадесети февруари две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: С. А. Членове: МАДЛЕН П. П. при секретар Б. П. и с участието на прокурора А. Г. изслуша докладваното от съдията В. П. по административно дело № 7189/2023 г.

Производството е по реда на чл. 185 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на „Електроразпределение Юг“ ЕАД, чрез адв. Д. С., срещу чл. 1, т. 2 и чл. 2 от Г. П. „Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за строителство“, чл. 4, 5, 6 и 7 от Г. В. „Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия“ от Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление на Министерски съвет № 290 от 27.09.2022 г., обн., ДВ, бр.78 от 30.09.2022 г., в сила от 30.09.2022 г., изм. и доп. бр. 19 от 28.02.2023 г., в сила от 28.02.2023 г. /наричана „Методиката“/.

С жалбата се иска отмяна на чл. 1, т. 2, чл. 2, 4, 5, 6 и 7 от Методиката, като оспорващият излага подробни доводи за незаконосъобразност на процесните разпоредби, като приети при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона.

Излагат се доводи за нарушение на чл. 26, ал. 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА), изразяващо се в неосигуряване на възможност за провеждане на обществени консултации по отношение на голяма част от приетите в окончателния текст на нормативния акт разпоредби. В тази връзка жалбоподателят развива съображения, че проектът за изменение и допълнение на Методиката, който е публикуван за обществено обсъждане на Портала за обществени консултации на 09.12.2022 г. съществено се различава от проекта за изменение и допълнение на Методиката, внесен за обсъждане на заседание на Министерски съвет от 15.02.2023 г. и приетият окончателен текст на заседание от 23.02.2023 г. В този смисъл счита, че оспорените разпоредби от Методиката в редакцията, която е обнародвана в ДВ, бр. 19 от 28.02.2023 г., не са били предмет на обществено обсъждане в нарушение на чл. 26, ал. 2 ЗНА.

На следващо място се твърди, че е налице и нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗНА с оглед липсата на мотиви за приемането на акта. Поддържа становище, че представеният в тази връзка доклад от министъра на енергетиката относно проекта за изменение и допълнение на Методиката не съдържа конкретни мотиви за формулирането на текстовете от нормативните актове, а представлява преразказ на съдържанието на проекта, заедно с определена историческа и статистическа информация. Не са изложени каквито и да било мотиви, от които да става ясно какви са причините за законодателните изменения и нововъведения, какви цели се преследват и какви ще са последиците от приложението на разпоредбите.

В контекста на изложеното счита, че при приемането на измененията и допълненията на Методиката са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които водят до незаконосъобразност на приетия нормативен административен акт, като се позовава на практика на Върховния административен съд.

Относно съответствието на оспорените разпоредби с материалния закон, жалбоподателят излага подробни съображения за противоречието им с принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация съгласно чл. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и принципа за свободна стопанска инициатива, прогласен в чл. 19, ал. 2 от Конституцията на Република България. По аргумент от чл. 1, ал. 1 ЗОП, съгласно който законът определя условията и реда за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки или услуги и чл.117а ЗОП досежно уредените хипотези за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, счита, че Методиката урежда изменението на договори за строителство и доставка, но не и услуги, като създава неравнопоставеност между договори за строителство и договори за доставка, между публични и секторни възложители и неравнопоставеност между различните категории секторни възложители. Описаното от своя страна според оспорващия рефлектира и върху положението на изпълнителите по съответните договори.

На следващо място, по подробно изложени доводи, поддържа становище, че оспорените разпоредби въвеждат значителна финансова тежест за секторните възложители от секторите енергетика, топлинна енергия и природен газ по Договорите за строителство и доставка и всички секторни и публични възложители по отношение на договорите за строителство, докато публичните и част от секторните възложители - са изключени от обхвата на Методиката и съответно - индексирането на цената по договора за тези възложители не е свързано със същия размер разходи. Счита, че е налице и различно третиране на договорите за строителство и договорите за доставка и по отношение на условията, при които се индексира цената.

Относно поддържаното твърдение за незаконосъобразност на чл. 2 от Методиката в частта относно определяне на коефициент на тежест на строителните материали в себестойността на различните видове строежи, жалбоподателят излага съображения за липсата на такава законова делегация в чл. 117а ЗОП и въвеждането му като елемент от формулата за индексиране на цената поради инфлация счита за незаконосъобразно.

В жалбата са изложени и доводи за противоречие на оспорените разпоредби и с чл. 19, ал. 3 от Конституцията на Република България и с основните принципи на Правото на Европейския съюз, тъй като същите не създават еднакви правни условия за осъществяване на стопанска дейност, като в определени случаи поставят в по-благоприятно положение изпълнители по договори за обществени поръчки в зависимост от техния обект и категория възложител, а не в зависимост от действителното увеличение на разходите за изпълнение на договорите. В тази връзка се позовава на Решение № 13 от 31.07.2014 г. на Конституционния съд на РБ по к. д. № 1/2014 г. Счита, че измененията противоречат и на принципите за отворена пазарна икономика и свободна конкуренция, залегнали в чл. 119 от Договора за функциониране на ЕС и необосновано ограничават възможността на публичните и секторните възложители, адресати на Методиката, свободно да договарят изменението на цените по договорите спрямо реално променените пазарни условия.

Процесуалният представител на оспорващия – адв. С. поддържа жалбата по наведените в нея съображения, в проведено съдебно заседание. Иска се отмяната на оспорените разпоредби и се претендира присъждането на разноски.

Ответната страна – Министерски съвет на РБ, представляван от правен съветник Георгиева изразява становище за неоснователност на жалбата. Същото се поддържа и в представени по делото писмени бележки. Претендира присъждането на разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски.

Представителят на Върховна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира следното:

Предмет на оспорване в настоящото производство е законосъобразността на следните разпоредби от Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление на Министерски съвет № 290 от 27.09.2022 г., обн., ДВ, бр.78 от 30.09.2022 г., в сила от 30.09.2022 г., изм. и доп. бр. 19 от 28.02.2023 г., в сила от 28.02.2023 г. (наричана по-долу Методиката):

1. Чл. 1, т. 2 от Г. П. „Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за строителство“, съгласно която с методиката се регламентира начинът за изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на договора за доставка и рамковото споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия, когато доставката е пряко относима към осъществяването на съответната секторна дейност.

2. Чл. 2 от Г. П. „Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за строителство“ - за изменение на цената на договор и рамково споразумение за строителство по чл. 1 се прилага коефициент на тежест на строителните материали в себестойността на различните видове строежи съгласно таблицата. Коефициентът се прилага към стойността на целия договор и рамковото споразумение.

3. Чл. 4 от Г. В. „Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия“ - Размерът на изменението на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за строителство в резултат на инфлация се определя по формулата:

Кn = (In – Io)/Io*100*Тn, при която:

Кn е изразената в проценти стойност, приложима към подлежащите на изменение стойности на строително-монтажни работи, предмет на формиране на стойността на договора и рамковото споразумение (закръглена до втори знак след десетичната запетая);

In е стойността на индекса за тримесечието, в което са приети дейностите по договора, или тримесечието, за което се индексира рамковото споразумение;

Iо е стойността на индекса към 31.12.2020 г. за оферти, подадени преди 31.12.2020 г. или датата на съответното тримесечие. В случаите на последващо индексиране за Iо е стойността на индекса към последно приложено изменение;

Tn е тежестният коефициент за съответния вид строеж съгласно таблицата за Тежест на строителните материали в себестойността на различните видове строежи.

4. Чл. 5 от Г. В. „Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия“ - За изменение цената на договор и рамково споразумение за доставка по чл. 1 се прилагат индекси на цени на производител на вътрешния пазар (2015=100), които се публикуват всеки месец в информационната система "ИНФОСТАТ" на Националния статистически институт (НСИ) на адрес: https://infostat.nsi.bg/infostat/pages/reports/query.jsf?x_2=1107, или тримесечни индекси на цени на вноса – на адрес: https://www.nsi.bg/bg/node/7518/.

5. Чл. 6 от Г. В. „Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия“, съгласно който изменението на цената на договор и рамково споразумение за доставка по чл. 1 се прилага при разлика в стойността на индексите по чл. 7 в размер повече от 5 проценти пункта към момента на извършване на доставката по договора и рамковото споразумение.

6. Чл. 7 от Г. В. „Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия“, съгласно който размерът на изменението на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка в резултат на инфлация се определя по формулата:

Кn = (In – Io)/ Io*100, където:

Кn е коефициент, представляващ изразената в проценти стойност, приложима към подлежащите на изменение цени по договора и рамково споразумение за доставка (закръглена до втори знак след десетичната запетая);

In – стойността на индекса за съответната промишлена дейност съгласно КИД-2008, съобразно предмета на доставката в месеца, в който са извършени доставките по договор или рамковото споразумение за доставка по чл. 1;

Iо – стойността на индекса за съответната промишлена дейност съгласно КИД-2008 за месеца, в който е подадена оферта за участие в поръчката, или стойността на индекс за съответната промишлена дейност съгласно КИД-2008 за декември 2020 г. за оферти, подадени преди 1 януари 2021 г.; в случаите на последващо индексиране Iо е стойността на индекса към последно приложено изменение.

1. По допустимостта на жалбата:

Жалбата на „Електроразпределение Юг“ ЕАД е процесуално допустима, като подадена от лице, с пряк и личен правен интерес от оспорването на подзаконовия нормативен акт по смисъла на чл. 186, ал. 1 АПК. Установява се, че дружеството е титуляр на Лицензия № Л- 140 -07 от 13.08.2004 г. за извършване на дейността „разпределение на електрическа енергия съгласно чл. 39, ал.1, т. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ), като лицензията е издадена за извършване на определената дейност за обособена територия, определена в нейно приложение, за срок от 35 години. От друга страна, регистрираният предмет на дейност на „Електроразпределение Юг“ ЕАД включва „експлоатация на електроразпределителната мрежа, представляваща съвкупност от електропроводни линии, електрически уреди със средно, ниско и високо напрежение, която служи за пренос и разпределение на електрическа енергия с цел снабдяване на потребителите, присъединени към електроразпределителната мрежа на дружеството (ЕРМ) на територията, на която извършва своята дейност при наличието и поддържането на валидна лицензия за извършване на разпределителна дейност на съответната територия, обхваната от ЕРМ, дружеството осигурява: разпределение на електрическа енергия за целите на снабдяване на потребителите, които са присъединени към ЕРМ, управление на ЕРМ, поддържане на обектите и съоръженията в съответствие с техническите изисквания, развитие на ЕРМ в съответствие с перспективите за икономическо развитие и прогнозите за изменение на електропотреблението в региона, поддържане и развитие на спомагателни мрежи, непрекъснатост на електроснабдяването и качеството на подаваната електроенергия, други услуги за потребителите, свързани с електрическата енергия“.

Съгласно чл. 123, т. 2 ЗОП, секторни дейности са дейностите, свързани с електроенергия, а съгласно чл. 125 ЗОП дейности, свързани с електроенергия са а/предоставяне или експлоатация на фиксирани мрежи за обществени услуги във връзка с производството, преноса или разпределението на електроенергия и б/снабдяване на мрежите по предходната точка с електроенергия, което включва производството и търговията на едро и дребно.

Съгласно чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП, секторни възложители са представляващите търговците или други лица, които не са публични предприятия, когато въз основа на специални или изключителни права извършват една или няколко секторни дейности.

Съгласно дефиницията, дадена в 2, т. 47 от ДР на ЗОП на „специални или изключителни права“ са права, предоставени от компетентен орган по силата на закона, подзаконов или административен акт, по силата на който се запазва упражняването на секторни дейности за един или повече субекти, поради което съществено се засяга възможността на други субекти да извършват такава дейност.

Съгласно така цитираните разпоредби и предвид обхвата на издадената лицензия „Електроразпределение Юг“ ЕАД извършва секторна дейност по смисъла на ЗОП, същото е адресат на разпоредбите на ЗОП и актовете по приложението му, които се отнасят до секторните възложители. Методиката, част от чиито разпоредби се оспорват, е приета по силата на законова делегация на чл. 117 а, ал. 1 ЗОП, с ПМС № 290 от 27.09.2022 г., като първоначално обхватът й включва начинът на изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на договори за строителство и рамковото споразумение за строителство. Измененията в Методиката, предмет на оспорване в настоящото производство, ДВ бр. 19 от 28.02.2023 г., в сила от 28.02.2023 г., разширяват нейния обхват, като включват и начина за изменение на цените на договор за обществена поръчка и рамково споразумение в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на договори за доставка и рамковото споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/ или електроенергия, когато доставката е пряко относима към осъществяването на съответната секторна дейност. Следователно, за „Електроразпределение Юг“ ЕАД е налице пряк и личен интерес от оспорване на съответните разпоредби от Методиката в редакцията съгласно изм. и доп., ДВ, бр. 19 от 28.02.2023 г., което води до извода за допустимост на оспорването.

2. По основателността на жалбата:

Във връзка с доводите по същество, изложени от жалбоподателя досежно спазване на процесуалните правила и прилагането на материалния закон при издаването на нормативния акт в оспорената му част, настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, намира, че същата е основателна.

Оспореният подзаконов нормативен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 76, ал. 1 АПК – Министерски съвет на РБ, който по силата на законовата делегация, предвидена в чл. 117 а, ал. 1 ЗОП приема процесната Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация.

Редът за издаване на нормативни актове е уреден в чл. 77 АПК и в Закона за нормативните актове, субсидиарно приложим на основание чл. 80 АПК.

2.1. Основателни са доводите на оспорващия за съществени нарушения в процедурата по приемане на подзаконовия нормативен акт.

На първо място, налице е нарушение на процедурата по чл. 26, ал. 2 ЗНА, изразяващо се в неосигуряване на възможност за провеждане на обществени консултации по отношение на част от приетите в окончателния текст на нормативния акт разпоредби.

Проектът за изменение и допълнение на Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация е публикуван за обществено обсъждане в Портала за обществени консултации, като към него са приложени Проект на доклад /мотиви/ от министъра на енергетиката, Частична предварителна оценка на въздействието, три броя становища – Сименс, ЕВН, В. Б. Публикуваният на сайта Проект е със съдържанието, прил. на л. 43-л.45 от делото. Видно от съдържанието на така публикувания проект на Методика, разпоредбата на чл. 1, т. 2 и разпоредбите в новосъздадената глава Втора от Методиката се отнасят до договори за обществени поръчки и рамкови споразумения за доставка, без референция само за договори, сключени от секторни възложители. Окончателният текст на измененията на Методиката, обнародвани в ДВ, бр. 19 от 28.02.2023 г., съдържа съществени изменения спрямо публикувания проект на Методиката.

От стенограмите от заседанието на МС от 15.02.2023 г. и от 22.02.2023 г. е видно, че Проектът за изменение и допълнение на Методиката е внесен за обсъждане от издателя на акта, като същият е редактиран след 15.02.2023 г. и редактираният проект е внесен за приемане на заседанието на МС от 22.02.2023 г. Проектът за изменение и допълнение на Методиката, който е публикуван в Портала за обществени консултации (разпечатка от сайта е прил. на л. 43-45 от делото), се различава от Проекта за изменение и допълнение на Методиката (разпечатка на хартиен носител е прил. на л. 407 – л. 408 от делото), който впоследствие е приет съгласно ПМС № 31 от 23.02.2023 г. ( на л. 389-л.391 от делото).

Различията са съществени и са свързани с обсъждане на въпроса дали индексирането на цените за договорите за доставка и рамкови споразумения да се отнасят до всички секторни възложители или само до секторните възложители в областта на електроенергията, топлинната енергия и природен газ. В тази връзка различията в публикувания на Портала за обществени консултации Проект за изменение и допълнение на Методиката и окончателният текст, който е обнародван в ДВ, се отнасят до предметния обхват на самата Методика и различията не могат да бъдат определени като несъществени според твърдението на ответната страна.

В публикувания в сайта Проект за изменение и допълнение на Методиката е отразено, че:

- съгласно чл. 1, т. 2 от Методиката се включват „цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на договора за доставка и рамковото споразумение за доставка“.

-след чл.1 се създава глава първа с наименование „Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за строителство“.

- в чл. 2, в чл. 3 и в чл. 4 след думите „рамково споразумение“ се добавя „за строителство“.

- създадената нова глава Втора е с наименование „Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка“.

-новосъздадената разпоредба на чл. 5 е със съдържание „За изменение цената на договор и рамково споразумение за доставка по чл. 1 се прилагат Индекс на цени на производител на вътрешния пазар (2015=100 ), който се публикува всеки месец на интернет страницата на Националния статистически институт (НСИ) на адрес: https://infostat.nsi.bg/pages/reports/query.jsf?x_2=1107.

-предвидена е нова разпоредба чл. 6 със следното съдържание: ал. 1 „ Изменението на цената на договор и рамково споразумение за доставка по чл. 1 се прилага при разлика в стойността на индексите по чл. 8 в размер повече от 5 %.“; ал. 2 „Изменение на цената по предходните членове не се допуска, ако в договора и рамково споразумение за доставка са включени клаузи, предвиждащи ред и условия за нейното изменение, различни от посочените в настоящата методика“.

-новосъздадената разпоредба на чл. 7 гласи: „ База за изменение цената на договор и рамково споразумение за доставка по чл.1, е стойността на индекса за съответната промишлена дейност съгласно КИД-2008 за месеца, в който е подадена офертата за участие в обществена поръчка. В случай на подадена оферта преди 31.12.2020 г. се прилага стойността на индекса за съответната промишлена дейност съгласно КИД-2008 за месец декември 2020 г.“.

- новосъздадената разпоредба на чл. 8 е със следното съдържание: „Размерът на изменението на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка в резултат на инфлация се определя по формулата:

Кn = ((In - Io)/ Io)*100, при която:

Кn е изразената в проценти стойност, приложима към подлежащите на изменение цени по договора и рамково споразумение за доставка (закръглена до втори знак след десетичната запетая);

In е стойността на индекса за съответната промишлена дейност съгласно КИД-2008, съобразно предмета на доставката в месеца, в който се индексират цените по договор и рамково споразумение по чл. 1;

Iо е стойността на индекса за съответната промишлена дейност съгласно КИД-2008 за месеца, в който е подадена оферта за участие в поръчката или стойността на индекс за съответната промишлена дейност съгласно КИД-2008 за месец декември 2020 г. за оферти, подадени преди 31.12.2020 г. В случаите на последващо индексиране, Iо е стойността на индекса към последно приложено изменение.“

Проектът за изменение и допълнение на Методиката, който е окончателно приет от Министерски съвет с Постановление № 31 от 23.02.2023 г., в оспорената от настоящия жалбоподател част е със следното съдържание, различно от това, посочено по-горе:

- Чл. 1, т. 2 от Методиката „ цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на договора за доставка и рамковото споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия или електроенергия, когато доставката е пряко относима към осъществяването на съответната секторна дейност“.

- В чл. 2 се правят следните допълнения: 1.след думите „рамково споразумение“ се добавя „за строителство“

2. В таблицата се създава ред. 7

7 Строителство на хидротехнически съоръжения, криещи опасност от наводнения, в т. ч. язовири и прилежащите им съоръжения, и временно строителство, хидромелиоративни съоръжения, съоръжения за геозащита и брегоукрепване по реките и морския бряг 52.00 %

- В чл. 4 се правят следните изменения и допълнения:

1. В основния текст след думите "рамково споразумение" се добавя "за строителство".

2. Думите "Кn = (In – Io)/Io*100.Тn" се заменят с "Кn = (In – Io)/Io*100*Тn".

Създава се глава втора с чл. 5 – 7:

"Глава втора

Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия

Чл. 5. За изменение цената на договор и рамково споразумение за доставка по чл. 1 се прилагат индекси на цени на производител на вътрешния пазар (2015=100), които се публикуват всеки месец в информационната система "ИНФОСТАТ" на Националния статистически институт (НСИ) на адрес: https://infostat.nsi.bg/infostat/pages/reports/query.jsf?x_2=1107, или тримесечни индекси на цени на вноса – на адрес: https://www.nsi.bg/bg/node/7518/.

Чл. 6. Изменението на цената на договор и рамково споразумение за доставка по чл. 1 се прилага при разлика в стойността на индексите по чл. 7 в размер повече от 5 проценти пункта към момента на извършване на доставката по договора и рамковото споразумение.

Чл. 7. Размерът на изменението на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка в резултат на инфлация се определя по формулата:

Кn = (In – Io)/ Io*100, където:

Кn е изразената в проценти стойност, приложима към подлежащите на изменение цени по договора и рамково споразумение за доставка (закръглена до втори знак след десетичната запетая);

In – стойността на индекса за съответната промишлена дейност съгласно КИД-2008, съобразно предмета на доставката в месеца, в който са извършени доставките по договор или рамковото споразумение за доставка по чл. 1;

Iо – стойността на индекса за съответната промишлена дейност съгласно КИД-2008 за месеца, в който е подадена оферта за участие в поръчката, или стойността на индекс за съответната промишлена дейност съгласно КИД-2008 за декември 2020 г. за оферти, подадени преди 1 януари 2021 г.; в случаите на последващо индексиране Iо е стойността на индекса към последно приложено изменение."

В този проект е предвиден и чл. 8, съгласно който „ Изменението на цената на договор и рамково споразумение за доставка по чл. 1 не се прилага при договори за обществена поръчка за доставка, при които е извършено последното действие, свързано с предоставяне на уговорения резултат. В случаите, когато има гаранционен срок, той не се взема предвид“. В окончателния текст на изменената и допълнена Методика, обн. ДВ, бр. 19/28.02.2023 г., чл. 8 е отпаднал.

Така направеното сравнение на публикувания в Портала за обществени консултации Проект на изменение и допълнение на Методиката и на Проекта за изменение и допълнение на Методиката, който е приет от МС на редовно заседание на 22.02.2023 г., обосновава извода за наличие на съществено разминаване в текста и съдържанието на оспорените разпоредби, като не е спорно обстоятелството, че т. нар. редактиран Проект на изменение и допълнение на Методиката не е публикуван в Портала за обществени консултации, както и придружаващите го към него Доклад на министъра на енергетиката, финансова обосновка, частична предварителна оценка на въздействието, справка за отразените становища по чл. 32 УПМСНА. Неоснователно ответната страна твърди, че направените промени касаят прецизиране и детайлизиране на предложените разпоредби, без същите да влияят съществено на целения с промените правен резултат. Обратно на това твърдение при съпоставката на текстовете е видно, че част от текстовете на отделните разпоредби са със съдържание, различно от това, което е публикувано за обсъждане, както и че част от разпоредбите въобще не са публикувани за обществено обсъждане. Обосновано оспорващият твърди, че приетите и обнародвани текстове не са били предмет на обществено обсъждане в нарушение на чл. 26, ал. 2 ЗНА. С оглед осигуряване възможност на заинтересованите лица да подадат възражение компетентният орган разполага с правомощието да приеме проекта такъв, какъвто е публикуван или да отложи решението си до изпълнение на процедурата по чл. 26, ал. 2 ЗНА при всяко направено предложение за изменение в проекта. Необходимостта от повторното публикуване е обусловена от различното съдържание на правилата за поведение, които се предлагат за приемане. В противен случай, както е настоящият, се стига до възможността на органа по своя преценка да публикува проект за обсъждане и впоследствие да приеме друг вариант на окончателния текст (не само редакционно, но и концептуално изменен), което е в пряко противоречие с процедурата за приемане и изменение на нормативните актове, разписана в АПК и в ЗНА. Така упражненото от МС правомощие е в разрез с принципите, залегнали в чл. 26, ал. 1 ЗНА – за обоснованост, предвидимост, откритост, съгласуваност, както и е ограничило правото на заинтересованите граждани и организации да вземат участие в процеса на изготвяне на нормативния акт.

На второ място, нарушена е и разпоредбата на чл. 26, ал. 5 ЗНА, съгласно която след приключването на обществената консултация по чл. 26, ал. 3 ЗНА и преди приемането, съответно издаването на нормативния акт, съставителят на проекта публикува на интернет страницата на съответната институция справка за постъпилите предложения заедно с обосновка на неприетите предложения. Когато съставителят на проекта е орган на изпълнителната власт, публикуването на справката се извършва едновременно и на Портала за обществени консултации.

В настоящия случай видно от страницата, на която е публикуван Проектът за изменение и допълнение на Методиката, разпечатка от която се съдържа на л. 446 от делото, не е изпълнено задължението за уведомяване на заинтересованите страни за постъпилите становища, нито се съдържа информация за приемането или неприемането на предложенията от становищата. В Портала за обществени консултации са поместени само Проектът за изменение и допълнение на Методиката, частична оценка на въздействието, проект на доклад (мотиви), становища от Сименс, ЕВН и В. Б. Няма публикувана справка за постъпилите предложения заедно с обосновка на неприетите предложения, каквото е задължителното изискване по чл. 26, ал. 5, изр. 1 и изр. 2 ЗНА.

Видно от стенограмите от заседанията на Министерски съвет на 15.02. 2023 г. и на 22.02.2023 г. с обсъждането на Проекта за изменение и допълнение на Методиката, в предложените текстове са внесени съществени изменения, като не става ясно дали са в резултат на предложенията, постъпили в срока на обществено обсъждане или са изходящи от издателя на акта или от други министри. По делото е приложена справка за отразяване на получените становища по чл. 32, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация по предоставените материали относно проект на Постановление за изменение и допълнение на Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с ПМС № 290 от 2022 г. ( на л. 416 – л.428), която справка не е публикувана в Портала за обществени консултации.

На трето място, допуснато е нарушение на чл. 26, ал. 4 ЗНА във връзка с предвидения от Министерски съвет срок за обществено обсъждане на Проекта за приемане на Методиката и Проекта за изменение и допълнение на Методиката, който е по-кратък от 30 дни.

От доказателствата в административната преписка се установява, че както по отношение на Проекта на Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация (видно от доклада на министъра на регионалното развитие и благоустройството, прил. на л. 314 – л. 315 от делото), така и по отношение на Проекта за изменение и допълнение на Методиката ( видно от доклада на министъра на енергетиката, прил. на л. 405-л.406), е предвиден 14-дневен срок за обществено обсъждане/. Първоначално проектът на Методиката през м.09.2022 г. е публикуван на Портала за обществени консултации за срока от 05.09.2022 г. до 19.09.2022 г. ( на л. 388 от делото), а проектът за изменение и допълнение на Методиката през м.12.2022 г. - за срока от 09. 12.2022 г. до 22.12.2022 г. ( на л. 446 от делото). По отношение на обосноваване на необходимостта на по-краткия от 30 дни срок за обществено обсъждане, в доклада на министъра на регионалното развитие и благоустройството относно проекта на Методиката през м.09.2022 г. е отразено, че срокът от 14 дни е определен „предвид данните за цените на производител във всички области на икономиката и необходимостта от спешно подпомагане на бизнеса чрез приемане на регулаторни мерки за преодоляване на последиците от прогресивна инфлация в цените на строителните продукти с оглед обезпечаване изпълнението и завършването на договорите за обществена поръчка“, а в доклада на министъра на енергетиката относно проекта за изменение и допълнение на Методиката, приет през м.02.2023 г., е посочено, че краткият срок е определен „предвид данните за цените на производител във всички области на икономиката и необходимостта от предприемане на спешни регулаторни мерки за преодоляване на последиците от прогресивната инфлация в цените на стоките и материалите, предмет на договорите и рамковите споразумения за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и /или електроенергия, и обезпечаване изпълнението на сключените договори за обществени поръчки“.

Методиката е приета на заседание на МС съгласно протокол № 40 от 21.09.2022 г. ( т. 26), като окончателният текст на Методиката е приет съгласно ПМС № 290 от 27.09.2022 г. и същата е обнародвана в ДВ, бр.78/2022 г. Проектът за изменение и допълнение на Методиката е приет съгласно протокол № 9 от заседание на МС, проведено на 22.02.2023 г. ( т.10) и ПМС № 31 от 23.02.2023 г. е обнародвано в ДВ, бр. 19 от 28.02.2023 г., в сила от 28.02.2023 г.

Нарушено е правилото по чл. 26, ал. 4 ЗНА относно определяне на по-кратък от 30 дни за обществено обсъждане. Тази норма предвижда, че срокът за предложения и становища по проектите, публикувани за обществени консултации по ал. 3, е не по-кратък от 30 дни. При изключителни случаи и изрично посочване на причините в мотивите, съответно в доклада, съставителят на проекта може да определи друг срок, но не по-кратък от 14 дни.

От събраните по делото доказателства не се установява наличието на изключителен случай по смисъла на чл. 26, ал. 4, изр. второ ЗНА, който да обосновава определеният по-кратък срок за обществено обсъждане от предвидения в закона 30-дневен срок. В двата доклада (на Проекта на Методиката и на Проекта на изменение и допълнение на Методиката) липсват конкретни мотиви, обосноваващи определяне на по-краткия срок за обществено обсъждане по смисъла на чл. 26, ал. 4 ЗНА. Обвързването на по-краткия от 30 дни срок за обществено обсъждане на проекта на Методиката с „данните на цените на производител във всички области на икономиката и необходимостта от предприемане на спешни регулаторни мерки за преодоляване на последиците от прогресивната инфлация в цените на стоките и материалите, предмет на договорите и рамковите споразумения за доставка“, респ. същото бланкетно съждение и по отношение на проекта за изменение и допълнение на Методиката, не съставлява изпълнение на законовото изискване за обосноваването на изключителен случай и посочване на конкретните причини за това, което означава, че в процесния случай не е спазено нормативното изискване по чл. 26, ал. 4, изр. 2 ЗНА. Законовата делегация по чл. 117 а, ал. 1 ЗОП ( в действащата към датата на приемане на Методиката и нейното изменение и допълнение редакция) изрично предвижда, че в случаите по чл. 116, ал. 1, т. 1, 2 и 3 изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основните стоки и материали, които формират стойността на договора, се извършва съгласно методика, одобрена с акт на Министерския съвет. Това означава, че инфлацията сама по себе си и прогресивната инфлация, която е обосновала предвиждането на 14-дневен срок за обществено обсъждане на Проекта на Методиката и на Проекта за изменение и допълнение на Методиката, не съставлява извънредно обстоятелство и не попада в обхвата на изключителен случай по чл. 26, ал. 4, изр. 2 ЗНА.

Едновременно с това се установява, че дори и определеният 14-дневен срок (който е минимален според чл. 26, ал. 4, изр. 2 ЗНА) при Проекта на изменение и допълнение на Методиката не е спазен, доколкото проектът е публикуван в Портала за обществени консултации през м.12.2022 г. за срока от 09. 12.2022 г. до 22.12.2022 г., т. е. само за 13 дни (броенето на сроковете започва от следващия ден, т. е. от 10.12.2022 г. и изтича на 23.12.2022 г., петък, присъствен ден).

В обобщение се формира извод, че при приемането на Методиката, обн. ДВ, бр. 78/2022 г., изм. и доп., бр.19 от 28.02.2023 г., в оспорената й част са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, разписани в чл. 26 ЗНА, обосноваващи нейната незаконосъобразност.

На следващо място, основателен е доводът на оспорващия за нарушение на чл. 28, ал. 2 във връзка с чл.26, ал. 2 ЗНА.

Проектът за изменение и допълнение на Методиката не съдържа мотиви за приемане на акта, като приложеният доклад на министъра на енергетиката (на л. 405-л.406 от делото) представлява преразказ на съдържанието на проекта и съдържа определена историческа и статистическа информация. Основното съображение за изменението и допълнението на Методиката е свързано с прогресиращата инфлация от 2021 г. до настоящия момент. Посочено е само най-общо, че „осъществяваните от възложителите, извършващи секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия, са от съществено значение за обществото, оперираните от тях съоръжения и обекти са от значение за националната сигурност на РБ и са част от критичната инфраструктура на страната, както и че своевременното осигуряване на необходимите доставки на поддръжката, реконструкцията и модернизацията на тази критична инфраструктура, гарантира нормалното и безопасно функциониране на енергийната система и сигурността на доставките на енергия за домакинствата и бизнес“. Това обуславяло необходимостта от измененията и допълненията в Методиката с оглед разширяване на предметния й обхват във връзка с процесните договори и рамкови споразумения за доставка, сключени с възложители, извършващи само посочените по-горе секторни дейности. Така отразеното в доклада не изпълнява законовото изискване за мотивираност на проекта за изменение и допълнение на нормативния акт според чл.28, ал. 2 ЗНА, което следва да се приеме за съществено нарушение на административнопрооизводствените правила по приемането му.

2.2. Настоящият съдебен състав намира, че процесният нормативен акт в оспорената му част е издаден в нарушение на материалния закон.

С чл. 15, ал. 1 ЗНА е въведено изискване нормативният акт да съответства на Конституцията и на другите нормативни актове от по-висока степен. Това изискване е за непрекъснато съответствие на подзаконовия нормативен акт със закона. Разпоредбата на чл. 196 АПК изключва субсидиарното прилагане на чл. 142, ал. 1 АПК, относим към индивидуални и общи административни актове за съответствие на административния акт с материалния закон, действал към момента на издаването му (виж Решение № 5 от 19.04.2019 г. на КС по к. д. № 12/2018 г.). Затова предвид чл. 192а АПК компетентността на органа за издаване на подзаконовия нормативен акт се преценява към момента на издаването му, а съответствието с материалния закон се преценява към момента на постановяване на съдебното решение.

На първо място, налице е нарушение на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и ефективно разходване на средства съгласно чл. 2 ЗОП.

Оспорените разпоредби от Методиката съдържат правна уредба на изменение на цените по договорите за обществена поръчка за доставка и рамкови споразумения за доставка, но само по тези, които са сключени от секторни възложители в определени секторни дейности.

Съгласно чл.1, ал. 1 ЗОП законът урежда условията и реда за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги. Според чл. 117 а ЗОП (в действащата към датата на приемане на Методиката и нейното изменение и допълнение редакция) изрично предвижда, че в случаите по чл. 116, ал. 1, т. 1, 2 и 3 изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основните стоки и материали, които формират стойността на договора, се извършва съгласно методика, одобрена с акт на Министерския съвет. Систематическото тълкуване на двете разпоредби обосновава извода, че законовата делегация за въвеждане на правила за индексиране на цената в резултат на инфлация се отнася до всички видове договори за обществени поръчки и рамкови споразумения, независимо от обекта по чл. 3, ал.1 вр. чл. 1, ал. 1 ЗОП – за строителство, доставка и услуги. От друга страна, следва да се съобрази, че нормата на чл.117 а ЗОП е изменена с ДВ, бр. 108/2023 г., в сила от 22.12.2023 г. и същата е със следното съдържание: „ ал. 1 - В случаите по чл. 116, ал. 1, т. 2 и 3 изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основните стоки, материали и услуги, които формират стойността на договора, може да се извърши при наличие на финансов ресурс. Изменението се извършва съгласно Методика, одобрена с акт на Министерския съвет. ал. 2 – Когато в случаите по чл. 116, ал. 1, т.1 възложителят предвижда клауза за изменение на цената във връзка с инфлацията по ал. 1, той може да обвърже тази клауза с методиката по ал. 1“. Т.е. изрично е включен изразът „и услуги“.

Следователно, Методиката урежда изменението на договори за строителство и доставка, но не и услуги, което е в противоречие с нормите на ЗОП. От друга страна, създава се неравнопоставеност между договорите за строителство и договорите за доставка, доколкото Методиката е приложима само за договорите, сключени от секторните възложители в секторите електроенергия, топлинна енергия и природен газ. Налице е и неравнопоставеност между публични и секторни възложители и неравнопоставеност между различните секторни възложители с оглед съдържащата се в Методика уредба на индексирането на цената по договор за доставка само за секторни възложители в секторите електроенергия, природен газ и топлинна енергия.

Описаната по-горе неравнопоставеност в положението на възложителите оказва влияние и върху изпълнителите по договорите за доставка и рамкови споразумение с оглед приложението на Методиката и индексирането на цените.

На второ място, основателно е твърдението на жалбоподателя, че оспорените разпоредби въвеждат значителна финансова тежест за секторните възложители на секторите енергетика, топлинна енергия и природен газ по договорите за строителство и доставка и всички секторни и публични възложители по отношение на договорите за строителство, докато публичните и част от секторните възложители са изключени от приложното поле на Методиката и съответно индексирането на цената на договор от тези възложители не е свързано със същия размер разходи.

Индексите на производител, поддържан от НСИ, отразяват обективното поскъпване на материали, но не съставляват гаранция, че се постига индексирането на цената по договора спрямо пазарните условия и реалните разходи. Цената на даден материал зависи от търсенето и предлагането, съответно преките разходи на изпълнителите зависят от общото поскъпване, което се отразява чрез инфлационните индекси, така и от конкретното търсене и предлагане на пазара. Формулите по чл. 4 и чл. 7 от Методиката не отчитат състоянието на пазара, което се определя от търсенето и предлагането, съответно формулите не отчитат преките действителни разходи на изпълнителите по договорите. Оттук индексирането на цената спрямо разликата в инфлационните индекси може да доведе до изкуствено увеличаване на цените по сключени договори, които не са свързани с реалните разходи на изпълнителите.

Цените на материалите по договорите за строителство и цените по договорите за доставки подлежат на периодично индексиране – към момента на съответната доставка, съответно в зависимост от инфлационния индекс към последното тримесечие, към което се приемат строително-монтажните работи или стойността на индекса към съответното последно изменение. Следователно, Методиката създава условия за формално индексиране на –цените по договорите за строителство и доставка, независимо от действителните разходи, свързани с пазарните цени на съответните материали. В резултат на това допълнително необосновано се утежнява финансовото положение на възложителите по ЗОП, които са адресат на Методиката.

По отношение на публичните възложители, възможността за периодично индексиране означава разходване на средства, които не са включени в прогнозната стойност и не са предвидени в бюджета за съответната дейност. Секторните възложители не са обвързани с публичния бюджет, но увеличението в разходите, свързани с индексирането на цените по договорите за обществени поръчки, ще се прехвърли в цената на съответната обществена услуга, която се предоставя от секторния възложител. В този смисъл е налице противоречие и с принципа за ефективно и прозрачно разходване на средства съгласно чл. 2 ЗОП, както твърди оспорващият. Създават се предпоставки за разходване на средства извън предвидените в прогнозната стойност, с което трайно и системно се променя цената на договора за обществена поръчка. Инфлационните процеси не са предвидими, с подобен подход при увеличението на цената се изменя условие на договора за обществена поръчка, по начин, който може да повлияе върху решението на икономическите оператори дали да участват или не в дадена процедура.

На следващо място, налице е различно третиране на договорите за строителство и договорите за доставка и по отношение на условията, при които се индексира цената. Според чл. 6 от Методиката изменение на цената на договор или рамково споразумение на доставка се прилага при разлика в стойността на индексите по чл. 7 в размер на повече от 5 процентни пункта към момента на извършване на доставката. Подобна разпоредба не е предвидена за договорите за строителство, като при тях цената подлежи на актуализиране, независимо от разликата в съответните индекси към момента на сключване на договора и към момента на доставката. С въведената разпоредба на чл. 5 от Методиката обаче индексирането по договорите за доставка се извършва при различни условия. В този смисъл оспорената разпоредба от Методиката няма правна и икономическа логика и поставя в неравнопоставено положение изпълнителите по двата вида договори.

Основателно е и твърдението на оспорващия за незаконосъобразност на чл. 2 от Методиката в частта на определяне на коефициент на тежест на строителните работи в себестойността на различните видове строежи поради липса на законова делегация в чл. 117 а ЗОП. От мотивите на проекта не е ясно какво налага определянето на коефициент на стойността на строителните материали като елемент на формулата за индексиране на цената по договорите за строителство, поради което задаването на различна стойност на строителните материали е незаконосъобразно. В зависимост от подхода на възложителя видът и стойността на разходите, които са включени в себестойността на съответния строеж, строителните материали имат различна относителна тежест, съответно коефициентът, който трябва да се приложи като елемент от формулата за индексиране на цената, е различен. Коефициентът зависи не само от вида строеж, а и от вида и количеството извършени строително-монтажни дейности и вложени материали. Определянето на един коефициент на тежест на строителните материали в себестойността на строежа няма правна и икономическа логика.

Предмет на Методиката би следвало да бъде единствено индексиране на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, т. е. формулата за индексиране на цената следва да отразява само инфлационните индекси, а не и други показатели. В случая относителната тежест на материалите в различните видове строежи представлява общ показател, който не е свързан с инфлационните процеси, поради което въвеждането му като елемент на формулата за индексиране на цената поради инфлация е незаконосъобразно.

Основателно е и твърдението на жалбоподателя, че оспорените разпоредби на Методиката противоречат на чл. 19, ал. 2 и ал. 3 от Конституцията на РБ, като не създават еднакви правни условия за осъществяване на стопанска дейност, а в определени случаи поставят в по-благоприятни условия изпълнителите по договори за обществени поръчки в зависимост от техния обект и категория възложител, а не в зависимост от действителното увеличаване на разходите за изпълнение на договорите. Както е посочено по – горе, договорите за доставка се индексират при различни предпоставки спрямо договорите за строителство; по реда на Методиката е допустимо индексиране на цената по договори за строителство и по договори за доставка с определени секторни възложители, но не и индексиране на цената на договори за услуги; цените на договорите за строителство подлежат на индексиране не само спрямо изменението на инфлационните индекси за съответния материал, а и спрямо коефициент за тежест на материалите в различните видове строежи, който не е свързан с инфлационните процеси; финансовата тежест е различна за различните възложители.

Следователно, оспорените разпоредби на Методиката / в съответната редакция/ са приети при съществени нарушения на процесуалните правила и в нарушение на материалния закон.

По така изложените съображения, оспорването на „Електроразпределение Юг“ ЕАД се явява основателно, което обуславя извода за отмяна на оспорените чл. 1, т. 2 и чл. 2 от Г. П. „Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за строителство“, чл. 4, 5, 6 и 7 от Г. В. „Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия“ от Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление на Министерски съвет № 290 от 27.09.2022 г., обн., ДВ, бр.78 от 30.09.2022 г., в сила от 30.09.2022 г., изм. и доп. бр. 19 от 28.02.2023 г., в сила от 28.02.2023 г.

При този изход на спора, Министерски съвет на РБ следва да бъде осъден заплати в полза на „Електроразпределение Юг“ ЕАД разноски в общ размер на 21 008, 26 лева, представляващи заплатени държавни такси и уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение съгласно приложения списък и доказателства за направени такива. Не е основателно възражението на ответника за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение с оглед предмета на делото, фактическата и правна сложност, процесуалните действия по защита на оспорването.

Водим от горното и на основание чл. 193, ал. 1, предл. 3 АПК, Върховният административен съд, първо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ чл. 1, т. 2 и чл. 2 от Г. П. „Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за строителство“, чл. 4, 5, 6 и 7 от Г. В. „Изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия“ от Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление на Министерски съвет № 290 от 27.09.2022 г., обн., ДВ, бр.78 от 30.09.2022 г., в сила от 30.09.2022 г., изм. и доп. бр. 19 от 28.02.2023 г., в сила от 28.02.2023 г.

ОСЪЖДА Министерски съвет на Р. Б. да заплати в полза на „Електроразпределение Юг“ ЕАД, ЕИК 115552190 разноски в общ размер на 21 008, 26 лева.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението до страните пред петчленен състав на Върховния административен съд.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ СВЕТЛОЗАРА АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. П. п/ ВЕСЕЛА ПАВЛОВА