Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: П. Н. Членове: С. Х. П. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 7275/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОПНОИР) срещу Решение № 3664/05.06.2023 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело № 5739/2022 г.

С обжалваното решение съдът отменя Решение № 16-11 от 26.05.2022 г. на РУО на ОПНОИР, с което на Техническия университет - София е определена финансова корекция в размер от 25% от допустимите разходи по Договор № З-110/31.10.2029г. с Консорциум СС Инженеринг за нарушение на чл.116, ал.1, т. 7 във вр. чл. 116, ал.5 от Закона за обещствените порачки (ЗОП), представляващо нередност по т. 23 б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности или Наредбата).

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът е допуснал ненужда съдебно-техническа експертиза, тъй като основното действие по проверка на доставеното оборудване не може да бъде повторено, поради което и отговорите на вещото лице не могат да са отполза за решаване на основния спорен въпрос.

Счита, че неправилно съдът е подчинил изводите си изцяло на даденото от вещото лице заключение като е отдал по-малко значение на договореното между страните в договора за изпълнение на общественато поръчка, а то следва да е водещо при преценката налице ли е изменение на договора. По посочената причина счита, че изводът на съда, че не е налице с нарушение е неправилен и несъответен на доказателствата по делото, а съдът едностранчиво и безкритично е възприел тезата на Техническия университет. Може да се заключи, че основаният въпрос констатираните механични повреди, при 7 от 15 доставени устройства, явни или скрити недостатъци представляват е останал неизяснен от съда, а това влияе негативно и върху крайното му решение, като го прави неправилно и необосновано.

Обосновава, че в договора за изпълнение възложителят ясно е определил реда и уславията за приемане на доставеното оборудване, който в случая не е спазен, но въпреки това е извършено междунното плащане от 50% от стойността на договора и това е провенило икономическия баланс в полза на избрания изпилънител, който е получил 90% от стойността на договора, въпреки че е доставил 7 от 15 устройства с дефекти. Счита, правилно и законосъобразно РУО е определил нарушението като изменение на договора, което е съставомерно на нередност по т. 23, б. а от Наредбата за посочване на нередностите и правилно е определана финансова корекция за него.

Иска съдебното решение да бъде отменено, а първоначалната жалба отхвърлена. Претендира и разноски за две инстанции, включително юрисконселтско възнаграждение.

Касаторът се представлява от пълномощник с юридическо образование И. И..

Ответникът по касационната жалба Технически университет София чрез юрисконусулт Д. С. излага становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Техническият университет София е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) №1303/2013) по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) №BG05M2OP001-1.001-0008-C01 от 28.02.2018 г, сключен с Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, в качеството й на Управляващ орган на ОП НОИР и още 16 бенефициера за изпълнението на проект Национелен център по мехатроника и чисти технологии.

В резултат на открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на специализирана роботизирана система за изследване и демонстрация на процесна оптимизация за нуждите на Технически университет София е сключен договора за изпълнение с Консорциум СС Инженеринг със същия предмет на 31.10.2019 г. Стойността на договара е 329 400 лв. без данак добавена стойност. В чл. 4 от договора е посочена следната схема на плащане 40% авансово в срок от 30 дни от датата на подписване на договора и издадена фактура за аванс и представяне на гаранция. Междунно плащане в размер от 50% до 30 дни от двустранно подписан протокол без забележки, удостоверяващ доставката на системата и издадена фактура. Окончателно плащане 10% в срок от 30 дни от двестранно подписан протокол без забалежки, удостоверяващ изпълнението на дейностите по пускане в експлоатация и обучение на специалисти и издадена фактура. Срокът на договора е 120 календарни дни.

На 23.06.2020г. е подписан двустранен приемо-предавателен протокол за доставката на всички изброени в него устройства, апарати и др. на адреса на Техническия универсисет София. Протоколът удостоверява доставката на цялото договорено оборудване.

На същата дата 23.06.2020 г. е започнало въвъждането в експлоатация на доставено оборудване при това са констатирани скрити повреди при въвеждането в експлотация и е съставен констативен протокол, в който са описани повредите и са възложени съответно действия за поправеното им от изпълнителя в срок от 120 дни.

На 20.10.2020 г. е съставен констативен протокол, с който се удостоверява, че констатираните скрити повреди при въвеждането в експлотация са отстранени от страна на изпълнителя. В този портокол всичко е прието без забележка.

На 10.12.2020 г. е съставен констативен протокол за извършена инсталация и проведено обучение.

На 11.02.2022 г. бенефициерът е уведомен за резултатите от извършена проверка от УО на ОПНОИР на откритата процедура, като е констатирано нарушение на чл.116, ал.1, т. 7 във вр. чл. 116, ал.5 ЗОП, представляващо нередност по т. 23 б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата съвразно с изменение на договора за общестеван прочка относно срокът на плащане като възложителят е платил в нарушение на установените в документацията и договора правила междинното плащане е извършено, въпреки че доставеното оборудване не е отговаряло на изискуемото качество, както и за предстоящото определяне на финансова корекция за нея.

На 24.02. 2022 г. бенефициерът представя възражение.

На 26.05.2022 г. е издадено оспореното пред АССГ решение, с което на Техническия университет - София е определена финансова корекция в размер от 25% от допустимите разходи по засегнатия договор за изпълнение от 31.10.2019 г. за нередност по т. 23, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като възражението му е прието за неоснователно.

При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган. Съдът приема, че актът е издаден в предвидената от закона форма, и при спазване на специалните административнопроизводствени правила, предвидени в ЗУСЕФСУ.

Съдът приема, възоснова на прието по делото заключение на вещо лице, че поради сложността на специализираното обрудване комплекс от машини и роботи, не може да бъде направен подробен оглед на всеки от отделните компоненти на оборудването, както и че описаните в протокола за скрити дефекти механични повреди могат да възникнат в следствие на монтажа на оборудването, повдигане, преместване и сързване и н. т. Приема, че дейностите по договара са доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и обучение на специалисти. Извършването на всяка дейност се удостоверява в двустранен протокол за приемането й без забележки, а при установени несъотвествия (явни или скрити дефекти, липси, недостатаци и несъотвествия по всяка от дейностите) с Техническата спецификация се прилага някой от следните варианти: изпълнителят заменя съответнот оборудване с такова отговарящо на изисквания на спецификация или с по-високо стига да не променя предмета на договора и цената му; изпълнителят отстраняване за своя сметка несъотвествията в срок и по ред, посочен в констративния протокол. Въз основа на посочено съдът приема, че междинното плащане е обръзано с доставка на цялото договорено оборудване. Доставката на същото е удостоверана с приемо-предавателен протокол за доставка и няма търговска и житейска логика да се обръзва междунното плащане поради констатирани скрити дефекти при започването на другата дейност по договора монтажа и въвеждането в експлоатация. Счита, че приемо - предавателния протокол от 23.06.2020 г. без забележки, удостоверява доставката на вскички компоненти, отговарящи от външна страна на договореното, поради което междинното плащане е извършено съгласно договореното и не е налице соченото от административния орган нарушение, свързано с изменение на договора относно сроковете за плащане.

Така мотивиран, съдът прави краен извод, че оспореното решение за определяне на финаннсова корекиция е незаконосъобразено и го отменя.

Решението на съда е валидно, допустимо и правилно.

Настоящата касационна инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при следната корекция в мотивите:

С Постановление на Министерския съвет № 237 от 23.10.2017 г., обнародвано в ДВ бр. 86/27.10.2017 г., в сила от 01.11.2017 г., е приет Устройствен правилник на Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж. Съгласно чл. 4, ал. 1 от Устройствения правилник, Агенцията изпълнява функциите на управляващ орган на ОПНОИР 2014-2020, а съгласно чл. 6, т. 1 от същия, изпълнителният директор е ръководител на управляващия орган на ОПНОИР. С 10 от Постановление на Министерския съвет №274 от 09.08.2021 г., обнародвано в ДВ бр. 67/13.08.2021 г., Изпълнителната агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж се преименува в Изпълнителна агенция Програма за образование, без това да засяга наименованието на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж. Т. И. агенция Програма за образование, считано от влизане в сила на ПМС №274/09.08.2021 г., съгласно 13 от него, е УО на ОПНОИР, а изпълнителният директор на ИА Програма за образование е ръководител на УО на ОПНОИР. От значение за настоящото производство е единствено изпълняваната от изпълнителния директор на ИА Програма за образование функция на ръководител на УО на ОПНОИР 2014-2020 г., която му придава качеството на административен орган по смисъла на ЗУСЕФСУ, без оглед юридическото лице или заеманата от лицето длъжност в него, но за прецизност следва да се уточни, че юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган издател на оспорения пред АССГ акт, е Изпълнителна агенция Програма за образование, а не Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, както неточно сочи съдът.

Споделят се и мотивите на съда, че оспореният пред него акт е издаден в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК настоящата инстанция не е необходимо да ги преповтаря.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, макар и лаконично, съдът обсъжда относимите доказателства, както и излага мотиви за направените от него изводи. Доколкото спорът се отнася до доставката на сложно специализираното оборудване, представляващо комплекс от устройства, машини, роботи и други, съдът се е нуждаел от специални технически познания, за да може да отговори на въпроса възможно ли е при оглед от външна страна при доставка да се констатират недостатъци и дефекти, като описаните във втория протокол от 23.06.2020 г., както и дали е възможно те да настъпят при вторично местене, повдигане, свързване и други, извършвани по-късно в момента на монтажа и въвеждането в експлоатация.

Отговорът на тези въпроси е от компетентността на вещо лице със съответната техническа квалификация, каквото е назначено и не предполага емпирично повтаряне на действието по приемане на доставено оборудване, в каквато насока се доводите и възражения на касатора. Съдът е очаквал отговор базиран на техническите познания и опит на вещото лице при съобразяване на конкретните параметри на отделните компоненти на техническата система и именно такъв отговор е получил.

Фактът, че е възприел мотивите на жалбоподателя при съобразявена на заключението на вещото лице, а не тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

От доказателствата по делото е безспорно, че бенефициерът е обявил обществена поръчка, за чието изпълнение е сключил договор, който включва няколко дейности, а именно доставка на определено специализирано оборудване, монтаж на същото, въвеждането му експлоатация и обучението на специалистите за работа с него. Правилно съдът заключава от фактическа страна, че изпълнението на всяка от тези дейности, приключва с приемо-предавателен протокол без забележки между страните по договора и такъв е основание за плащане.

Наличието на два приемо-предавателни протокола от една дата, не значи, че те се отнасят до една и съща дейност по изпълнение на поръчката.

Дейността по доставката приключва с протокол за приемането ѝ и такъв е съставен на 23.06.2020 г. Той удостоверява, че е доставено на адреса на Техническия университет - София оборудване по марка, модел, сериен № и количество такова каквото е договорено между страните. По този протокол няма забележки. Следователно правилен е изводът на съда, че дейността по доставянето на договореното оборудване е изпълнена съгласно договореното и това е удостоверено с двустранен приемо-предавателен протокол без забележки, поради което е било налице основание по договора за извършване на междинно плащане след получаване на фактура за това.

В констативния протокол от 23.06.2020г. се сочи, че е съставен по време на въвеждане в експлоатация и при тази дейност са открити скрити повреди на вече доставеното оборудване. Това е друга дейност по договора за изпълнение на обществената поръчка различна от вече приключилата дейност по доставката.

Спорът между страните е какъв е обхвата на дейността по доставката и включва ли той оглед, който да позволи откриването на скрити повреди като посочените във втория протокол от 23.06.2020 г. или не.

Този въпрос е строго технически, поради което съдът правилно се е доверил на приетото по делото заключение на вещо лице, за да обоснове отговора си.

Обемът на доставката е голям 15 позиции на специализирано тежко оборудване, част от които са взаимно свързани, поради което съдът не разполага със специални знания какво включва проверката от външна страна в момента на доставката и какво в момента на монтажа и въвеждането в експлоатация. Вещото лице е дало категоричен отговор, че дефектите, отразени в констативния протокол за скрити дефекти са свързани (най-вероятно настъпили) с монтажа, както и че при доставката всичко е било опаковано в тежки големи палети, с крепежни елементи и специално фолио. Всички елементи на опаковката и укрепването не са премахнати при доставката и при първоначалната проба на мястото на доставката всичко е работело, което е дало основание да се подпише протокол без забележки при нея. Според вещото лице констатираните по-късно дефекти са вследствие на монтажа, като въпреки това не са били с характер да възпрепятстват функционалността на отделните модули и работата на цялата автоматизирана система, но е следвало своевременно да бъдат отстранени.

Заключението на вещото лице не е оспорено от процесуалния представител на настоящия касатор, не е поискана нито повторна, нито допълнителна експертиза, поради което съдът е приел заключението на вещото лице като доващо пълен, всестранен и компетентен отговор на поставените въпроси. В последствие се е позовал на заключението на вещото лице, за да обоснове крайния си извод, че дефектите, описани в констативния протокол от 23.06.2020г., направен по време на въвеждането в експлоатация не са могли да бъдат открити към момента на доставката, поради което няма противоречие между двата протокола и не е било налице основание да не се извърши междинно плащане по договора. Основанието са отлагането на плащането (протокол със забележки относно доставката) по договора е свързано с неточното, непълно или некачественото изпълнение на предмета му. Следователно дори да се приеме, че дейността на доставката обхваща и по-задълбочена проверка включваща проверката за скрити повреди, но такава не е била извършена навреме, в съответния обем или за нея не е съставен правилно и пълно съответния протокол, то всички посочено представлява вид неизпълнение на разпоредби на договора, а не изменение на последния относно плащането. Междинното плащане е извършено точно, както е договорено.

Следователно правилен е и изводът му, че няма нарушение на чл.116, ал.1, т. 7 във вр. чл. 116, ал.5 ЗОП, поради което няма основание за преценяване на правната му квалификация като нередност.

В случая административният орган не е разграничил правилно отделните дейности по договора за изпълнение на обществената поръчка, поради което е оценил погрешно съдържанието на двата протокола от 23.06.2020 г.

Съгласно чл.4, т. 2 от договора за изпълнение междинното плащане от 50% от стойността на договора се извършва в срок от 30 дни след издаването на фактура и двустранно подписан протокол без забележки, удостоверяващ доставката на системата. Такъв протокол е подписан и той удостоверява доставката на оборудване по марка, модел, сериен № и количество отговарящо на изскванията по техническа спецификация и договор. Следователно възложителят по договора за обществена поръчка правилно и в изпълнение на договоренето е извършил междинното плащане след получаването на фактура за него.

Скритите повреди отразени в констативния протокол от 23.06.2020г. са установени при дейността въвеждане в експлоатация, както е посочено в самия протокол, поради което те не могат да обосноват отказ да се извърши междинното плащане, което е обвързано с приключването на друга дейност по договора. В потвърждение на този извод е и заключението на вещото лице, че дефекти като установените с констативиня протокол могат да настъпят след доставката при монтажа и въвеждането в експлоатация на системата.

Правилен е изводът на съда, че няма нарушение на на чл.116, ал.1, т. 7 във вр. чл. 116, ал.5 ЗОП. В случая следва да се съобрази, че писмената форма е условие за действителност на договора за възлагане на обществена поръчка, с оглед чл. 112, ал. 1 ЗОП, т. е. договорът е формален. За да породи действие изменението на така сключения формален договор, безспорно е необходимо и то да бъде материализирано по аналогичен начин чрез съгласуване на насрещните воли в писмена форма за действителност. Същото е потвърдено и от Съда на Европейския съюз в Решение от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 г. и С-443/22 г. , макар да допуска съгласуваните воли на страните да се изведат и по друг начин, а не в изрично писмено съглашение. В случая административният орган дори не твърди наличието на изменение на договора нито с нарочен акт, нито изведено от друга кореспондецния или писмени документи между страните, поради което не може да се приеме, че има изменение на договора въобще.

Напротив доказва се изпълнение на договора, в частта му относно плащането, като последното е извършено на етапи и след представяне на необходимите документи такива каквито са посочени в чл. 4 от него.

Предвид изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са неоснователни. Съдът е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника по касация искане и на основание чл. 143 АПК за пресъждане на разноски следва да бъде уважено. Съдът следва да осъди Изпълнителна агенция Програма за образование юридическото лице, в чиято структура е органът, издал акта, да заплати на Технически университет - София, юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 200 (двеста) лв.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №3664/05.06.2023 г. на Административен съд София - град по адм. дело № 5739/2022 г.

ОСЪЖДА Изпълнителна агенция Програма за образование, с адрес гр. София, [улица], [номер], да заплати на Технически университет София с адрес на управление: гр. София, [улица], [номер], сумата от 200 (двеста) лева като разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ

/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА