Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и шести септември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: В. А. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Х. А. изслуша докладваното от председателя В. А. по административно дело № 7304/2023 г.
Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020 г., чрез процесуален представител – главен юрисконсулт Л. Л., срещу Решение № 371/01.06.2023 г., постановено по адм. дело № 246/2023 г. по описа на Административен съд (АС) – Монтана, с което е отменено негово Решение № РД-02-36-210/20.02.2023 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатия от нарушенията договор от 26.05.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник – "И. Т. ЕООД, на стойност 1 349 824,56 лева без ДДС.
Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура са допуснати сочените в акта групи нарушения, както следва:
1) на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата) – по отношение на фактите, описани в т. 1.1. от писмото за образуване на процедурата;
2) на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 10, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.3. от писмото за образуване на процедурата;
3) на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" и чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.4. от писмото за образуване на процедурата;
4) на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.5. от писмото за образуване на процедурата, и
5) на чл. 116, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - по отношение на фактите, описани в т. 1.6. от писмото за образуване на процедурата;
Според касатора решаващият мотив на първостепенния съд по отношение на първата нередност не съответства на приложимия материален закон, т. к. изискването към лицето, което ще бъде ангажирано с изпълнение на длъжността "ръководител екип", да притежава висше образование, образователно-квалификационна степен (ОКС) "бакалавър" или еквивалентна, Специалност "Строителство на сгради и съоръжения" или "Строително инженерство", а ако е придобито извън страната – в еквивалентна област, е необосновано завишено и ограничава участието на икономически оператори, разполагащи в екипа си с лице, което би могло да извършва възложените дейности и без посоченото образование. Разликата във функциите, които ще изпълнява това лице, и тези, които се възлагат на техническия ръководител по смисъла на чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ), обосновава и липсата на необходимост от образование в сферата на строителството за ръководителя на екипа. В подкрепа на тезата си за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП излага, че и предметът на поръчката не оправдава залагането на по-строги от нормативно определените изисквания, какъвто по същество е анализираният критерий за подбор.
Жалбоподателят възразява срещу извода на АС – Монтана и по втората нередност, като в тази връзка поддържа, че индивидуализираният по предметен признак "сходен опит", с който трябва да разполагат участниците в процедурата, не предполага същият да е придобит извън Р. Б. (РБ), поради което се явява дискриминационно условие по смисъла на т. 10, б. "б" Наредбата към тези икономически оператори, които са изпълнили същите по количество и вид дейности, но не на територията на страната, а извън нея. Твърди, че анализът на съда в тази част съставлява дословно възпроизвеждане на тезата на жалбоподателя, което е самостоятелно основание за отмяна на постановения акт.
Застъпва теза за неправилност на заключенията на съда и по третата нередност с аргумент, че утвърдената методика за комплексна оценка по възлагателната процедура не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП, т. к. не осигурява възможност да бъде направено обективно сравнение между отделните технически предложения, както и не съдържа необходимата информация за начина, по който ще бъдат преценявани същите. Според касационния жалбоподател, показателите за оценка са формулирани така, че да е напълно възможно същностно различни предложения да бъдат оценени с еднакъв точков актив само защото съдържат еднакъв брой "надграждащи обстоятелства". Освен липсата на механизъм за проследяване на предлаганото качество, методиката не предлага и ясни по смисъл понятия и изрази, което допълнително затруднява заинтересуваните участници да съставят офертите си по начин, който да им гарантира по-високо оценяване. Сочи, че на няколко места възложителят е поставил като измерител на надграждащия елемент достигнато качествено и срочно изпълнение, но не е дефинирал какво точно разбира под тези думи, което допуска субективно възприятие както от оценителната комисия, така и от участниците в процедурата, в противоречие с нормативната регламентация.
По отношение на четвъртата нередност намира, че както правилно е изложено в атакувания пред първостепенния съд индивидуален административен акт, участникът "И. Т. ЕООД, класиран на първо място в процедурата, не е представил необходимите документи преди сключването на договора за обществена поръчка, поради което възложителят, подписвайки съглашението с него, е извършил нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, правилно квалифицирано по т. 14 Наредбата за посочване на нередности. В контекста на изложените от АС – Монтана съображения, твърди, че действително в приложените трудови договори от участника е видна професионалната квалификация на експертите, но не са налице доказателства за техния професионален опит.
В заключение, оспорва извода на решаващия състав на първоинстанционния съд и по последната нередност, като мотивира становище, че в предмета на възлагане се включват и дейности, които не се влияят от лошите метеорологични условия, поради което спирането на строителството по предвидения ред с Акт – образец № 10, не би трябвало да води до забава в изпълнението, за което страните в последствие са се споразумели в противоречие с чл. 116, ал. 1, т. 5, във връзка с ал. 5, т. 1 ЗОП. Удължаването на срока с 62 календарни дни и неначисляването на договорната неустойка за този период според касатора е съществено изменение на условията по поръчката, което ако беше налице при провеждането й, би променило значително кръга от заинтересувани участници, а по същество и поставя избрания изпълнител в по-благоприятно положение от останалите, което прави нередността по т. 23 от Приложение № 1 към Наредбата доказана.
По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на жалбата против атакувания индивидуален административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът – община Монтана, с БУЛСТАТ 000320872, със седалище в гр. Монтана, ул. "Извора" № 1, в писмен отговор, подаден чрез процесуални представители - адв. И. Г. и адв. А. Т. от Софийска адвокатска колегия (САК), оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения:
С атакувания съдебен акт е отменено Решение № РД-02-36-210/20.02.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушенията договор от 26.05.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник – "И. Т. ЕООД, на стойност 1 349 824,56 лева без ДДС.
За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Монтана е бенефициер по сключен с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № РД-02-37-9/12.03.2021 г. по процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.026 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020 – Монтана" – част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, с № от ИСУН BG16RFOP001-1.026-0004-C01.
За разходване на средствата по така сключения договор община Монтана е провела процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП - чрез публично състезание, с предмет "Основен ремонт на Читалище "Разум 1883", гр. Монтана", без обособени позиции.
В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник – "И. Т. ЕООД, е сключен договор от 26.05.2020 г., на стойност 1 349 824,56 лева без ДДС.
Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който са установени пет групи нарушения с потенциален финансов ефект, както следва:
На първо място, в Раздел "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. III.1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението е поставено изискване участниците да разполагат с ръководен състав и екип за изпълнение на строителството, които да притежават съответната професионална квалификация, както следва:
"2.1. "Ръководител екип. Професионална квалификация: Висше образование степен "бакалавър" или еквивалентна, с професионална квалификация "строителен инженер" и/или "инженер" или еквивалентна със специалност Строителство на сгради и съоръжения или Строително инженерство, а когато е придобито извън страната – в област, еквивалентна на посочените".
Според проверяващите изискването е завишено, доколкото от една страна, съгласно действащата нормативна регламентация дейността на ръководителя на екипа може да се извършва и от лица, които не разполагат с изискуемата професионална квалификация, а от друга – не е налице специфика в предмета на поръчката, която да налага обратното. Нарушението е квалифицирано по на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и подведено под състава на нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор.
На следващо място, е констатирано, че в обявлението (Раздел "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. III.1. 3) "Технически и професионални възможности") е поставено изискване към участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем – разгърната застроена площ – минимум 2 497,30 кв. м. или с капацитет над 200 места за посетители, идентични или сходни с предмета на поръчката, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертите.
Уточнено е, че под "сходни" възложителят има предвид такива изпълнени строително монтажни работи, които са от трета категория съгласно Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, а именно – реконструкции, преустройства, основни ремонти и смяна на предназначението на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгърната застроена площ – минимум 2 497,30 кв. м. или с капацитет над 200 места за посетители.
Според контролните органи изискването за сходен опит необосновано ограничава участниците в процедурата, които са извършили такива дейности извън страната, доколкото подобна възможност не е предвидена, а още повече, е цитирана и национална правна уредба за категоризация на строежите. Вменено е нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. "б" Наредбата, за което е предложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора за обществена поръчка.
Наред с горното, е установено, че офертите на участниците подлежат на оценка съгласно утвърдена методика, съставляваща сбор от три показателя – П1 – Срок за изпълнение на строително-монтажните работи – с относителна тежест 10%, П2 – Технология и организация на изпълнение на строителството – с относителна тежест 40%, и П3 – Цена – с относителна тежест 50%.
Показателят П2 Технология и организация на изпълнение на строителството може да бъде оценен най-много със 100 точки.
С 10 точки се оценява предложение, което отговаря на базовите изисквания на възложителя, както следва:
"Демонстрирано е предложение относно видовете СМР, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на предвидените СМР. В тази част от предложението следва да се обхванат всички видове работи и дейности от КСС, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, изпитвания (в приложимите случаи), както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора, които са в съответствие с изисквания на Техническата спецификация.
- Предложен е списък на основните строителни материали които участникът предвижда да вложи в строежа, съдържащ техническите им характеристики и съответствие с действащите стандарти за качество."
За да получи 25 т., 50 т., 75 т. или 100 т., участникът следва да представи предложение, което да съдържа едно, две, три или всички от посочените по-долу надграждащи обстоятелства:
"1. Предложението за изпълнение на поръчката включва и последователността на изпълнение на всички видове работи и дейности от КСС в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност в съответствие с Техническите спецификации и одобреният инвестиционен проект. Демонстрираната последователност при изпълнението на отделните строителни дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството спомагат за изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати. Представени са конкретни аргументи как предложената организация и начин на работа гарантират качествено и в срок изпълнение на поръчката
2. Предложението за изпълнение на поръчката включва и организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси за изпълнение на всички видове работи и дейности от КСС, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката (строителство). Предложените при изпълнението организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси гарантират изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати.
3. Предложението за изпълнение на поръчката включва и план за организация по осигуряване (поръчване, доставяне, складиране, влагане) на необходимите материали за извършване на всички видове работи и дейности от КСС. Предвид разнообразието на материалите, които предстои да се вложат, всеки участник е необходимо да представи своето предложение, демонстриращо способността за доставяне в съответния срок на материалите, необходими за извършване на СМР. Предложената при изпълнението организация по осигуряване (поръчване, доставяне, складиране, влагане) на необходимите материали, гарантира изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати.
4. Предложението за изпълнение на поръчката включва и предложени материали за влагане в строителството, предмет на настоящата обществена поръчка, доказващи по-високо качество и устойчивост на изпълненото строителство."
Според проверяващите надграждащите елементи не преповтарят минималните изисквания, а напротив – съдържат конкретни указания за това какво следва да съдържа предложението, за да получи съответния брой точков актив, поради което и не е налице твърдяното от подателя на сигнала за нередност нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, приет с ПМС № 73 от 5.04.2016 г., обн., ДВ, бр. 28 от 8.04.2016 г. (ППЗОП) и чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП. Основателно е обаче твърдението за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 с. з., т. к. оценяването е в зависимост от наличието или липсата на конкретен елемент, което прави възможно оценяването по еднакъв начин на технически предложения с различно качество. В този смисъл и доколкото не е предвиден начин за съпоставяне на ползите от различните подходи, предлагани от участниците, а и са използвани неясни думи и изрази ("гарантират качествено и в срок изпълнение на поръчката", "гарантират изпълнение на дейностите", "демонстриращо" и "гарантира изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати") е налице нарушение, което попада в състава за нередност по т. 11, б. "б" Наредбата.
Освен това, проверката е установила, че възложителят е поставил изискване участниците да разполагат минимум с ръководен състав и екип за изпълнение на строителството, притежаващ съответната професионална квалификация. В обявлението е указано, че при подаване на оферта участниците попълват тази информация в съответното поле на ЕЕДОП, а при подписване на договор за изпълнение изискването се доказва със "Списък на екипа за изпълнение на строителството, доставката и монтажа на оборудването, машините и съоръженията с посочване на следната информация: експерт (трите имена), позиция (съгласно изискванията на възложителя), образование (степен, специалност, година на дипломиране, № на диплома, учебно заведение), професионална квалификация (направление, година на придобиване, № на издадения документ, издател), професионален опит (месторабота, период, длъжност, основни функции), както и представянето на документи, които доказват професионалната компетентност на лицата в съответствие с изискванията на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП".
Според контролните органи представеният от участника "И. Т. ЕООД списък не отговаря на поставените изисквания, т. к. не отразява данни относно професионална квалификация (направление, година на придобиване, № на издадения документ, издател) и професионален опит (месторабота, период, длъжност, основни функции) и не е придружен от документи, доказващи професионалната компетентност на лицата И. Г., Н. Н., М. Й. и М. Д.. Според проверяващите възложителят, сключвайки договор с този стопански субект, е нарушил разпоредбите на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, осъществявайки състава на нередността, визирана в т. 14 Приложение № 1 към Наредбата.
Накрая, е установено, че строителството, възложено по силата на Договора от 26.05.2020 г., е открито на 19.10.2021 г. и в този смисъл първоначалният срок на договора е бил до 18.04.2022 г.
На 11.02.2022 г. с акт Образец № 10 поради лоши метеорологични условия строителството е спряно, и възобновено – на 14.03.2022 г. с акт образец № 11.
С Допълнително споразумение № 3/03.06.2022 г. към договора от 26.05.2020 г. страните да се споразумели, че срокът е спрял да тече за периода от 11.01.2022 г. до 14.03.2022 г., поради което същият се счита удължен до 17.06.2022 г. С допълнителното споразумение страните са удължили срока със 75 календарни дни във връзка с възложени по силата на четири други допълнителни споразумения непредвидени дейности по строежа.
Според РУО удължаването на срока със 75 дни не противоречи на действащата нормативна регламентация, но това с 62 дни поради лоши метеорологични условия не съответства на закона, доколкото не са били налице обективни причини за спиране на дейността. Още повече, че в предмета на поръчката се включват такива дейности, за които лошите условия навън не са пречка. Мотивирано е нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23 Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 25%.
След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил обща финансова корекция за петте констатирани нередности в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за обществена поръчка.
Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 10, б. "б", т. 11, б. "б", т. 14 и т. 23 от Приложение № 1 към Наредбата.
Приел е за незаконосъобразен обективирания в оспорения акт извод на РУО по отношение на първото нарушение, по съображения, че изискването към професионалната компетентност на ръководителя на екипа е обосновано с оглед предмета на поръчката, т. к. съгласно утвърдената практика в съвременния стопански оборот тази длъжност предполага извършване на дейности като разпределяне на задачите в екипа, контрол по изпълнението на възложената работа и т. н., които са пряко свързани със строителството, и по тази причина притежаването на образование ОКС "бакалавър" в направление "Строителство на сгради и съоръжения" или "Строително инженерство" е обективно необходимо.
Съдът е стигнал до извод за липса и на втората група нарушения с аргумент, че обратно на изложеното от РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., в документацията не е посочено, че опитът следва да е придобит в България. Напротив – посочени са параметрите на изпълнението, които са тълкувани стеснително и неправилно от административния орган.
Като несъответна на материалния закон е възприета и констатацията по третата нередност. Решаващият състав на АС – Монтана е приел на първо място, че изводът на РУО е немотивиран, а още и неправилен, т. к. методиката е формулирана по ясен и конкретен начин, който не предполага припознатия субективен прочит.
По отношение на четвъртата нередност съдът е стигнал до заключение, че от представения на електронен носител списък е видно, че са представени всички необходими доказателства за ангажиране на становище досежно професионалния опит на посочените в акта физически лица. От приложените трудови договори и дипломи става ясно, че декларираното от участника съответствие с изискванията на възложителя е надлежно установено преди сключване на договора, поради което и твърдението за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП е неправилно.
Накрая, съдът е приел за неосъществена и последната, пета нередност. Стигнал е до извод, че удължаването на срока с 62 дни е следствие на договорка, присъстваща в сключения договор и проявлението на фактите в хипотезата й, а именно – съставен акт образец № 10 за спиране на строителството, поради което и не може да се приеме тезата на РУО за съществено изменение на договора, което да води до нередност по смисъла на т. 23 от Приложение № 1 към Наредбата.
По изложените съображения АС - Монтана е отменил атакуваното волеизявление на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция.
Решението е неправилно поради допуснато при постановяването му съществено нарушение на съдопроизводствените правила.
По аргумент от чл. 9 АПК съдът е длъжен да оказва процесуално съдействие на страните за законосъобразно и справедливо решаване на въпроса - предмет на производството. Засиленото служебно начало в административния процес е естествен резултат от спецификата на възникващите между административноправните субекти правоотношения и представлява важна гаранция за осигуряване на търсената съдебна защита.
Принципът, закрепен в чл. 9 АПК, има различни проявления. Едно от тях е задължението на съда да насочи страните относно необходимостта да представят доказателства за фактите, които следва да докажат съобразно разпределението на доказателствената тежест и които в противен случай ще останат неизяснени. Такова е и правомощието по служебно събиране на доказателства (Сравн.: чл. 171, ал. 2, изр. 2-ро АПК), както и по конституиране на страните (Сравн.: чл. 154, ал. 1 с. з.), идентифициране на спорния въпрос и много други. Не всяко нарушение, засягащо съдопроизводствената дейност във връзка с доказателствата и движението на делото, е съществено. Според административноправната теория и съдебната практика на Върховния административен съд нарушението е съществено и в този смисъл обосновава отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК, тогава, когато недопускането му хипотетично би могло да доведе до различен правен резултат по съществото на спора.
Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че обжалваното съдебно решение е засегнато именно от такъв порок.
За да формулира извода си по четвъртата нередност, първостепенният съд е приел, че участникът, противно на заключенията на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., е представил списък "с обем от 36 страници" и приложения към него, както следва:
- За инж. И. Г. - диплома за бакалавър по специалност – "строителен инженер" с диплома за висше образование № 2934, издадена на 04.08.2015 г. от ВСУ "Л. К. , специалност - строителство на сгради и съоръжения, и трудов договор, видно от който лицето има трудов стаж 10 г. 9 м. 13 д.;
- За инж. Н. Н. - диплома за магистър по специалност "Строителен инженер по водоснабдяване и канализация" с диплома за висше образование серия ВДФС-95-УАСГ № 000346 от 23.07.1996 г., издадена от Университет по архитектура, строителство и геодезия, гр. София, и трудов договор № 70 от 13.09.2013 г., според чието съдържание експертът е служител в дружеството изпълнител от 13.09.2013 г., т. е. към датата на сключване на договора - 26.05.2020 г., е имал повече от 7 години професионален опит или общо 11 години трудов стаж;
- За инж. М. Й. - диплома за магистър по специалност "Електроенергетика и електрообзавеждане" с диплома за висше образование № 116 от 08.02.2008 г., издадена от Русенски университет "А. К. с професионална квалификация "магистър инженер", и трудов договор № 262 от 19.12.2019 г., видно от чието съдържание същата има над 22 години трудов стаж, от които почти 7 години професионален стаж на подобна длъжност; и
- За инж. М. Д. - диплома за магистър по специалност "Промишлена топлотехника" с диплома за висше образование № 0007436 от 1975 г., издадена от ВМЕИ – Ленин - София, и трудов договор № 130 от 11.07.2017 г., според който същият има над 16 години трудов стаж.
Страните спорят както по отношение съдържанието на представения списък, и по-специално дали в същия е поместена информация относно професионалната квалификация и професионалния опит на лицата в екипа на изпълнителя, така и по отношение на представените при сключване на договора с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник документи за установяване на обективираните в този списък факти. В атакуваното волеизявление РУО е изложил тезата си, а пред първостепенния съд не се е отказал от твърденията, които я подкрепят, че в хода на процедурата са представени документи единствено за професионалната квалификация, но не и такива, от които може да се направи извод досежно професионалния опит на лицата. Спор по тези обстоятелства има и пред касационната инстанция. Същевременно, решаващият състав на АС – Монтана, без да издири представените пред възложителя при сключването на договора документи, е формулирал заключение, че е приложен списък с общ обем от 36 страници, както и трудови договори и дипломи с посочени дати и номера, каквито документи не се съдържат по делото. Такива писмени доказателства не са записани и на представения на л. 58 от първоинстанционното дело електронен носител. Нещо повече – указания за представянето им от съответния субект, носещ тежестта да докаже твърденията си, не са давани от АС – Монтана. Съдът очевидно се е позовал на липсващи документи и е приел безкритично и дословно, видно от съпоставката между тази част от мотивите на постановеното решение и съдържанието на депозираната от община Монтана жалба, тезата на оспорващия, според която тези документи са приложени и от тях е видно, че експертите разполагат с изискуемия опит и квалификация. Този пропуск на съда да установи по безспорен и категоричен начин спорни между страните факти и обстоятелства съставлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, т. к. е довел до възприемане на правнорелевантните за спора факти, именно от чието проявление зависи преценката за допуснатото от бенефициера нарушение на ЗОП. В тази връзка следва да се посочи, че прегледът на посоченото от РУО правно основание – чл. 112, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, показва, че обратният извод по отношение на тези обстоятелства категорично би довел до противоположен краен резултат и по делото, поради което настоящият състав на Върховния административен съд намира, че както правилно сочи жалбоподателят, е налице касационно основание за отмяна на обжалваното съдебно решение по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК.
Всичко изложено налага отмяна на обжалваното съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който, установявайки релевантната фактическа обстановка, включително проявявайки необходимата процесуална активност по събиране на писмените доказателства, представени пред община Монтана от избрания за изпълнител по проверяваната обществена поръчка участник с оглед установяване на професионалната компетентност и професионалния опит на експертите от екипа му, да формулира и съответните правни изводи по съществото на спора.
За прецизност следва да се посочи, че макар изводите на съда по първата, втората и третата нередност да не са засегнати от горепосочения порок, доколкото същите не съставляват самостоятелен индивидуален административен акт, а заедно с тези по четвъртата и петата, формират обосновката на упражнената с единния диспозитив на решението за определяне на финансова корекция разпоредителна власт, спорът пред първостепенния съд се възобновява в цялост. Кумулативността на изискването по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция по основание и размер лишава от правен ефект отмяната на акта само в частта на основанието (В този смисъл е и формиралата се съдебна практика на Върховния административен съд – Вж.: Решение № 1623/14.02.2023 г., постановено по адм. дело № 7622/2022 г., VII о. на Върховния административен съд, както и Решение № 368/12.01.2023 г., постановено по адм. дело № 7200/2022 г., VII о. на Върховния административен съд).
Останалите доводи на касатора касаят приложението на материалния закон от решаващия състав на първоинстанционния съд и обосноваността на крайните му изводи, които предвид допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила не могат да бъдат обсъдени от касационната инстанция.
Връщането на делото за ново разглеждане от първостепенния съд възобновява висящността на спора по главното искане на община Монтана за отмяна на атакуваното волеизявление и по тази причина отпада основанието за присъждане на сторените в производството пред АС - Монтана деловодни разноски.
Съгласно текста на чл. 226, ал. 3 АПК по направените искания за разноски по делото пред Върховния административен съд се произнася първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото.
Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 371/01.06.2023 г., постановено по адм. дело № 246/2023 г. по описа на Административен съд – Монтана.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, при спазване на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ВАНЯ АНЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА