Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети септември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: М. Ч. Членове: Т. П. Т. Д. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Е. Д. изслуша докладваното от съдията Т. Д. по административно дело № 7462/2023 г.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Елпак лизинг ЕООД със седалище и адрес на управление в град Варна против решение № 670 от 13.07.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. № КЗК-440/8.06.2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 5/26.05.2023 г. на управителя на СБАЛББ - Перник ЕООД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез провеждане на публично състезание с предмет Доставка на рентгенов апарат за нуждите на СБАЛББ Перник ЕООД, открита с решение № F364348/19.04.2023 г. на управителя на СБАЛББ - Перник ЕООД, уникален номер на поръчката в РОП 00128-2023-0002.

В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон. Касационният жалбоподател моли решението на КЗК да бъде отменено, а спорът разрешен по същество с отмяната на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Претендира присъждането на направените разноски.

Ответната страна управител на СБАЛББ-Перник ЕООД, счита жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждане на направените в касационното производство разноски съобразно представен списък.

Ответната страна - Инфомед ЕООД със седалище и адрес на управление в град София, не заявява становище по жалбата до приключване на съдебните прения.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба поради липсата на отменителни основания по смисъла на чл.203, т.3 от АПК.

Върховният административен съд, четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Производството пред КЗК е образувано по жалба на Елпак лизинг ЕООД против решение № 5/26.05.2023 г. на управителя на СБАЛББ - Перник ЕООД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез провеждане на публично състезание с предмет Доставка на рентгенов апарат за нуждите на СБАЛББ Перник ЕООД, с което Инфомед ЕООД е класиран на първо място, а касационният жалбоподател е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП.

С обжалваното решение КЗК е счела жалбата на Елпак лизинг ЕООД за неоснователна, тъй като отстраняването на дружеството от участие в процедурата е законосъобразно. КЗК е приела, че направеното от дружеството техническо предложение не отговоря на поставените от възложителя изисквания към техническите параметри на рентгеновия апарат.

Така постановеното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно и не страда от пороците, изтъкнати в касационната жалба.

Предметът на процесната поръчка включва доставка на нов рентгенов апарат; изготвяне на необходимата документация за лицензиране пред АЯР; монтаж, инсталация и пускане в експлоатация на доставената рентгенова апаратура след получаване на лицензия от АЯР; обучение на персонала на възложителя за работа с доставената медицинска апаратура и минимален гаранционен срок на апаратурата (т.ІІ.1.4) от обявлението за поръчка).

В одобрената от възложителя документация е посочено, че участниците следва да представят техническо предложение по образец, към което да приложат описания (актуални каталози на производителя) на стоките, които ще се доставят (т.6.2) и сравнителна таблица (т.10). Одобрен е и образец на таблица за съответствие на предлаганата апаратура с техническата спецификация на възложителя. Поставено е изискване в графа 4 от тази таблица участниците да посочат Страница от каталог, брошура на производителя за доказване на съответствието.

Възложителят е предвидил, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Офертата следва да отговаря на изискванията, посочени в обявлението за откриване на процедурата и документацията и да бъде оформена по приложените образци. Условията в образците от документацията са задължителни за участниците и не могат да бъдат променяни от тях.

Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, назначена със заповед № 78 от 26.04.2023 г. на управителя на болницата, е допуснала до етап отваряне на техническите предложения на двамата участника, подали оферти - Елпак лизинг ЕООД и Инфомед ЕООД. При разглеждане на техническото предложение на Елпак лизинг комисията е констатирала, че то съдържа попълнен съгласно изискванията на възложителя образец на техническо предложение, към което е приложена сравнителна таблица, декларация за съответствие на български и английски език. В приложената към техническото предложение сравнителна таблица, графа 4 е с променено наименование Възможности на предлагания апарат и в нея са преповторени изискванията на възложителя към съответния параметър. В забележка към таблицата е посочено: За съответствие с всички параметри е приложена Декларация от производител. Представена е и декларация от производителя (Dinamik Rntgen San. ve Tic. Ltd. Sti.), в което e посочено, че продуктът дигитален графичен рентгенов апарат Profile D65S ще бъде проектиран специално за търга. В декларацията са посочени технически характеристики, които преповтарят изцяло изискванията на възложителя.

По отношение на сравнителната таблица комисията е констатирала, че за всички точки от таблицата за съответствие участникът не е посочил страница в каталог, доказващ съответствието, а само е написал, че предлаганият от него апарат покрива изискванията с декларация. Участникът е посочил в декларацията, че медицинското оборудване съответства на техническите параметри от Техническата спецификация на Възложителя. Освен това комисията е констатирала, че участникът не е приложил каталог или друг технически документ, установяващ характеристиките на апаратурата. Комисията е извършила справка в официалната страница на производителя - Д. Р. и е установила, че посочените в страницата характеристики на оферирания от Елпак лизинг рентгенов апарат модел Профайл Д65S не отговарят на заложените в техническата спецификация.

Установено е несъответствие по отношение на следните параметри:

надлъжнoто движение на статива на рентгеновата тръба- 2000 мм (+/- 1000 мм.) при поставено от възложителя изискване то да е не по-малко от 2200 мм;

присъща филтрация на рентгеновия излъчвател- 0. 5mm Al, при изискване тя да е не по - малко от 1. 0 mmAl/75kV;

надлъжното движение на плота на пациентската маса- +/- 450 мм (900 мм), при поставено изискване то да е не по - малко от 1, 000(500) mm;

скоростта на вертикалното движение на пациентската маса не е посочена в страницата, а поставеното изискване е тя да е не по - малко от 21mm/sec;

наличието на 3- точков контрол (АЕС, kV-mAs, kV mA-s) на високочестотния генератор при поставено изискване за наличие на 4 - точков контрол (kV, mA, Time, mAs) на високочестотния генератор;

максималната товароносимост на пациентската маса е 250 kg при поставено изискване то да е не по - малко от 300 kg;

размерът на пиксела на дигиталния детектор тип плосък панел трябва да е не по - голям от 139 m, но по отношение на тази характеристика в страницата е посочено само плосък панел.

С оглед на установените несъответствия, комисията е счела офертата на участника за неподходяща по смисъла на т. 25, 2 от ДР на ЗОП, поради което и на основание чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП е предложила отстраняването му. Решението си комисията е мотивирала с обстоятелствата, че предложените от участника операционни маси не отговарят на техническите изисквания на възложителя; участникът не е изпълнил поставените от възложителя условия във връзка с документацията и не е представил каталози или брошури, съдържащи информация за всички параметри и функции на операционните маси, а приложената към офертата декларация за съответствие не покрива изискванията на възложителя.

Техническото предложение на Инфомед ЕООД е разгледано и оценено, след което е извършено и класиране. За работата на комисията по чл.103 от ЗОП е изготвен доклад, който е утвърден от възложителя.

Въз основа на извършеното класиране възложителят е определил и изпълнителя на поръчката - класираният на първо място участник Инфомед ЕООД и е отстранил Елпак лизинг ЕООД от участие с мотиви, че представената от участника оферта не отговаря на предварително обявените условия, тъй като в приложената декларация за съответствие са налице несъответствия с изискванията на възложителя.

КЗК е приела, че участникът е отстранен от участие в процедурата законосъобразно. Този извод се споделя и от касационната инстанция. Условията за участие в процедурата са част от документацията и са утвърдени от възложителя с решението за откриване на процедурата, взето на основание чл.196, ал.1, т.1 от ЗОП, което подлежи на самостоятелен контрол относно неговата законосъобразност. В настоящата хипотеза решението не е оспорено, нито е поискано изменение в обявлението и/или документацията по реда на чл.179, ал.1 от ЗОП, поради което условията на процедурата са влезли в сила и са задължителни за участниците съобразно чл.101, ал.5 от ЗОП и чл.39, ал.1 от ППЗОП.

В указанията за участие също е посочено, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като офертата трябва да отговаря на изискванията, посочени в обявлението за откриване на процедурата и документацията и да бъде оформена по приложените образци. Изрично е посочено, че образците не могат да бъдат променяни от участниците, а посочените в тях условия са задължителни за участниците. В настоящата хипотеза жалбоподателят не е спазил поставеното от възложителя условие и е приложил към офертата си сравнителна таблица, която не отговаря на утвърдения образец и в графа 4 от нея не е посочена страница от каталог или брошура на производителя, която доказва съответствието на рентгеновия апарат с изискванията на възложителя. Освен това участникът не се е съобразил с изискването към техническото предложение да бъдат приложени описания (актуални каталози на производителя) на стоките, които ще се доставят (т.6.2 от образеца на техническо предложение). Противно на застъпеното в касационната жалба становище, възложителят не е предвидил доказването на съответствието на апаратурата с изискванията му да се установи с каквито и да било доказателства, напротив - поставил е изискване това да стане с представянето на актуален каталог или брошура на производителя като при това страницата, на която е посочен конкретният технически параметър, следва да бъде отбелязана в нарочна сравнителна таблица. Използваната от възложителя формулировка налага и извода, че представянето на каталози/брошури, доказващи техническите параметри на предлаганото оборудване, е задължително. Сочената от касационния жалбоподател т.3 от условията за участие е неотносима към конкретните изисквания за доказване на техническите характеристики на рентгеновия апарат, доколкото касае документи, които се представят по преценка на участника. Ето защо правилни и обосновани са изводите както на помощния орган на възложителя, ката и на КЗК, че представеното от Елпак лизинг техническо предложение не отговаря на поставените от възложителя условия - към него не е приложен актуален каталог или брошура, а представената сравнителна таблица не отговаря на поставените изисквания. Това несъответствие представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

Освен това следва да се припомни, че чл.104, ал.5 от ЗОП и чл.54, ал.13 от ППЗОП предоставят на комисията, назначена от възложителя, възможност да иска разяснения за данни, заявени от участниците или да извърши проверка на заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, при това на всеки етап от процедурата. Тъй като към техническото предложение на участника не са били представени каталози или брошури, които да установяват техническите характеристики на конкретния модел рентгенов апарат, предложен от участника, комисията се е възползвала от правото си да провери техническите му характеристики на официалната интернет-страница на производителя. При извършената проверка е установила разминавания в техническите характеристики, посочени в сайта на производителя, и техническите характеристики, залегнали в техническото предложение на жалбоподателя и описани в изявлението на производителя. Ето защо помощната комисия на възложителя не е допуснала нарушение, реализирайки дадената й от чл.104, ал.5 от ЗОП (респ. чл.54, ал.13 от ППЗОП) възможност да провери достоверността на данните, посочени в офертата на Елпак лизинг.

Касационната инстанция намира за неоснователно оплакването, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила като не е разгледала и обсъдила доводите на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване на основание несъответствието на офертата му с изискванията на възложителя. В мотивите на решението си КЗК е отбелязала, че жалбоподателят възразява единствено срещу констатациите на комисията, свързани с липсата на препращане в офертата на участника към конкретни страници от каталога на производителя и съответно липсата на такъв като приложение към техническата му оферта, но не излага доводи относно конкретно установените несъответствия на параметрите на рентгеновия апарат, офериран от него, с параметрите, заложени в спецификацията. Действително в жалбата пред КЗК участникът не навежда конкретни доводи във връзка с констатациите на комисията за несъответствие на техническите параметри на предлагания апарат с поставените в техническата спецификация изисквания. Всички негови твърдения са били в насока, че представената декларация за съответствие, издадена от производителя, е достатъчно доказателство за съответствието на техническите характеристики на рентгеновия апарат с изискванията на възложителя. Правилно КЗК е преценила, че несъответствието на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя, поставени в одобрената документация е достатъчно основание, за да се приеме, че последния е законосъобразно отстранен от процесната поръчка. Поради това обсъждането на оплакванията относно констатираните несъответствия в техническите параметри на апарата не би довело до различен резултат и в този смисъл не представлява нарушение на административнопроизводствените правила и не води до необоснованост на акта.

При наличието на основанието по чл. 107, т.2, б. а от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, правилно КЗК е приела, че този участник е законосъобразно отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като той се е отклонил от обявените условия на възложителя относно изготвянето на техническото предложение.

По изложените съображения касационната инстанция намира, че обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно, поради което следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за заплащане на направените разноски е неоснователна, а предявената от ответника - възложител претенция за присъждане на разноски е основателна. Съобразно представения списък, направените от този ответник разноски за адвокатско възнаграждение възлизат на 1800 лева. Претенцията се доказва в пълния си размер от представената фактура, поради което следва да се уважи изцяло.

О. И. не е заявил претенция за разноски своевременно - до приключване на съдебните прения, поради което такива не следва да му се присъждат.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 670 от 13.07.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-440/8.06.2023 г.

ОСЪЖДА Елпак лизинг ЕООД, [ЕИК] и със седалище и адрес на управление: гр. Варна, [адрес], да заплати на СБАЛАББ-Перник ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Перник, [ЕИК], сумата от 1800 (хиляда и осемстотин) лева за разноски по производството.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ МАРИНИКА ЧЕРНЕВА

секретар:

Членове:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

/п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА