Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми септември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. Х. Членове: ДИАНА ГЪРБА. П. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Д. Ш. изслуша докладваното от съдията В. П. по административно дело № 7656/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба от „Х. Б. АД със седалище и адрес на управление в гр.Пловдив, приподписана от упълномощен адв. Б.-Щерева, срещу решение №676 от 13.07.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка №КЗК-416/2023г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора Х. Б. АД против решение № 22 РОП 144 (5)/15.05.2023 г. (№ D23633682/15.05.2023 г. генериран в ЦАИС ЕОП) на заместник-кмет "Транспорт" на община Пловдив за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на обществен превоз на пътници по линиите от Областната транспортна схема от квотата на община Пловдив по 28 обособени позиции", в частта по обособени позиции № 4, 9, 10, 11, 14, 18, 20, 25 и 28, открита с Решение № F309446/30.12.2022 г., с УИН 00267-2023-0001 в ЦАИС ЕОП.

В жалбата се твърди, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в противоречие с материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Комисията неправилно приела, че в документацията на процесната поръчка възложителят не е посочил точни принципи и механизми за съставяне на калкулациите за образуване на разходите, поради което не можело да се изведе по безспорен начин как е била изчислена цената на пътникокилометър. Сочи, че в решението на възложителя за прекратяване не са изложени конкретни факти и обстоятелства, касаещи неправилни изчисления на предложените от участниците цени. Намира мотивите на възложителя за прекратяване на поръчката за бланкетни, поради което иска отмяната на решението на КЗК и решението на възложителя, взето на основание чл.110, ал.5 от ЗОП. Прави искане за присъждане на направените в производството разноски.

Ответникът по касационната жалба – заместник-кмет "Транспорт" на община Пловдив, представлявано от редовно упълномощен процесуален представител, намира същата за неоснователна. Моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, като законосъобразно и правилно. Излага доводи по същество.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила. Излага подробно становище.

Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Производството по преписка № КЗК – 416 от 06.06.2023 г. е образувано по жалба на Х. Б. АД срещу решение №D23633682/15.05.2023 г. на заместник-кмет "Транспорт" на община Пловдив, с което на основание чл.22, ал.1, т.8 във вр. с чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП е прекратена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на обществен превоз на пътници по линиите от Областната транспортна схема от квотата на О. П. по 28 обособени позиции", в частта за обособени позиции № 4, 9, 10, 11, 14, 18, 20, 25 и 28.

С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат КЗК е установила, че в одобрената документация на процесната поръчка не са посочени точни принципи и механизми за съставяне на калкулациите по образеца на възложителя, поради което всеки от участниците е съставил различна калкулация, от която не може да се изведе по безспорен начин как е изчислена цената на пътникокилометър. Комисията посочила, че макар възложителят да е приложил като неразделна част от ценовото предложение образец на "Калкулация", съдържащ поименното изброяване на различните разходи на участниците в 21 реда в таблица, то липсва точно указание от възложителя как същите следва да се сумират. КЗК детайлно е разгледала начина на формиране на цената на пътникокилометър и цената на билета на различните участници, включително и тези на касатора и установила, че е налице различен подход, съответно различен метод и механизъм на изчисление на цената, което не дава възможност за адекватна съпоставка на цените на различните участници.

Установено е също, че в техническата спецификация на възложителя е посочено по всички 28 обособени позиции броя километри – разстоянието, на което ще се осъществява превоза на пътници по областната пътна схема, като същевременно е приложена и "Справка за извършена транспортна работа", в която по всяко направление е дадена информация за 2021 г., относно процента на запълване, средно превозените пътници за курс бр. 2021 г., средно превозно разстояние в км., извършената транспортна работа в Пкм Тр. р. – произведение между средно превозените пътници на курс и средното превозно разстояние в км. и "Справка за разпределението на пробега за всяка автобусна линия по направление" с включена информация за всяка обособена позиция, но въпреки тази подадена информация образецът на "Калкулация" на възложителя не дава алгоритъм за изчисление на търсената величина – "Цена за пътникокилометър с включен ДДС".

При тези данни КЗК е приела, че в случая липсват ясни и точни правила в образеца на "Калкулация", които водят до невъзможност да се постигне целта на ЗОП – ефективно разходване на бюджетни средства, както и да бъде спазен принципа на публичност и прозрачност, залегнал в чл.2 от ЗОП. Порокът не можел да бъде отстранен, без да се променят условията, при които е открита възлагателната процедура. С това били изпълнени предпоставките на чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП. Нарушението неизменно водело до прекратяване на процедурата, тъй като липсва способ, чрез който да се допълни, поясни и/или промени образеца на "Калкулация", нито може чрез искане на разяснения по ценовото предложение на участниците да се отстрани порока в документацията.

Обжалваното решение е правилно.

Обоснован е изводът на КЗК за допуснато нарушение при откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, изразяващо се в непосочване на точни принципи и механизми в документацията за съставяне на калкулациите по образеца на възложителя, при което не може да се изведе по безспорен начин как е изчислена цената на пътникокилометър. Същото нарушение не е могло да бъде отстранено без това да промени условията, при които поръчката е била обявена. От данните по делото безспорно се установява, че липсва единен критерий и правила за съставяне и изчисляване на сумите в образеца "Калкулация" на възложителя. Въпреки приложената от възложителя в документацията таблица, съдържаща 21 позиции с различни по вид разходи, направени от участниците, липсва пояснителен текст как следва да бъдат сумирани тези разходи, респективно не може да бъде изяснено нито как е формирана ценообразуващата величина – пътникокилометър, нито може да се провери аритметичната вярност на калкулациите към ценовото предложение на всеки от кандидатите за изпълнители. По начина, по който са заложени изискванията в образеца на ценовото предложение на става ясно категорично по какъв начин се образуват предложените от участниците цени за билети по направленията от областната транспортна схема. Липсват ясни и точни правила в образеца на "Калкулация" на възложителя, което обяснява различния подход на участниците при изчисляване на цената на пътникокилометър. В случая при липсата на точни правила за съставяне на калкулациите към ценовото предложение води до несъпоставимост на ценовите предложения, които подлежат на оценяване, съгласно методиката за определяне на комплексната оценка.

Неоснователно в касационната жалба се твърди, че възложителят е тълкувал превратно нормата на чл.110 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 110 от ЗОП съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 110, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материалноправните предпоставки на който и да е от деветте случая, в това число и този по т. 5, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура.

Правилно КЗК е приела, че констатираният порок води до неизпълнение на основна цел, заложена в чл.1, ал.1 от ЗОП - ефективно разходване на публични средства от страна на възлагащия орган.

Правилен е и изводът на КЗК и за липса на нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и въведената с него забрана за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано ограничаващи участието на стопански субекти в обществените поръчки. В случая всички участници са осчетоводили едни и същи разходи и са разполагали с една и съща информация за пробег, разстояние и % на запълване на автобусите по съответните маршрути, затова и не може да се приеме, че с някое от тях се създава необосновано предимство за единия от тях.

Не може да се приеме за основателно възражението в касационната жалба, че процедурата е прекратена по субективна преценка, с бланкетни мотиви на възложителя, тъй като офертите на участниците били близки като стойност и били изготвени съгласно изискванията на документацията. Спор по съответствието на предложенията на участниците с изискванията на документацията за участие и в частност на методиката за оценка, няма. Но както вече беше посочено, процедурата по в частта за обособени позиции № 4, 9, 10, 11, 14, 18, 20, 25 и 28 е прекратена поради констатиран различен подход, съответно различен метод и механизъм на изчисление на цената, което е ограничило до крайност възможността на възложителя да съпостави адекватно цените на различните участници. И тъй като не е съществувала законосъобразна възможност за промяна на този етап от производството на правилата за оценяване, без това да промени изначално условията по поръчката, възложителят обосновано се е възползвал от дадената му от законодателя възможност за прекратяване на процедурата по реда и на основание чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП.

По тези и по изложените в мотивите на решението на КЗК съображения, към които настоящата инстанция може да препрати на основание чл.221, ал.2, изр. второ от АПК, решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение..

Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 676 от 13.07.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-416/2023г.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ Д. Г. п/ ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ