Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на дванадесети февруари две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: В. А. Членове: ДАНИЕЛА МАВР. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора В. Д. изслуша докладваното от съдията Д. М. по административно дело № 9013/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС), чрез процесуален представител, срещу Решение № 555 от 26.05.2023 г., постановено по адм. дело № 2031/2022 г. на Административен съд (АС) – Бургас, в частта, с която е отменено решение от 08.11.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта, с която на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД – Бургас (ВиК – Бургас) е определена финансова корекция в размер на горницата над 5% върху допустимите разходи по Договор № ЗОП-53/12.08.2022 г., за нередности за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. „б“ във връзка е чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – ръководителят на УО на ОПОС, навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на второто констатирано в акта нарушение изразяващо се в незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите, твърди, че съдът не е постановил собствени мотиви, а е възприел изцяло мотивите на жалбоподателя. Поддържа установената в акта констатация за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 3, б. „б“ ЗОП, като излага мотиви съответни на отменения акт. Обосновава извод, че методиката за оценка е неясна, подлежаща на различна интерпретация и предполага незаконосъобразност при оценяването от оценителната комисия и недостатъчна информация при сформиране на техническите предложения от страна на участниците.

По отношение на третото констатирано в акта нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно отстранен участник, касаторът твърди, че съда е тълкувал неправилно разпоредбите на ЗОП и Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Сочи, че към момента на подаване на офертата възложителят не изисква, съответно участниците нямат задължение да декларират в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) информация относно обектите, при реализирането на които експертът е придобил специфичния си професионален опит, а се изисква деклариране на наличието на специфичен опит минимум две години. Формира извод, че комисията за провеждане на процедурата незаконосъобразно е разширила поставените по процедурата изисквания, доколкото е изискала наличието на вписана в ЕЕДОП информация, която не фигурира сред одобрените от възложителя условия. Поддържа, че доколкото представеният от участника ,Артстрой“ ООД ЕЕДОП съответства на заложените от възложителя изисквания към изготвянето му, то комисията неправилно е приложила разпоредбата на чл. 104, ал. 4 ЗОП, респ. чл. 54, ал. 8 ППЗОП и е изискала от него представяне на допълнителни документи за обстоятелства, посочването на които не е условие според одобрената от възложителя документация, тъй като не е налице неяснота в декларираната в тази част информация. Сочи, че съдът неправилно се е обосновал със заключението на приетата по делото експертиза за липса на изискуемия специфичен опит, без да изложи собствени мотиви и без да обсъди изразеното становище в съдебно заседание.

На следващо място сочи, че първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като е назначил съдебно-техническа експертиза, без да даде възможност на ръководителя на УО да изрази становище по направеното искане. Счита, че неправилната оценка на събраните по делото доказателства, е довела и до необоснованост на решението на съда. Оспорва решението и в частта за разноските.

Прави искане съдът да отмени съдебното решение в обжалваната му част. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции по представен списък, като прави мотивирано възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответника разноски.

Ответникът – „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД – Бургас, чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба на ръководителя на УО на ОПОС. Излага възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила в обжалваната му част. Претендира разноски по делото по представен списък.

Постъпила е и касационна жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. Бургас, [улица], чрез процесуален представител, срещу Решение № 555 от 26.05.2023 г., по адм. дело № 2031/2022 г. на АС – Бургас, в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение от 08.11.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта, с която на ВиК – Бургас е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по Договор № ЗОП-53/12.08.2022 г., за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Касационният жалбоподател - ВиК – Бургас, навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на съда, че въведеното от възложителя изискване за различни проектантски екипи за всяка обособена позиция, не е съобразено с чл. 59, ал. 2 ЗОП и необосновано ограничава достъпа до участие. Сочи, че съдът е разгледал едностранчиво само едно от направените твърдения в жалбата, а именно правото на възложителя по чл. 46, ал. 5 ЗОП да ограничи броя на обособените позиции, които се възлагат на един изпълнител. Оспорва извода на съда в тази връзка, че целта на изискването е действително да бъде ограничено участието на потенциалните заинтересовани страни, като сочи, че същият представлява превратно тълкуване на твърдението на жалбоподателя. Твърди, че изискването цели единствено да бъде осигурено срочното изпълнение на обществената поръчка с оглед сложността й и срокът за изготвяне на технически инвестиционен проект и по трите обособени позиции. В тази връзка сочи, че съдът не е обсъдил останалите твърдения в жалбата. Твърди, че поръчката съдържа три обособени позиции за три отделни населени места, като три отделни инвестиционни проекта от един единствен проектантски екип, в предвидения срок е невъзможно. На следващо място обръща внимание, че функцията по различни части на проекта може да се съвместява от едно лице, което дава възможност на участниците да предложат един проектант, който да изпълнява няколко части на проекта за съответната обособена позиция (ОП), вместо да предвиждат различни проектанти за всяка една от частите му. Според касатора заложеното условие не е ограничително и предвид факта, че изпълнителят има право да ползва подизпълнители, както и капацитета на трети лица. Твърди още, че навременното изпълнение на техническия проект от проектантския екип е от съществено значение за изпълнение на поръчката в срок, с оглед което изцяло законосъобразно е предвиденото изискване участниците да разполагат с различни проектантски екипи за отделните обособени позиции. Обратното би означавало възложителят изначално да постави изпълнението на поръчката в перманентни условия па забава.

Прави искане решението да бъде отменено в обжалваната му част. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211 АПК от надлежни страни, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество, касационната жалба на ВиК – Бургас е основателна, а подадената от ръководителя на УО на ОПОС - неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отменил решението от 08.11.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта, с която е определена финансова корекция над 5 % от допустимите разходи по договора от 12.08.2022 г. и е отхвърлил жалбата на ВиК – Бургас в останалата част, като е присъдил разноски на страните съразмерно уважената, респ. отхвърлената част от жалбата.

За да постанови този резултат е приел от фактическа и правна страна следното:

На 17.06.2020 г. между УО на ОПОС и ВиК – Бургас е сключен Административен договор № Д-34-58 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“.

На 09.10.2020 г. изпълнителният директор на ВиК - Бургас е обявил открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Карнобат, гр. Айтос и Д. К. юг, по три обособени позиции: Обособена позиция № 1: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Карнобат; Обособена позиция № 2: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Айтос; Обособена позиция № 3: Реконструкция на деривация Камчия-юг при [населено място]“.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: [интернет адрес].

На 12.08.2022 г. между ДЗЗД „Ю. А. Б. и ВиК - Бургас е сключен Договор № 30п-53 с предмет „Инженеринг (проектиране и строителство) за обект - Обособена позиция № 1: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Карнобат“, на стойност 9 944 778,86 лв. без ДДС.

На 18.10.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил ВиК – Бургас за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция по сключеният договор по Обособена позиция № 1.

На 01.11.2022 г. ВиК – Бургас е представило възражение.

С решение от 08.11.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 във вр. с чл. 9, ал. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е определил на ВиК - Бургас финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор № ЗОП-53/12.08.2022 г. с ДЗЗД „Ю. А. Б. за следните нарушения:

1. нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

2. нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. „б“ във връзка е чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

3. нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

По делото е приета съдебно-техническа експертиза.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото установено с акта нарушение съдът е приел за правилен извода на органа, че въведеното изискване за различни проектантски и технически екипи за всяка обособена позиция необосновано ограничава достъпа до участие, тъй като създава неблагоприятно условие за потенциалните участници да ангажират допълнителен брой персонал/ръководен състав, за изпълнение на сходни/идентични дейности по проектиране/изпълнение, които могат да бъдат реализирани от едни и същи лица. Позоваването на жалбоподателя на чл. 46, ал. 5 ЗОП е възприето от съда като доказателство, че целта на изискването е действително да бъде ограничено участието на потенциалните заинтересовани страни. По тези съображения е приел, че е налице нарушение, което изпълнява предпоставките за нередност, за която законосъобразно е определена финансова корекция в предвидения размер от 5 % върху допустимите разходи по процесния договор.

По отношение на второто нарушение съдът е приел за неправилен извода на ръководителя на УО за незаконосъобразност на методиката за оценка. Според съда методиката съдържа специфични изисквания, изброени в описанието на мерките по показател П1, като е посочено тяхното минимално изискуемо съдържание. В този смисъл е прието, че заложените от възложителя елементи, по които ще се оценява предложението, са ясно определени, като освен това възложителят не е предвидил да оценява възможен резултат на предложената мярка, а единствено наличието или липсата на предвидени мерки. По отношение на показател П2 съдът е счел за неправилен извода на органа, че за въведеното понятие "максимално намаляване на времетраенето" не става ясно по какъв критерий комисията ще извърши преценка дали е налице максимално намаляване на времетраенето. Според съда този извод не съответства на процесната методика за оценка, тъй като оценяването по този показател се извършва на база предложени мерки, а не на база времетраене и комисията дава съответния брой точки, ако участникът е предложил мярка с посоченото в методиката съдържание, без да преценява други обстоятелства извън посочените в методиката за оценка.

По отношение на третото установено с акта нарушение, съдът е приел, че спорът касае обстоятелството дали комисията е процедирала законосъобразно при отстраняване на участника „Артстрой“ ООД, от когото е изискала представяне на допълнителна документация, доказваща специфичния опит на експерта по здравословни и безопасни условия на труд (ЗБУТ), извършено на етап разглеждане на документите за съответствие с изискванията, обективирано в Протокол № 1/24.11.2020 г. По аргумент от чл. 67, ал. 1 ЗОП съдът е приел, че на етап подаване на оферта с ЕЕДОП, участникът само декларира изискваните от възложителя данни, като на този етап възложителят не е заложил изискване за представяне на доказателство за доказване на критерий за подбор. Посочено е, че комисията в процесния случай, на основание чл. 67, ал. 5 ЗОП, е изискала доказателства за доказване на декларираните данни в ЕЕДОП, което е допустимо на етап разглеждане на оферти, и съответно, според съда, и на реда по чл. 54, ал. 8 ППЗОП. Приел е, че изискването за специфичен професионален опит като координатор ЗБУТ означава, че опитът следва да е придобит именно на строителни обекти, защото само в този случай експертът по ЗБУТ придобива качеството на координатор по арг. от нормата на чл. 5, ал. 1 и 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2/2004). Посочено е, че качеството на „експерт по ЗБУТ“ се доказва чрез удостоверение/диплома/лиценз за правоспособност, а качеството на „координатор по ЗБУТ“ се доказва чрез участие на строителни обекти, когато на експерта се възлагат функции на координатор по тази част на различни етапи на строителството, поради което законосъобразно комисията е изискала допълнителна информация, касаеща доказването на професионалния опит именно чрез посочване на строителни обекти, посредством което се доказва изискването „като координатор“, заложено в документацията. Прието е, че в подадения нов ЕЕДОП е деклариран специфичен опит на експерта като координатор по ЗБУТ на обект, чието изпълнение е продължило от 06.05.2016 г. до 20.11.2016 г., поради което е приет за правилен изводът на комисията за несъответствие с изискването на възложителя за специфичен опит от минимум 2 години и съответно на това основание участникът правилно е бил отстранен от процедурата. Посочено е, че липсата на изискуемия специфичен опит е потвърдена и от назначената по делото съдебна експертиза.

По изложените съображения съдът е отменил решението от 08.11.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта, с която е определена финансова корекция над 5 % от допустимите разходи по договора от 12.08.2022 г. и е отхвърлил жалбата на ВиК – Бургас в останалата част, като е присъдил разноски на страните съразмерно с уважената, респ. отхвърлената част от жалбата.

Решението е частично неправилно.

Наведените от касаторите доводи за съществени нарушения на съдопроизводствените правила в по-голямата си част фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на едната или другата страна, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Твърденията на касатора – ръководител на УО на ОПОС за допуснати съществени процесуални нарушения касаещи липсата на възможност за становище по искането за назначаване на съдебно-техническа експертиза също са неоснователни. Видно от доказателствата по делото същият е изразил становище по направеното искане за допускане на експертиза с молба от 26.03.2023 г., както и е изразил становище по представеното експертно заключение в проведеното съдебно заседание на 27.04.2023 г.

Доводите на касаторите за нарушение на материалния закон и необоснованост са свързани с преценката на съда относно установените от административния орган нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП:

В Част II „Изисквания към участниците“, б. Б „Технически екип за изпълнение на строително-монтажните работи“, *3абележка 3) от Документацията за участие, възложителят е заложил изискване, при участие за повече обособени позиции от поръчката, участникът да предложи различни проектантски и технически екипи за всяка обособена позиция.

Административният орган и съдът са приели, че процесното изискване необосновано ограничава достъпа до участие, тъй като създава неблагоприятно условие за потенциалните участници да ангажират допълнителен брой персонал/ръководен състав, за изпълнение на сходни/идентични дейности по проектиране/изпълнение, които могат да бъдат реализирани от едни и същи лица.

Този извод е неправилен.

Основателен е доводът на касатора – ВиК – Бургас, че административният орган и съдът не са отчели спецификата на обществената поръчка и в частност обстоятелството, че предмет на интервенция по всяка обособена позиция са различни обекти, всеки от които се намира на територията на различно населено място. Не е взето предвид и че дейностите по трите обособени позиции се извършват паралелно, като липсва ограничение за възлагане само на една обособена позиция. След като е допустимо един и същ икономически оператор да изпълнява повече от една обособена позиция, то изискването за различни проектантски екипи за всяка обособена позиция обезпечава необходимия човешки ресурс за срочно и качествено изпълнение на поръчката, без да ограничава участието на заинтересованите икономически обекти.

По изложените съображения не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП.

В този смисъл Решение № 1156 от 31.01.2024 г. по адм. дело № 7348/2023 г. на ВАС. Съдът намира за уместно да посочи, че изоставя практиката си, обективирана в Решение № 7723 от 12.07.2023 г. по адм. дело № 4290/2023 г.

По нарушението на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. „б“ във връзка е чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП:

Видно от процесната методика касаторът е приел критерий за възлагане на поръчката оптималното съотношение качество/цена. От приетите от него три показателя за оценка спорът е за показателите (П1) – Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти и (П2) – Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности.

Избраният от бенефициера метод на оценка на показателя П1 предвижда, че за присъждане на точки по този показател, участникът следва в образец "Предложение за изпълнение на поръчката", Раздел 2.2 "Предложение за проектиране и строителство", освен задължителното съдържание, да е предложил една или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.2.1 и 2.2.2 в същия раздел:

А. Мярка/Мерки за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки;

Б. Мярка/Мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки.

Избраният от бенефициера метод на оценка на показателя П2 предвижда, че за присъждане на точки по този показател, участникът следва в образец "Предложение за изпълнение на поръчката", Раздел 2.4 "Предложение за проектиране и строителство", освен задължителното съдържание, да е предложил една или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.4.1 и 2.4.2 в същия раздел:

А. Мярка/Мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването (прекъсване на водоподаване; намален дебит и/или налягане и други) - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, получава оценка 10 точки;

Б. Мярка/Мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други) - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, получава оценка 10 точки.

За всяка една от мерките и по двата показателя – П1 и П2, е заложено следното минимално съдържание: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са повече от едно - кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка.

Посочено е, че предложенията на участниците ще се оценяват по формулата А + Б, като максималната оценка, която може да бъде получена и по двата показателя е 20 точки.

1. По отношение на показател 1 (П1) Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти:

Административния орган е приел, че в методиката за оценка липсват специфични изисквания, както начини и подходи за изпълнение на конкретни действия (мярка/мерки) за установяване на текущо състояние и отстраняване на констатирани дефекти, които изпълнителят следва да извърши през периода на съобщаване на дефектите. Приел е, че липсват елементи, по които ще се оценява надграждащият ефект на предложените мерки А и Б, както и че „не е ясно как и по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат „надграждащи елементи“, доколкото липсват базови такива.

Тези изводи са неправилни.

Методиката за оценка съдържа съответните специфични изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка, а именно описание на едната или и на двете заложени мерки. Изрично е посочен обхватът на минималното изискуемо съдържание на мярката (относимо за всички мерки по двата спорни показателя). Липсва изискване за конкретно посочване на "начини/подходи за изпълнение на конкретни действия", които изпълнителят трябва да извърши през периода на съобщаване на дефекти, като в методиката ясно е указано, че за да получаване на съответния брой точки за предвидените мерки, следва да посочат систематизиран план за прилагане на мярката; да определят експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката, с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; както и да посочат какъв е очакваният ефект от изпълнението на конкретната мярка. Ясно са определени елементите, по които ще се оценява предложението, поради което няма как да се приеме, че е налице твърдяната неяснота в механизма на оценяване.

На следващо място неправилно административният орган е приел, че резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им предложения не е определен, за да се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка. В случая целеният резултат произтича от елементите, подлежащи на оценка – касае се за мерки за установяване текущото състояние на обекта и за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти. В методиката изрично е указано, че основен фактор, оказващ съществено влияние върху срока за изпълнение на обществената поръчка, е отстраняването на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти и в тази връзка е предвидено участникът да получи съответния брой точки, ако е предложил една или няколко от мерките, като конкретния брой мерки в обхвата на съответния елемент/подпоказател не е от значение. Освен това възложителят не е предвидил да оценява резултат или ефект на мярка, а единствено наличието или липсата на предвидени мерки.

Неправилен е и изводът за неяснота "по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат "надграждащи елементи", доколкото липсват базови такива, освен изрично разписаното в образеца на техническо предложение като срок за отстраняване на дефекти, отговорност за което се носи от участника, избран за изпълнител". Видно от процесната методика за оценка оценяването и по двата спорни показателя не е обвързано с базови и надграждащи изисквания. Никъде в методиката оценяемите елементи не са определени като надграждащи условия, нито са заложени конкретни базови изисквания. Посочени са специфичните изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка, а именно описание на заложени мерки. Ако участникът предложи мярка/мерки по съответния елемент ще получи 10 точки, ако не предложи такива – няма да бъде оценен по този елемент.

2. По отношение на показател 2 (П2) - Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности:

Административният орган е приел, че условията за присъждане на допълнителни точки по този показател са неясни – не е ясно как ще бъде преценявано, съответно оценявано неговото изпълнение. Приел е, че за въведеното понятие "максимално намаляване на времетраенето" не са обозначени измерими обективни стойности, при които ще се приеме, че то е в най-голяма степен и не става ясно по какъв критерий комисията ще извърши преценка дали е налице максимално намаляване на времетраенето, в случай на предложение за конкретни действия от участник в рамките на един календарен ден и в случай, че друг участник е посочил конкретни действия, които да бъдат реализирани в рамките на 2 или повече календарни дни, в зависимост от срока за изпълнение, посочен в неговата оферта.

Този извод е неправилен и несъответен на процесната методика за оценка. Видно от същата, в първия елемент по показател П2 е предвидено, че участник, предложил конкретни действия/мярка/мерки/ за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, получава оценка 10, т. Следователно ако в предложението за изпълнение на поръчката е предвидена мярка/мерки с посоченото съдържание и изискуемия минимален обхват, комисията е длъжна да даде съответния брой точки. Липсва предвидена възможност и задължение на комисията да интерпретира въпросните мерки като прилага измерими стойности, за да преценява дали водят до максимално намаляване на времетраенето, тъй като времетраенето, не е предвидено като елемент за оценка. В този смисъл неотносим е даденият пример от административния орган, тъй като оценяването се извършва на база предложените мерки, а не на база времетраене.

Неправилен е и изводът, че с така въведените в методиката критерии не може да се оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се гарантира тяхното реално изпълнение и качество. Качеството и реалната приложимост на мерките нямат отношение към оценяването им съгласно заложените критерии за оценка. Както беше посочено по-горе комисията дава съответния брой точки, ако участникът е предложил мярка/мерки, съдържащи посоченото в методиката описание. Помощният орган няма правомощие да преценява други обстоятелства извън посочените в методиката за оценка. В тази връзка неправилен е изводът на органа, че липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочените подпоказатели води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, поради което е ограничено участието на неограничен кръг заинтересовани лица, съответно ограничена конкуренцията. Оценката по спорните показатели е заложена по начин, който дава достатъчно яснота на участниците и на комисията, а именно предложени са действия (мярка/мерки) с конкретно посочено в методиката минимално съдържание, които носят съответния брой точки.

С оглед изложеното неправилен е изводът на административния орган, за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП.

В оспорения акт липсват фактически основания относими към соченото от органа правно основание по чл. 70, ал. 5 ЗОП.

Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на акта в тази част е правилен.

По нарушението на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

В Част II „Изисквания към участниците“, б. Б „Технически екип за изпълнение на строително-монтажните работи“, т. 3 „Специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“ (ЗБУТ), е поставено следното изискване: „Наличие на валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ – съгласно изискванията на Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за ЗЗБУТ при извършване на строителни дейности или еквивалент. Специфичен професионален опит: минимум 2 (две) години опит като координатор Здравословни и безопасни условия на труд“.

Видно от Протокол № 1 от 24.11.2020 г. на комисията за провеждане на процедурата, за участника „Артстрой“ ООД е констатирано, че в подадения от него ЕЕДОП, в частта относно критерия „Технически и професионални способности“, е деклариран специалист ЗБУТ с изискуемата квалификация, но е посочено, че липсва информация относно обектите, на които е придобил специфичен професионален опит, поради което комисията е посочила, че това не позволява да прецени дали експертът отговаря на изискванията. В заключение, комисията е определила на този участник срок, в който да представи нов ЕЕДОП или друг документ, съдържащ нова, допълваща или поясняваща информация, която да позволи да се изведе извод за съответствие на този участник с изискванията на възложителя относно личното състояние и критериите за подбор.

Видно от Протокол № 2 от 30.11.2021 г., за участника „Артстрой“ ООД е констатирано, че в дадения срок е подал нов ЕЕДОП, в който е декларирано: Специфичен опит като координатор по безопасни и здравословни условия на труд в „Артстрой“ ООД от 02.08.2010 г. до момента и специфичен опит като специалист „здравословни и безопасни условия на труд“ на следния обект: „Инженеринг - Проектиране и Строително-монтажни работи на обект: Реконструкция на част от съществуващ водопровод за минерална вода с дължина 8360м.“. При обсъждането комисията е отбелязала, че тъй като не е посочена продължителността на опита на този експерт, се взема предвид периода на изпълнение на обекта, от 06.05.2016 г. до 20.11.2016 г., в резултат на което е обоснован извод, че за предложения специалист е деклариран опит само от 6 месеца, а не изискуемите 2 години, поради което е счетено, че не са изпълнени изискванията на възложителя. В заключение и на основание чл. 107, т. 1 ЗОП комисията е решила да отстрани участника „Артстрой“ ООД от участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка по Обособена позиция № 1.

Административният орган е приел отстраняването на участника „Артстрой“ ООД за незаконосъобразно. Според органа, изискването на възложителя към експерта по ЗБУТ е единствено декларирането на информация за реализирането на специфичен професионален опит от минимум две години, като координатор ЗБУТ, и наличието на валидно удостоверение за завършен курс и придобити знания в тази област, като към момента на подаване на офертата възложителят не изисква, съответно участниците нямат задължение да декларират в ЕЕДОП информация относно обектите, при реализирането на които въпросният експерт е придобил специфичния си професионален опит. Приел е, че при изготвяне на офертното си предложение, участниците следва да съобразят поставените по процедурата условия, които са придобили стабилитет, като задължение на оценителната комисия е да съблюдава спазването им. Обосновал е извод, че комисията незаконосъобразно е разширила поставените по процедурата изисквания, доколкото е изискала наличието на вписана в ЕЕДОП информация (посочване на обектите на които въпросният експерт е придобил своя специфичен професионален опит), която не фигурира сред одобрените от възложителя условия, при наличие на деклариран специфичен професионален опит, в рамките на повече от две години, т. е. не е била налице и липса или непълнота на декларираната информация по смисъла на чл. 104, ал. 4 ЗОП, респ. чл. 54, ал. 8 ППЗОП.

Този извод е неправилен.

При анализ на поставеното изискване за професионална квалификация на процесния специалист е видно, че същото включва кумулативно две условия - от една страна, предложеният експерт трябва да притежава валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ, съгласно изискванията на Наредба № 2/2004 г., а от друга страна, да има минимум 2 (две) години опит като “координатор Здравословни и безопасни условия на труд".

По силата на чл. 24 ЗЗБУТ, изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3 от 27.07.1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3 от 27.07.1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2/2004 г. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2/2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. В чл. 5, ал. 1 е посочено, че възложителят или упълномощеното от него лице определя координатори по безопасност и здраве: 1. за етапа на проектирането - когато възлага проектирането на повече от един проектант, в т. ч. когато проектантът на инвестиционния проект е различен от проектанта на плана по чл. 156б, ал. 1, т. 2 от Закона за устройство на територията; 2. за етапа на изпълнението на строежа - когато възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнител/и.

От цитираните текстове става ясно, че не във всички случаи е необходимо да бъде назначено лице, изпълняващо длъжността координатор ЗБУТ. Това се налага само в случай, че на обекта има повече от един изпълнител, поради факта, че при едновременното или при последователното изпълняване на СМР са възможни рискове от злополуки или аварии вследствие на некоординирани действия на различните изпълнители, с оглед на което в разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от цитираната Наредба № 2 е посочено задължението на възложителя да осигури необходимата координация, чрез определен от него служител - координатор по безопасност и здраве. Когато на обект има само един строител, такъв координатор не е необходим, защото задълженията на изпълнителя за осигуряване на безопасност обхващат всички работещи на този обект. От изложеното следва, че длъжността координатор ЗБУТ не е еквивалентна на длъжностно лице по ЗБУТ, още повече, че функциите на координатор ЗУБТ са приложими само в определени случай (при наличие на повече от един изпълнител).

Видно от разгледаната по-горе нормативна уредба, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че изискването за опит „като координатор“ означава, че опитът следва да е придобит именно на строителни обекти, защото само в този случай експертът по ЗБУТ придобива качеството на координатор по арг. от нормата на чл. 5, ал. 1 и 2 от Наредба № 2/2004 г. В тази връзка правилен е и изводът на съда, че качеството на „експерт по ЗБУТ“ се доказва чрез удостоверение/диплома/лиценз за правоспособност, а качеството на „координатор по ЗБУТ“ се доказва чрез участие на строителни обекти, когато на експерта се възлагат функции на координатор по тази част на различни етапи на строителството. В този смисъл, законосъобразно комисията е изискала допълнителна информация, касаеща доказването на професионалния опит именно чрез посочване на строителни обекти, посредством което се доказва изискването за опит „като координатор“, заложено в документацията. Освен това, дори и да се приеме, че е налице нарушението на чл. 54, ал. 8 ППЗОП (каквато квалификация липсва), то същото няма финансово отражение, тъй като непълнотата на протокола не осъществява предпоставките на нередност с оглед липсата на финансово отражение на това нарушение само по себе си.

Законосъобразно е и решението на комисията за отстраняване на участника, тъй като в подадения нов ЕЕДОП, декларираната информация установява специфичен опит за експерта като координатор по ЗБУТ само за период от 6 месеца, придобит на един строителен обект, поради което не се покрива изискването на възложителя за специфичен опит.

За пълнота следва да се посочи, че видно от приетата по делото съдебно-техническа експертиза се установява, че професионалният опит на предложения експерт действително е доказана само на посочения в ЕЕДОП строителен обект, следователно дори и да се приеме, че е налице нарушение, то същото няма финансово влияние, тъй като участникът „Артстрой“ ООД не би могъл да докаже специфичния опит на процесния експерт и следователно със същия не би могъл да бъде сключен договор за обществена поръчка.

Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на акта и в тази част е правилен.

По изложените съображения, касационната жалба на ВиК – Бургас е основателна, а тази на ръководителя на УО на ОПОС неоснователна. Съдебното решение следва да бъде отменено, в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството и оставено в сила в останалата част.

При този изход на спора следва да бъде отменено първоинстанционното решение и в частта относно присъдените разноски.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора – ВиК – Бургас искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – юридическото лице в чиято структура е административния орган, да заплати на ВиК – Бургас направените разноски за двете съдебни инстанции. Претендирани, доказани и дължими са направените разноски за държавна такса за двете съдебни инстанции в размер на по 1700 лв. Видно от представения списък с разноските, касаторът претендира и разноски за адвокатско възнаграждение за изготвяне на касационна жалба и процесуално представителство в размер на 29 520,00 лв., адвокатско възнаграждение за изготвяне на писмен отговор на касационната жалба на ответната страна и процесуално представителство в размер на 74 330,40 лв., както и разноски пред първата инстанция – 74 330,40 лв. за адвокатско възнаграждение и 400,00 лв. внесен депозит за вещо лице.

Възражението на ответника за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е основателно. Последното е мотивирано с липса на правна и фактическа сложност на делото, положения труд, продължителността на процеса, проявената активност на процесуалния представител и съдържанието на предоставената защита.

Настоящият съдебен състав като взе предвид фактическата и правна сложност на делото, материалния интерес по делото, обстоятелството, че по предмета на делото има установена съдебна практика, както и тълкуването дадено в решение от 25.01.2024 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-438/22, на което се позовава ответникът, намира, че адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено на 18 600,00 лева за всяка съдебна инстанция. По изложените съображения на касатора следва да бъдат присъдени разноски в общ размер от 41 000,00 лева, от които по 1 700,00 лв. държавна такса за двете съдебни инстанции, 400 лв. внесен депозит за вещо лице и по 18 600,00 лв. за адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред двете инстанции, доказано съгласно представените договори и платежни нареждания за извършените преводи.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 555 от 26.05.2023 г., по адм. дело № 2031/2022 г. на Административен съд – Бургас, В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД – Бургас срещу решение от 08.11.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., В ЧАСТТА, с която на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД – Бургас е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по Договор № ЗОП-53/12.08.2022 г., както И В ЧАСТТА за разноските, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение от 08.11.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., В ЧАСТТА, с която на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД – Бургас е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по Договор № ЗОП-53/12.08.2022 г.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, гр. София, [улица]да заплати на „Водоснабдяване и канализация ” ЕАД, гр. Бургас, [улица], разноски по делото в размер на 41 000,00 (четиридесет и една хиляди) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ Д. М. п/ КАЛИНА АРНАУДОВА