Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесети ноември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 9142/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България (Програма ИНТЕРРЕГ/Програмата) 2014 – 2020 г. срещу Решение № 191 от 19.06.2023 г. на Административен съд – Враца, по административно дело № 16/2023 г..

С обжалваното решение, съдът е отменил Решение №РД-02-14-1256/22.12.2022г. на ръководителя на НО по Програма ИНТЕРРЕГ, с което на Д. П. П. ПП) „В. Б. гр.Враца, в качеството на бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, е определена финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключените: Договор № ROBG378/10/ от 04.03.2021 г. с изпълнител „Картографско студио ДавГео" ЕООД на стойност 30 000 лева с вкл. ДДС), от които 29 399,70 лева допустими разходи без собствения принос на бенефициера и Договор № ROBG378/2/ от 28.06.2019г. с изпълнител „Картографско студио ДавГео“ ЕООД на стойност 30 000 лева с вкл. ДДС , от които 29 399,70 лева допустими разходи без собствения принос на бенефициера за нарушение на чл.2, ал.1 и чл.21, ал.15 и ал.16 , т.2 от Закона за обществените поръчки(ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 2, буква „б“ от Приложение №1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. (Наредбата).

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва констатацията за липса на нарушение на чл.2, ал.1 и чл.21, ал.15 и ал.16, т. 2 ЗОП.

Счита, че е неправилен изводът на съда, че липсва идентичност или сходство в предмета на услугите на двата, сключени от бенефициера, договора. Неправилното заключение на административния съд е обусловило и погрешния извод за липса на основание за определяне на финансова корекция. Моли съда да отмени съдебния акт и да отхвърли подадената пред административния съд жалба като неоснователна. Претендира присъждането на държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, платено от ответника.

Ответникът – Д. П. П. “В. Б. , чрез своя процесуален представител, в съдебно заседание, оспорва касационната жалба и моли съда да остави в сила съдебното решение. Претендира присъждането на съдебни разноски за настоящата съдебна инстанция.

По делото е постъпила и частна жалба от Д. П. парк „В. Б. срещу Определение №439 от 28.07.2023г., с което е отхвърлена молбата на дирекцията за изменение на Решение № 191 от 19.06.2023 г. в частта за разноските.

Ответникът по подадената частна жалба не е взел становище по нея.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете жалби. По подадената касационна жалба:

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С оспорения съдебен акт Административен съд - Враца е отменил Решение №РД-02-14-1256/22.12.2022г. на ръководителя на НО по Програма ИНТЕРРЕГ.

За да постанови този правен резултат съдът е приел за установени следните факти:

Между НО по Програма ИНТЕРРЕГ, в качеството на договарящ орган и Дирекцията на Природен парк „В. Б. , в качеството на водещ партньор, е сключен Договор №РД-02-29-245/24.09.2019г. за предоставяне на национално финансиране по Програмата, под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект „ROBG-378-DIGIPARKS „Създаване на иновативен интегриран туристически продукт между природни паркове „В. Б. и „Железни врати“.

В изпълнение на дейностите по проекта, Дирекция ПП “В. Б. е възложила директно по реда на чл.20, ал.4,т.3 ЗОП два договора с обект услуга.

На 28.06.2019 г. е сключен Договор № ROBG378/2/ с предмет „Дигитализация и изработка на цифрови ортофото карти и базови триизмерни модели на ландшафта на Природен парк „В. Б. - етап 1, с изпълнител „Картографско студио ДавГео“ ЕООД на стойност 25 000 лева без ДДС или 30 000 лева с вкл. ДДС.

Предметът на договора включва следните дейности: 1.1 Предварително проучване на територията въз основа на сателитни изображения, анализ на пространствената структура и класификация на обектите, предмет на триизмерно моделиране на парковете; 1.2. Планиране на полети с безпилотни летателни системи за въздушно фотограметрично заснемане на териториите на ПП“В. Б. по райони с различни характеристики; 1.3 Маркиране и прецизно координиране на земни фотограметлични марки за георефериране на пространствените цифрови модели и продукти; 1.4 Извършване на въздушно заснемане с безпилотна летателна система на териториите на ПП“В. Б. ; 1.5 Фотограметрична обработка на резултатите от въздушното заснемане на териториите на ПП“В. Б. с цел получаване на цифрови продукти-ЗР облак от точки, ортофотоплан, цифров модел на повърхнините.

На 14.03.2021 г. е сключен и Договор №ROBG378/10/ с предмет „Изработка на високо прецизен модел на Природен парк „В. Б. (цифрови топографски данни( ЦТД) с висока пространствена резолюция) с изпълнител „Картографско студио ДавГео“ ЕООД на стойност 25 000 лева без ДДС или 30 000 лева с вкл. ДДС.

Предметът на втория договор включва следните дейности: 1.1. Планиране на полети с безпилотни летателни системи за въздушно фотограметрично заснемане на териториите на ПП “В. Б. по райони с различни характеристики; 1.2. Анализ, опресняване и сгъстяване с допълнителни точки на мрежата от наземни контролни точки за георефериране на пространствените цифрови модели и продукти. 1.3 Извършване на въздушно фотограметрично заснемане с безпилотна летателна система на териториите на ПП“В. Б. ; 1.4 Извършване на въздушно лазерно сканиране на избрани районни на ПП“В. Б. ; 1.5 Фотограметрична обработка на резултатите от въздушното заснемане на териториите на ПГТВ. Б. с цел получаване на цифрови продукти-30 облак от точки, ортофотоллан, цифров модел на повърхнините.

На 01.09.2022г. до ръководителя на НО е изпратено уведомление за съмнение за нередност за нарушение на чл.21, ал. 15 ЗОП по посочените по-горе договори - незаконосъобразно разделяне на обществени поръчки.

На 25.11.2022г. с Писмо, изх. №99-00-3-165 на ръконодителя на НО бенефициерът е уведомен относно съмнение за нередност по проект „ROBG-378-DIGIPARKS „Създаване на иновативен интегриран туристически продукт между природни паркове „В. Б. и „Железни врати“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ с партньор Дирекция на Природен парк „В. Б. , за констатирано нарушение на чл. 2, ал.1, чл. 21, ал.15 и ал.16, т. 2 ЗОП във вр. със сключените Договори № ROBG378/2/ от 28.06.2019 г. и № ROBG378/1Q/ от 04.03.2021 г. Нарушението е квалифицирано, като нередност по т. 2, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на 100% от стойността на договорите.

На 08.12.2022 г. Д. П. парк “В. Б. е депозирала възражение, в което мотивира несъгласието си срещу констатираното нарушение. Към същото са приложени и писмени доказателства.

На 22.12.2022 г. ръководителят на НО е издал Решение №РД-02-14-1256/22.12.2022 г., с което е определил на бенефициера финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключените: Договор № ROBG378/10/ от 04.03.2021г. с изпълнител „Картографско студио ДавГео“ ЕООД на стойност 30 000 лева с вкл. ДДС (от които 29 399,70 лева допустими разходи без собствения принос на бенефициера) и Договор № ROBG378/2/ от 28.06.2019г. с изпълнител „Картографско студио ДавГео“ ЕООД на стойност 30 000 лева с вкл. ДДС ( от които 29 399,70 лева допустими разходи без собствения принос на бенефициера) за нарушение на чл.2, ал.1 и чл. 21, ал.15 вр. ал.16, т.2 ЗОП, класифицирано като нередност по т. 2, б. “а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

По делото е приложена Заповед № РД 02-14-789/17.08.2022г. на министъра на регионалното развитие и балгоустройството, с която на Д. Г. зам. министър на регионалното развитие и благоустройство са възложени правомощията на НО по Програма ИНТЕРРЕГ.

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалния закон, съдът е приел, че същият не е приложен правилно. Според съда бенефициерът не е извършил констатираното от УО нарушение.

За неоснователна е счетена тезата на РУО за незаконосъобразно разделяне на поръчки, както и за незаконосъобразен избор на процедура при възлагане на обществената поръчка. Съдът е приел, че не е налице идентичност или сходство между предметите на двата договора. В този смисъл съдът е стигнал до извода, че не е налице нередност и няма основание за определяне на финансова корекция.

По тези съображения първоинстанционният съд е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и е отменил същия.

Решението е правилно като краен резултат.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Няма спор между страните, че Д. П. парк “В. Б. е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът е приел, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Бенефициерът, при избора на изпълнител по процесните обществени поръчки, е приложил редът за възлагане по чл.20, ал.4, т.3 ЗОП (директно възлагане).

Първата обществена поръчка е възложена на 28.06.2019 г., на която дата е сключен Договор № ROBG378/2/, а втората на - 04.03.2021 г., на която дата е сключен Договор № ROBG378/10/.

Безспорно е, че съгласно чл.21, ал.15 ЗОП, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6. А по силата на чл. 21, ал.16, т.2 ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет.

Анализът и съвместното тълкуване на цитираните разпоредби сочат, че за да е изпълнен фактическият състав на установената от УО нередност е необходимо осъществяването на следните кумулативни предпоставки: 1. да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; 2. тези поръчки да са със сходен или идентичен предмет; 3. към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет; 4. към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките.

В конкретния случай не е налице първият задължителен елемент. Нито от акта, нито от доказателствата по делото се установява в рамките на 12 месеца да са възложени две или повече поръчки.

Първата обществена поръчка, която е описана в акта, е възложена директно на 28.06.2019 г. Между нейното възлагане и възлагането на втората поръчка – 04.03.2021 г., са изминали повече от 12 месеца. Следователно двете поръчки не попадат в обхвата на забраната на чл. 21, ал.15 във вр. с ал.16, т. 2 ЗОП и не е необходимо да бъде сравняван техният предмет.

Липсата на първата задължителна предпоставка за незаконосъобразно разделяне на обществени поръчки/ възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца/ обосновава извод за липса на осъществено от страна на бенефициера нарушение на чл.21, ал.15 във вр. с чл.17, ал.1 ЗОП.

По изложените съображения актът за финансова корекция се явява издаден в нарушение на материалния закон - налице е основанието по чл. 146, т. 4 АПК за отмяната му като незаконосъобразен. В същия смисъл е и практиката на ВАС по сходни случаи /виж Решение № 785 от 31.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 8357/2021 г., VII о., Решение № 254 от 11.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2173/2020 г., VII о. /.

Липсата на нарушение прави ненужна проверката за вреда на това нарушение върху бюджета на Съюза, а с това прави правилен и извода на първоинстанционния съд за липса на основание за определяне на финансовата корекция, тъй като липсва нередност.

Като е стигнал до същия извод и като е отменил решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно, АС - Враца е постановил валиден, допустим и правилен като краен резултат съдебен акт, който следва да се остави в сила.

По подадената частна жалба:

Настоящата инстанция намира същата за допустима. Разгледана по същество се явява основателна, но по различни от изложените в нея съображения.

С Определение №439 от 28.07.2023 г., съдът е отхвърлил молбата на дирекцията за изменение на Решение № 191 от 19.06.2023 г. в частта за разноските.

За да постанови този правен резултат съдът е приел, че определеният от него размер на адвокатското възнаграждение в решението е съобразен с фактическата и правна сложност, както и че не са налице основанията за изменение на решението в тази част.

Така постановеното определение се явява недопустимо.

Видно от доказателствата по делото пред първата инстанция не е приложен Списък на разноските по чл.80 от Гражданскопроцесуалния кодекс (ГПК).

С. Т. решение (ТР) №6/2012г. на Общото събрание на Гражданската и Търговската колегии на Върховния касационен съд (ВКС) молбата за изменение на съдебното решение в частта за разноските, когато страната не е представила списък на разноските по чл. 80 ГПК, е недопустима.

При това положение съдът е следвало да не разглежда по същество подадената пред него молба за изменение на решението в частта за разноските, а да я остави без разглеждане като недопустима.

Предвид изложеното определението, с което е отказано изменение на решението на АС в частта за разноските се явява недопустимо и следва да се обезсили.

При крайния изход на настоящия спор основателна и доказана е претенцията на процесуалния представител на ответника за присъждане на адвокатско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция. Възражението за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като същото е съобразено с фактическата и правна сложност на делото. На основание чл.143 АПК касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника съдебни разноски в размер на 6600 (шест хиляди и шестстотин) лева – адвокатско възнаграждение.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 191 от 19.06.2023 г. на Административен съд – Враца, по административно дело № 16/2023 г.

ОБЕЗСИЛВА Определение №439 от 28.07.2023 г., по адм-дело № 16/2023 г. на Административен съд - Враца и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ подадената от Д. П. парк „В. Б. молба за изменение на Решение № 191 от 19.06.2023 г. по адм. дело № 16/2023 г. на Административен съд - Враца в частта за разноските и прекратява производството по подадената молба.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, с адрес гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" 17-19, да заплати на Д. П. парк „В. Б. , [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр.Враца, м.„Копана могила“, сумата от 6600 (шест хиляди и шестстотин) лева – съдебни разноски за настоящата инстанция.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА