Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на тринадесети март две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: М. З. Членове: БЛАГОВЕСТА Л. Я. при секретар М. Н. и с участието на прокурора М. Т. изслуша докладваното от председателя М. З. по административно дело № 9515/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 160, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по касационната жалба на „Имобиляре 88“ ЕООД с [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [жк], [адрес] и съдебен адрес: гр. София, ул. „Н. К. №6, ет. 1, подадена чрез пълномощника му адв. Л., против Решение №4571/07.07.2023 г. на Административен съд – София - град (АССГ), постановено по адм. д. №7839/2021 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството пртив Ревизионен акт (РА) №Р-22221520003881-091-001/04.01.2021 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, в обжалваната и потвърдена част от директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ (ОДОП) - София при ЦУ на НАП с Решение №965/28.06.2021 г., и в полза на ответника е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 14 226.83 лв.

С доводи за наличието на касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК, предложения първо и трето – противоречие с материалния закон и необоснованост - касаторът претендира отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, както и присъждане на разноските за двете съдебни производства. В открито съдебно заседание касационната жалба по изложените в нея съображения се поддържа от адв. С., който заявява, че не претендира разноски.

Ответникът по касационната жалба – директорът на Дирекция ОДОП - София - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. С.. Иска да бъде потвърдено решението на АССГ и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 14 226.83 лв. за касационната инстанция, така както е посочено в списъка на разноските.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд в настоящия тричленен състав на първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, а разгледана по същество, частично основателна поради следните съображения:

АССГ е сезиран с жалба от „Имобиляре 88“ ЕООД против РА№Р-22221520003881-091-001/04.01.2021 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, в потвърдената му част от директора на Дирекция ОДОП - София при ЦУ на НАП с Решение №965/28.06.2021 г. Със същия са установени на дружеството задължения за ДДС и лихви към 04.01.2021 г. в резултат на 1. непризнато право на данъчен кредит на основание чл. 68, ал. 1, т. 1, чл. 69, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 6 и чл. 9 ЗДДС по 61 фактури, издадени от „ГРЕКО ПРОДУКТС“ ЕООД, и по 85 фактури, издадени от „МАДИ КОНСУЛТИНГ“ ЕООД; 2. непризнато право на данъчен кредит на основание чл. 71, ал. 1, т. 1 ЗДДС по 21 фактури, издадени от други доставчици.

Съдът правилно е приел оспорването на РА за допустимо Правилно е приел също така, че РА е издаден от компетентни органи по приходите, въпреки неточното позоваване на чл. 118, ал. 2 ДОПК, отм. ДВ, бр. 97/2016, в сила от 01.01.2017 г. Подробно е изложил констатациите и правните изводи на ревизиращия екип и на решаващия орган, както и какви са дадените от експертите заключения. За да обоснове изводите си за материална законосъобразност на РА, е възприел изцяло мотивите, изложени в решението на решаващия орган.

Решението е правилно в частта му, в която е потвърден РА относно отказано право на приспадане на ДДС в общ размер 541.25 лв. по 21 фактури, подробно описани на стр. 7 от решението на директора на Дирекция ОДОП. Фактурите не са представени от жалбоподателя, поради което е налице основанието на чл. 71, ал. 1, т. 1 ЗДДС.

Не е налице право на приспадане на ДДС и по 34 фактури, издадени от „ГРЕКО ПРОДУКТС“ ЕООД и описани на стр. 10 – стр. 11 от Ревизионния доклад (РД), а именно от фактурата с №10000016/08.08.2019 г. до края на таблицата. Фактурите са представени от доставчика с придружително писмо с вх. №53-00-3049#5/31.12.2020 г. (том 4, л. 1052). Същите са с предмет доставки на строителни материали и стоки по опис. Фактурите с предмет „стоки по опис“ не са придружени с описи на стоките. Към нито една от тези фактури не са представени документи, удостоверяващи предаване и приемане на строителните материали. От страна на ревизираното дружество са представени фактури със същите номера и дати на издаване, същите данъчни основи и ДДС, но с предмет „СМР по договор“. Тъй като тези фактури са представени от доставчика и последният ги е включил в дневниците си за продажбите с предмет „материали“, а не ги е анулирал по реда на чл. 116, ал. 1 ЗДДС, настоящият съдебен състав приема, че в тях е вписан верният предмет на стопанските операции.

Решението на АССГ е неправилно в частта му, в която е отхвърлена жалбата на „Имобиляре 88“ ЕООД против РА относно отказано право на приспадане на ДДС по 27 фактури от „ГРЕКО ПРОДУКТС“ ЕООД, описани на стр. 10 от РД, а именно от фактура №40/27.05.2019 г. до фактура №89/15.07.2019 г., и по фактурите, издадени от „МАДИ КОНСУЛТИНГ“ ЕООД, с предмет СМР. Задължението на изпълнителите по договорите за строителство са само за труд. Не е спорно, че на обектите, на които доставчиците са се задължили да извършат строителни услуги, посочени в договорите и в приемо-предавателните протоколи, тези услуги са извършени, както и че „Имобиляре 88“ ЕООД е отчело СМР на своите възложители също с приемо – предавателни протоколи. Издало е фактури за предоставените от него облагаеми доставки.

Вещото лице, изготвило съдебно – техническата експертиза (СТЕ), е съпоставило фактурите, договорите и приемо – предавателните протоколи по обекти. В открито съдебно заседание е обяснило, че за обект „Метростанция 9“ действително е налице протокол за последващата доставка, който като дата предхожда пряката доставка, но в практиката това се случва, когато възложителят първо трябва да оцени и приеме работата, а след това тя се разплаща с подизпълнителя. В случая това е в нормалните граници с оглед датите на протоколите според експерта.

Обстоятелството, че работниците, за които са представени граждански договори (21 на единия доставчик и 10 на другия), не са декларирали доходи с ГДД по чл. 50 ЗДДФЛ и в информационните масиви на НАП липсват данни за подадени декларации по чл. 55 ЗДДФЛ, не са достатъчно основание, за да се приеме, че доставчиците не са разполагали с работници и представените от тях договори, ведомости и сметки за изплатени суми не следва да се кредитират, противно на приетото от решаващия орган и от съда. Така констатираните обстоятелства, неподкрепени с протокол, обективиращ резултатите от проверката, не обосновават извод за това, че строителните услуги не са предоставени от издателите на фактурите. Фактът, че ревизираното дружество има назначени по трудови правоотношения 27 лица, също не води до извода, че процесните СМР са извършени от неговия персонал. Всъщност приходните органи нито твърдят, нито доказват, че това е възможно с оглед обема им.

Когато са доказани материалноправните предпоставки за надлежното упражняване на правото на приспадане на ДДС – доставки на услуги, които впоследствие са използвани от жалбоподателя за целите на собствените му облагаеми сделки, правото да приспадне на ДДС, не може да бъде отказано, поради това че издателят на фактурата за предоставените услуги е извършил нарушения, без приходните органи да доказват въз основа на обективни данни, че той е знаел или е трябвало да знае, че сделката, с която обосновава правото си на приспадане, е част от данъчна измама, извършена от посочения издател или от друг стопански субект нагоре по веригата на доставки (виж Решение на СЕС от 6 септември 2012 по дело С-324/11, Gбbor Tуth, т. 38 и Решение на СЕС от 21 юни 2012 по съединени дела С-80/11 и C-142/11, Mahagйben и Dбvid, т. 50).

По изложените съображения оспореното първоинстанционно решение следва да се отмени като постановено при неправилно приложение на материалния закон в частта му, в която е отхвърлена жалбата против РА относно отказано право на приспадане на ДДС в общ размер 125 813.33 лв. по фактурите от „МАДИ КОНСУЛТИНГ“ ЕООД и в общ размер 38 656.80 лв. по фактурите от „ГРЕКО ПРОДУКТС“ ЕООД. Вместо него следва да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА. В останалата част решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

На основание чл. 161, ал. 1 ДОПК на страните се дължат разноски, съответни на уважената и отхвърлената част от жалбата за всяка инстанция. За производството пред АССГ жалбоподателят е доказал разноски в размер на 5 350 лв., посочени в списъка по чл. 80 ГПК. За настоящата инстанция е заявил, че не претендира разноски.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд в състав на първо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №4571/07.07.2023 г. на Административен съд – София - град, постановено по адм. д. №7839/2021 г., в частта му, в която е отхвърлена жалбата на „Имобиляре 88“ ЕООД против Ревизионен акт №Р-22221520003881-091-001/04.01.2021 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, относно установените с него задължения за ДДС и лихви в резултат на непризнато право на данъчен кредит в общ размер 164 470.13 лв. по фактури за строителни услуги от „МАДИ КОНСУЛТИНГ“ ЕООД и от „ГРЕКО ПРОДУКТС“ ЕООД, както и в частта му за разноските, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Ревизионен акт №Р-22221520003881-091-001/04.01.2021 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – София, в частта му на установените задължения за ДДС и лихви в резултат на непризнато право на данъчен кредит в общ размер 164 470.13 лв. по фактури за строителни услуги от „МАДИ КОНСУЛТИНГ“ ЕООД и от „ГРЕКО ПРОДУКТС“ ЕООД.

ОСЪЖДА Национална агенция за приходите да заплати на „Имобиляре 88“ ЕООД с [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [жк], [адрес] разноски в размер на 4 081.50 лв.

ОСЪЖДА „Имобиляре 88“ ЕООД с [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [жк], [адрес] да заплати на Национална агенция за приходите разноски в размер на 10 543 лв.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ МИЛЕНА ЗЛАТКОВА

секретар:

Членове:

/п/ Б. Л. п/ ПОЛИНА ЯКИМОВА