Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на шестнадесети октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. П. Членове: КРАСИМИР К. Д. при секретар Р. А. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от съдията Т. Д. по административно дело № 9563/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „Екоефект-2018“ ООД със седалище и адрес на управление в град Силистра против решение № 854 от 14.09.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-574/17.07.2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № D25090936 от 05.07.2023 г. на кмета на община Силистра за определяне на изпълнител след проведена процедура-публично състезание, за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Текущи ремонтни работи в сгради на ОЗСПС по обособени позиции" в частта по обособена позиция № 2- "Текущи ремонтни работи в сгради на ОЗСПС находящи се в гр. Силистра", открита с решение № F374548 от 16.05.2023 г. на възложителя.

В касационната жалба се излагат твърдения за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила– касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3, предл първо и второ от АПК. Претендира се отмяната както на решението на КЗК, така и на оспореното решение на възложителя и връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира се и присъждане на сторените по делото разноски за заплащане на държавна такса и адвокатско възнаграждение.

Ответниците – кметът на община Силистра и „Есер-1“ ЕООД със седалище и адрес на управление в село Руйно, община Дулово, не заявяват становище по касационната жалба.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в жалбата оплаквания във връзка с доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, тя е и основателна.

Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение № D25090936 от 05.07.2023 г. на кмета на община Силистра за определяне на изпълнител след проведена процедура-публично състезание, за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Текущи ремонтни работи в сгради на ОЗСПС по обособени позиции" в частта по обособена позиция № 2- "Текущи ремонтни работи в сгради на ОЗСПС находящи се в гр. Силистра", с което жалбоподателят е класиран на второ място, а ответникът „Есер-1“ ЕООД е класиран на първо място и определен за изпълнител по процесната обособена позиция на обществената поръчка.

КЗК е оставила без уважение жалбата на „Екоефект-2018“ ООД против решението на възложителя за определяне на изпълнител. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е изпълнил вмененото му от чл. 57, ал. 3, предложение второ от ППЗОП задължение да информира участниците чрез платформата, за осъществената техническа оценка, най-малко 24 часа преди датата на отваряне на ценовите предложения на допуснатите до този етап участници.

КЗК е приела за неоснователно и оплакването на жалбоподателя за допуснати от оценителната комисия нарушения при оценката на техническото предложение на участника "Екоефект-2018", излагайки мотиви, че тази оценка е в пределите на оперативната й самостоятелност и извършеното оценяване не подлежи на контрол.

За неоснователно е прието и последното оплакване, че ценовото предложение на класирания на първо място участник не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като в приложените към него количествено-стойностни сметки (КСС), са налице аритметични грешки и сборът на единичните цени се разминава с посочената в тях обща сума.

Решението на КЗК е неправилно като постановено в противоречие с материалния закон. В тази връзка съдът намира за основателно развитото в касационната жалба оплакване досежно допуснато от оценителната комисия нарушение при оценката на техническите предложения и на двамата участници, което обуславя и незаконосъобразност на крайния акт на възложителя.

Възложителят е избрал да възложи обществената поръчка чрез публично състезание въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, въз основа на цена и качествени показатели съобразно одобрената Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, описана в Приложение № 3 към документацията.

В тази методика е предвидено, че комплексната оценка има максимална стойност 100 точки. Тя се формира от оценките по два показателя: П1- "Организация за изпълнение на поръчката" с максимална стойност 60 точки и П2- „Предлагана цена“ с максимална стойност 40 точки.

По отношение на показателя П1 възложителят е предвидил, че ако предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, техническото предложение на участника получава 12 точки.

Освен това възложителят е дефинирал четири надграждащи минималните изисквания условия:

1. За всяка от дейностите/видовете работи е показано разпределение по експерти/технически лица и/или изпълнителски състав/строителни работници (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящия показател под "задача" се разбира обособена част от дейността/вид работи, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерти/техническо лице и/или изпълнителски състав/строителни работници и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати);

2. За всяка от дейностите/видовете работи са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (необходимото оборудване, транспорт и механизацията и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерти/технически лица и/или изпълнителски състав/строителни работници;

3. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа експерти/технически лица и изпълнителски състав/строителни работници, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.

4. Посочени са и други дейности, относими към конкретната специфика на настоящата поръчка, извън нормативно и по стандарти изискуемите такива свързани с прякото изпълнение на дейностите, които са описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството и ефективността на изпълнение на поръчката.

Възложителят е определил, че ако техническото предложение изпълнява едно, две, три или всички от поставените условия, то се оценява съответно с 24, 36, 48 или 60 точки.

В процедурата са подадени три оферти за обособена позиция № 2. До разглеждане са допуснати техническите предложения, подадени от „Екоефект-2018“ ООД и „Есер-1“ ЕООД. Работата на комисията по оценка на техническите им предложения е отразена в протокол № 1 от 03.07.2023г. Според съдържащата се в ЦАИС информация, протоколът е подписан от председателя и членовете на комисията на 03.07.2023г. съответно в 10,27 часа; 10,16 часа и 10,21 часа и е получил № D24881587 от 03.07.2023г., 10,27 часа. Протоколът е публикуван в системата на 05.07.2023г. в 16,36 часа.

След разглеждане на офертите оценителната комисия е присъдила на „Есер-1“ 48 точки, приемайки, че техническото му предложение надгражда минималните изисквания на възложителя със следните три обстоятелства:

- за всяка от дейностите/видовете работи е показано разпределение по експерти/технически лица и/или изпълнителски състав/строителни работници (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача;

- за всяка от дейностите/видовете работи са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (необходимото оборудване, транспорт и механизацията и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерти/технически лица и/или изпълнителски състав/строителни работници;

- предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа експерти/технически лица и изпълнителски състав/строителни работници, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.

Комисията е приела, че за всяка от дейностите/видовете работи, са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерти/технически лица и/или изпълнителски състав/строителни работници. Посочени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа експерти/технически лица и изпълнителски състав/строителни работници, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката. Приела е, че са посочени други дейности, относими към конкретната специфика на настоящата поръчка, извън нормативно и по стандарти изискуемите такива свързани с прякото изпълнение на дейностите, които са описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството и ефективността на изпълнение на поръчката. Предложени са мерки за опазване на околната среда, населението и собствеността на възложителя; управление на отпадъците; безопасни и здравословни условия на труд; принудително и аварийно преустановяване на работата; мерки за осигуряване на качеството; предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от плана; предложения за повишаване на качеството и ефективността на изпълнение на поръчката; управление на риска.

На участника "Екоефект-2018" ООД са присъдени 24 точки по показателя П1. Комисията е приела, че техническото предложение на участника надгражда минималните изисквания на възложителя с едно обстоятелство, а именно: за всяка от дейностите/видовете работи е показано разпределение по експерти/технически лица и/или изпълнителски състав/строителни работници (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача.

Същевременно комисията е приела, че в раздел ІІІ.2 от представената организация за изпълнение на поръчката участникът е описал разпределение по експерти/технически лица и/или изпълнителски състав/строителни работници (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача, мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа експерти/технически лица и изпълнителски състав/строителни работници, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.

Комисията е приела отварянето и оповестяването на ценовите предложения на допуснатите участници да се извърши на 05.07.2023г. от 10 часа по реда на чл.57, ал.3 от ППЗОП. И двамата участника са декриптирали ценовите си предложения на 03.07.2023г. „Екоефект-2018“ е сторил това в 15,02 часа, а „Есер-1“- в 13,44 часа.

Установените от КЗК факти водят до извод, че е допуснато нарушение на чл.57, ал.3, предл.ІІ от ППЗОП, доколкото по преписката липсват данни на участниците да са били изпратени резултатите от оценяването на техническите показатели чрез платформата в срок най-малко 24 часа преди отварянето на ценовите предложения. Това е така, тъй като вмененото на възложителя задължение да уведоми участниците за оценката на техническите им предложения гарантира, че оценките на техническите предложения няма да бъдат променени след отваряне на ценовите предложения с оглед спазване на принципа на публичност и прозрачност.

Съдът обаче споделя извода на КЗК, че това нарушение не е съществено, доколкото се установява, че протокол №1 е изготвен в ЦАИС и е подписан преди декриптирането и отварянето на ценовите предложения на участниците. Процесната обществена поръчка е възложена чрез електронната платформа съобразно чл. 39а от ЗОП и действията на комисията се установяват от записите в електронната платформа, които съобразно правилото на чл. 9а, ал. 2 от ППЗОП са годни доказателствени средства за цялостност и пълнота на информацията в платформата, както и за авторството и времето на всяко действие. При категоричното установяване, че протоколът, отразяващ оценяването на техническите предложения, е изготвен и подписан преди отварянето на ценовите предложения, не може да се приеме, че предложената от участниците цена е повлияла на направеното от комисията оценяване.

Съдът обаче намира за неправилен извода на КЗК, че оценителната комисия не е допуснала нарушение на чл.56, ал.3 от ЗОП. Съобразно цитираната разпоредба, когато методиката за комплексна оценка включва показатели по чл. 70, ал. 7, т. 3, буква "б" от ЗОП, присъдените от комисията оценки следва да са мотивирани.

От съдържащият се в преписката протокол действително не може да се установи, че оценителната комисия е обсъдила надлежно направеното от „Екоефект-2018“ ООД техническо предложение в частта му относно предложените обстоятелства, които надграждат минималните изисквания на възложителя, а взетото решение за присъждане на определен брой точки по този показател не е базирано на конкретни фактически констатации. В съдържащата се в техническото предложение „Организация за изпълнение на поръчката“ (стр.5) този участник е посочил, че предложението му надгражда минималните изисквания на възложителя по всички четири условия, като е посочена и страницата от техническото предложение, на която са изложени обстоятелствата, които участникът счита, че надграждат изискванията на възложителя. За първите три условия е посочена стр.47, на която в табличен вид са отразени отговорностите на експерти/технически лица и/или изпълнителски състав/строителни работници на ниво отделна задача. В таблицата е посочен и конкретният контрол, който ще осъществяват отговорникът контрол по ЗБУТ и отговорникът контрол качество на изпълнение. Оценителната комисия не е направила каквито и да е констатации дали в изложеното на стр.47 и следващите от „Организацията за изпълнение на поръчката“ се съдържат обстоятелства, относими към поставените условия за надграждане, свързани с дефинирането на необходимите ресурси или с предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа.

На стр.20 от „Организацията за изпълнение на поръчката“, в т.3.1., участникът е посочил дейности, “относими към конкретната специфика на настоящата поръчка, извън нормативно и по стандарти изискуемите такива, свързани с прякото изпълнение на дейностите, които са описани като съдържание с обосновка, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството и ефективността на изпълнение на поръчката (т.4 от надграждане на минималните изисквания“. И тук оценителната комисия не е изложила каквито и да било фактически констатации дали посочените от жалбоподателя дейности, описани на стр.20 в организацията, покриват поставеното изискване за надграждане на минималните изисквания на възложителя по т.4. Липсват данни предложението на участника в тази му част да е разгледано и обсъдено от комисията. Съответно липсват и мотиви, относими към наличието/липсата на останалите обстоятелства, които възложителят е определил като надграждащи в документацията.

Ето защо напълно необоснован и в противоречие с доказателствата по преписката е изводът на КЗК, че при разглеждане и анализ на предложението на жалбоподателя за изпълнение на поръчката, оценителната комисия е установила наличието само на посоченото в протокол № 1 надграждащо обстоятелство, като за останалите е счела, че не отговарят в пълна степен на поставените изисквания и предвид оперативната самостоятелност, с която разполага оценителната комисия в дейността си, същата е преценила, че не могат да се счетат за налични останалите надграждащи обстоятелства. Напротив - такива мотиви оценителната комисия не е изложила в съдържащия се по преписката протокол № 1.

Действително при оценката на техническите предложения оценителната комисия действа в условията на оперативна самостоятелност и в производството по чл. 196 и следващите от ЗОП КЗК упражнява само контрол за законосъобразност върху тази преценка. При оценяването на офертите обаче комисията по чл. 103 не разполага с неограничена свобода. Тя задължително следва да се съобрази с утвърдената от възложителя методика и съобразно правилото на чл. 56, ал. 3 от ППЗОП, в случаите когато утвърдената методика за комплексна оценка включва показатели по чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от ЗОП, комисията трябва да мотивира присъдените оценки. Изложените мотиви трябва да са ясни и достатъчно подробни, за да установят по какъв начин е взето решението, приложени ли са точно утвърдените от възложителя критерии за оценяване, еднакво и равно ли са третирани всички участници при оценяването на офертите им. Неизпълнението на това задължение от страна на комисията и липсата на относими мотиви, от които може да се установи спазването на посочените по-горе условия, опорочава и крайният акт - решението на възложителя.

В настоящата хипотеза следва да се приеме, че оценителната комисия е допуснала съществено нарушение като не е обсъдила в пълнота направеното техническо предложение и не е мотивирала решението си за оценка на техническото предложение на „Екоефект-2018“ по отношение на наличието/липсата на надграждащите минимални изисквания на възложителя, посочени в документацията. Допуснатата от помощния орган непълнота на мотивите му за присъждане на определен брой точки е от съществено значение за крайното класиране на участниците, предвид това, че участникът "Екоефект-2018“ ООД, класиран на второ място, е предложил по-ниска цена за изпълнение на обществената поръчка.

Неоснователно е обаче оплакването на касационния жалбоподател, че такова нарушение е допуснато от комисията и при оценяването на техническото предложение на „Есер-1“. По отношение на този участник оценителната комисия е приела, че са изпълнени три от условията, които надграждат минималните изисквания на възложителя. Този извод комисията е мотивирала с конкретни фактически установявания, цитирани по-горе.

Както вече се посочи, оценката на техническото предложение е предоставена в оперативната самостоятелност на комисията по чл.103 от ЗОП и това решение подлежи само на контрол за законосъобразност, който в настоящата хипотеза се изразява в проверка дали осъщественото от помощния орган на възложителя оценяване е мотивирано в достатъчна степен и дало то съответства на критериите за оценяване, въведени с утвърдената методика. По отношение на този участник комисията е посочила, че в предложената от този участник организация за изпълнение на поръчката за всяка от дейностите/видовете работи, са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерти/технически лица и/или изпълнителски състав/строителни работници. Посочени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа експерти/технически лица и изпълнителски състав/строителни работници, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката. Тези обстоятелства комисията преценила като надграждащи по три от четирите поставени условия, надграждащи минималните изисквания на възложителя. Оценяването на офертата на този участник е мотивирано и е извършено в съответствие с изискванията на методиката, поради което правилно КЗК е приела, че оценителната комисия не е допуснала нарушение на чл.56, ал.3 от ППЗОП при оценяването на техническото предложение на "Есер-1“ по показател П1.

За неоснователно съдът намира и оплакването на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че несъответствието между предложените от участника „Есер-1" обща цена и изчисления сбор на оферираните единични цени по съответните количествено-стойностни сметки, е несъществено. За да достигне до този извод, решаващият орган е приел, че допуснатата аритметична грешка в ценовото предложение на класирания на първо място участник, а именно – разминаването при формирането на общата цена за изпълнение с 0,01, съответно 0,02 лв., образувана между сбора от единичните цени и предложената обща цена по всяка от приложените КСС, не може да повлияе на процеса на оценяване по заложените критерии, при което да доведе до санкционна последица до отстраняване на участника. В тази част, съдът споделя изцяло изводите на Комисията за защита на конкуренцията. КЗК правилно е преценила, че разлика от 1 или 2 стотинки в Количествено-стойностната сметка и изписаната сума в подадената таблица в офертата на класирания на първо място участник, е минимално разминаване спрямо прогнозната стойност на процесната обществена поръчка и не може да се отрази върху окончателното предложение на участника. В настоящия случай тази разлика е формирана от закръглянето на всеки етап от пресмятането, но не се отразява на яснотата и безусловността на направеното от него ценово предложение. Не може да бъде прието, че допуснатата неточност влияе на процеса на оценяване на финансовия показател, тъй като същата е минимална спрямо прогнозната стойност на процесната обществена поръчка. Представената от „Есер-1“ ценова оферта отговаря на изискванията на възложителя посочените цени да са с не повече от два знака след десетичната запетая.

С оглед направения фактически и правен анализ, Върховния административен съд намира жалбата за основателна в частта й, с която се поддържат допуснати нарушения при оценката на техническото предложение на участника. Допуснатото съществено нарушение, изразяващо се в непълнота на мотивите относно присъдената на техническото предложение на „Екоефект-2018“ оценка по показател П1, рефлектира и върху законосъобразността на крайния акт за определяне на изпълнител и предпоставя неговата отмяна и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата по Обособена позиция № 2, от етап повторен преглед и оценка на предложението на участника "Екоефект- 2018“ ООД съобразно изложените в решението мотиви.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК във връзка с чл. чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноските, направени в производството пред КЗК и в настоящото касационно производство, е основателно. То е своевременно заявено и съобразно данните от приложените по делото платежно нареждане, договор за правна защита и съдействие и фактура, в касационното производство жалбоподателят е заплатил 850 лева държавна такса и е бил представляван от адвокат, чието уговорено и заплатено възнаграждение възлиза на 1350 лева. В производството пред КЗК жалбоподателят е претендирал възстановяването на заплатената от него държавна такса в размер на 850 лева. Сторените разноски следва да се възложат в тежест на бюджета на органа, издал отменения акт, а именно община Силистра.

Мотивиран така и на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 854 от 14.09.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-574/17.07.2023 г. и вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение № D25090936 от 05.07.2023 г. на кмета на община Силистра за определяне на изпълнител след проведена процедура-публично състезание, за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Текущи ремонтни работи в сгради на ОЗСПС по обособени позиции" в частта по обособена позиция № 2- "Текущи ремонтни работи в сгради на ОЗСПС находящи се в гр. Силистра", открита с решение № F374548 от 16.05.2023 г. на възложителя.

ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата съгласно указанията дадени в настоящото решение.

ОСЪЖДА община Силистра да заплати на "Екоефект-2018" ООД сумата 3050 (три хиляди и петдесет) лева, представляваща направени разноски в производството пред КЗК и ВАС.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

Членове:

/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА