Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седми ноември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: К. Х. Членове: МИРА Р. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора И. С. изслуша докладваното от председателя К. Х. по административно дело № 9920/2023 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационната жалба на "П. Т. ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя П. Ч., подадена чрез процесуалния му представител адвокат П. С., срещу решение № 911/21.09.2023 г. постановено по преписка № КЗК-579/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение № D24985599/03.07.2023 г. на заместник кмета на община Враца за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание", с предмет "Реконструкция и ремонт на общински жилища в съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението и други групи в неравностойно положение по Оперативна програма "Региони растеж" 2014-2020 година", открита с решение № F337433/01.03.2023 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 00814-2023-007. Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. Прави се искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния представител на дружеството, жалбата се поддържа.

Ответната страна - заместник кмет на О. В. в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:

Производството пред Комисията е образувано по жалбата на "П. Т. ЕООД срещу решение № D24985599/03.07.2023 г. на заместник кмета на община Враца за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет. Дружеството сочи, че мотивите, изложени в оспорвания акт на възложителя не съответстват на действителната фактическа обстановка, без да спори, че в представения от него е-ЕЕДОП не е отразена информация за предлагания експерт "Контрол по качеството" и притежаваното от него удостоверение или негов еквивалент. Счита, че след като към момента на сключване на договора за изпълнение на поръчката, компетентността на експерта следва да бъде доказана с представен списък, обективиращ неговите три имена, позиция и професионална квалификация, предоставянето на такава информация не се дължи при попълването на ЕЕДОП, а оттам и "Профи трейд" ООД неправилно е отстранено на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, още повече, че комисията, назначена от възложителя е следвало да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 4 или ал. 5 ЗОП, респективно - чл. 54, ал. 13 ППЗОП. По отношение на проведената в случая процедура по отстраняване на непълнотите и несъответствията в представения с офертата на дружеството ЕЕДОП, в частта, касаеща деклариране на изпълнението на горепосочения критерий за подбор, възразява, че помощният орган на възложителя след преглед на документите му по чл. 39, ал. 2 ППЗОП за съответствие с критериите за подбор, е изискал информация относно експерта "Контрол по качеството", но не и представянето на документ - удостоверение или негов еквивалент. Релевирани са доводи за липсата на мотиви на възложителя, обосноваващи прекратяването на процедурата при условията на чл. 110, ал. 2, т. 1 ЗОП.

В резултат съвкупната преценка на представените по преписката документи и становищата на страните КЗК обосновано приема за установени следните релевантни за спора обстоятелства: Процедурата за възлагане на обществената поръчка е открита с решение № F337433/01.03.2023 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, в т. ч. са въведени критерии за подбор, целящи установяване на техническите и професионалните способности на участниците. Сред тях е и условието по т. 5.3, раздел І, б. "Б" на Документацията, кореспондиращо с чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП, всеки участник да разполага с технически лица, отговарящи за контрола на качеството, а именно - експерт "Контрол по качеството", притежаващ удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, или негов еквивалент. При подаване на офертата си участниците следва да попълнят "тази информация" в точка 2, част IV "Критерии за подбор", раздел В: Технически и професионални способности, на подадения от тях е-ЕЕДОП, а при подписване на договора - да я докажат с представен Списък на технически лица, отговарящи за контрола на качеството. В документацията е изрично отразено, че неизпълнението на който и да е от критериите за подбор, дава основание на възложителя да отстрани участника от процедурата за възлагане на обществена поръчка. Във връзка с твърденията на жалбоподателя, че попълненият от него ЕЕДОП и допълнително представени документи, съдържат достатъчно данни, удостоверяващи съответствието му с критериите за подбор, Комисията констатира, че с офертата на "П. Т. ЕООД е подаден ЕЕДОП в електронен вид, подписан с електронен подпис, по който в част IV "Критерии за подбор", раздел В: "Технически и професионални способности", точка 2, липсва информация за експерта "Контрол по качеството", с който участникът ще разполага за изпълнение на дейностите. При съобразяване включително на това несъответствие, при условията на чл. 61, ал. 2, т. 3 ППЗОП, комисията по чл. 103 ЗОП уведомила участника за констатираните при преглед на документите му за подбор, за съответствие с изискванията за личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, непълноти и несъответствия. В тази връзка, в предоставения му срок по чл. 61, ал. 3 ППЗОП /приложим с оглед вида на процедурата и правилото на чл. 181, ал. 2 ЗОП/, участникът не е представил нов, попълнен с необходимата информация е-ЕЕДОП, а уведомително писмо, с което заявил, че като експерт "Контрол по качеството" ще използва лицето Д. Ч., с приложен прикачен файл "Kachestvo", съдържащ копие от диплома за висше образование на Д. Р.. При тези данни КЗК приема, че дружеството не е декларирало цялата изискуема информация за лицето, което ще използва като експерт "Контрол по качеството", тъй като не сочи удостоверението или негов еквивалент, притежаван от това лице в изпълнение на минималното изискване по т. 5.3 от раздел І, б. Б на утвърдената документация, а оттам - че са установени основанията за отстраняването му от участие в процедурата при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП.

Наред с горното, КЗК приема, че решение № D24985599/03.07.2023 г. на възложителя за прекратяване на процедурата е мотивирано, в т. ч. с отразеното в него основание по чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като всички подадени оферти са неподходящи и изложените съображения, изрично препращащи и към мотивите на помощния орган, в съставените за работата му протоколи, в т. ч. протокол от 03.05.2023 г., утвърден от кмета на община Враца, предхождащ отмяната на решението за избор на изпълнител /№ D23316136/03.05.2023 г./ с решение № D23714956/17.05.2023 г., и връщането на процедурата за нова преценка на офертата на класираното на първо място дружество, последвано от направени от комисията, назначена от възложителя, крайни изводи за наличието на основания и за нейното отстраняване. Тъй като е установено, че всички оферти, подадени за изпълнение на поръчката са неподходящи по смисъла на 2, т. 25 ДР ЗОП, е прието, че са налице предпоставките за прекратяване на процедурата при условията на чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП и е възприето предложението в този смисъл, направено с протокол № 2/03.07.2023 г. Отчетено е, че още с протокола от 03.05.2023 г., комисията предлага на възложителя да отстрани от участие общо шестима участници, в т. ч. и "П. Т. ЕООД - на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, приложимо с оглед установеното по-горе от фактическа страна. В резултат КЗК приема, че не са налице допуснати съществени нарушения, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон на процесното решение, издадено по чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, съгласно която разпоредба възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато всички подадени оферти са неподходящи. Противно на релевираните от жалбоподателя доводи, в случая от решението на възложителя става ясно по какви съображения е прекратена процедурата при условията на горепосочения текст, още повече, че офертите на всички участници в нея са приети за неподходящи по смисъла на 2, т. 25 ДР ЗОП, по подробно изложени и установени, фактически и правни основания за това. При тези данни жалбата на "П. Т. ЕООД е приета за неоснователна, а оспореното решение № D24985599/03.07.2023 г. на възложителя, за отстраняване на участниците и прекратяване на процедурата - потвърдено, като законосъобразно.

Така постановеното решение на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. Не намират основание твърденията на касатора за допуснати нарушения на процесуални правила при постановяване на оспореното решение. От КЗК са изследвани всички твърдяни от касатора нарушения, като за целта са събрани необходимите за решаване на спора доказателства и са описани подробно, приетите за установени факти. При формиране на правните изводи поотделно е обсъдено всяко наведено възражение, ценено въз основа приложимия закон, правилника за прилагането му и предварително оповестените от възложителя условия и изисквания в документацията. При това, с оглед данните по преписката, правилно са приети за неоснователни твърденията за допуснати нарушения, в т. ч. при отстраняването на "Профи трейд" ЕООД от участие в процедурата. Видно от приложените документи с решение № F337433/01.03.2023 г. възложителят открива процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "публично състезание", с одобрената, с което документация /по т. 5.3 от раздел І, б. Б/, изрично поставя обсъденото по-горе изискване към техническите и професионалните възможности на участниците. При преглед на офертата, приложения към нея ЕЕДОП и документите, представени по реда на чл. 61, ал. 3 ППЗОП от "Профи трейд" ЕООД, правилно е прието, че дружеството не е посочило информация за документа, притежаван от заявения от него експерт "Контрол по качеството" в изпълнение на това изискване на възложителя, а оттам, че не е отстранило непълнотатата в част IV "Критерии за подбор", раздел В: "Технически и професионални способности", точка 2 от попълнения от него ЕЕДОП и съответно - не установява изпълнението на всички въведени от възложителя критерии за подбор на този етап от процедурата, което дава основание за отстраняването му при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП. Без значение за така направеният извод е представеният едва в хода на касационното производство сертификат, издаден на Д. Ч. на 06.04.2023 г.

Във връзка с поддържаното и в касационната жалба възражение, че комисията, назначена от възложителя е била длъжна да изпълни процедурата по чл. 54, ал.13 ППЗОП, като поиска разяснение от участника за професионалната квалификация на експерта, следва да се отбележи, че тази разпоредба установява право, /а не задължение/ на помощния орган, чието упражняване е предоставено в оперативната му самостоятелност. Според чл. 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствието си с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/, в който предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и посочва националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В случая от участника, както с първоначалния ЕЕДОП, така и с допълнително депозираните документи в срока по чл. 61, ал. 3 ППЗОП, предоставен му от помощния орган на възложителя, не е заявено съответствие с всички минимални изисквания на последния, предвид липсата на цялата изискана информация относно предложения с уведомителното писмо, експерт "Контрол по качеството", в противоречие с изискването по чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата си участникът да се придържа точно към обявените от възложителя условия. След като дружеството е представило некоректно попълнен ЕЕДОП, от който не е видно дали предложен от него експерт отговаря на минималните изисквания на възложителя и не е отстранило това несъответствие, независимо от законосъобразно предоставената му от помощния орган на възложителя възможност за това, то правилно е отстранено от участие в процедурата.

Не намира основание и доводът на касатора, че изпълнението на минималното изискване по отношение на експерт "Контрол по качеството" следва да бъде доказано едва на етап подписване на договора за изпълнение на обществената поръчка със "Списък на технически лица отговарящи за контрола на качеството", обективиращ три имена на експерта, позиция /съгласно изискванията на възложителя/ и професионална квалификация /направление, година на придобиване, № на издадения документ, издател/ в съответствие с чл. 64, ал. 1, т. 3 ЗОП. Това е без значение за направеният от КЗК, а преди това - от помощния орган и възложителя, обоснован извод, че представеният от дружеството ЕЕДОП и допълнителни документи не съдържат цялата изискана от възложителя информация на етап преценка на съответствието му с критериите за подбор, предвид формулировката на условието по т. 5.3 от раздел І, б. Б от утвърдената документация, налагаща попълването в ЕЕДОП, както на имената на експерта, така и на информация относно притежаваното от него удостоверение или еквивалентен документ, установяващ преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Следва да се има предвид, че тежестта да установи съответствието си с въведените от възложителя критерии за подбор е на участника в процедурата, който съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП има задължението да декларира необходимата информация в ЕЕДОП. Предвид обстоятелството, че дружеството не е изпълнило всички изисквания на възложителя, КЗК правилно е приела за законосъобразно отстраняването му по чл. 107, т. 1 ЗОП.

За неоснователни, правилно са счетени и твърденията за допуснати нарушения при мотивирането на акта на възложителя за прекратяване на процедурата, основан след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка "публично състезание", включително на съставените при условията на чл. 181, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, протокол от 03.05.2023 г., решение за отмяна на решение за определяне на изпълнител и последващ протокол № 2/03.07.2023 г., и изложените в тях подробни съображения относно установените основания за отстраняване на всички седем участника в процедурата, в т. ч. дружеството - касатор в настоящото производство, които наред с изложеното в текста на атакуваното решение за прекратяване на процедурата, несъмнено изпълняват изискването за мотивираност на този акт. Атакуваното пред КЗК решение на възложителя несъмнено съдържа фактически и правни основания за прилагането на горепосочената норма, още повече, че заместник кметът на О. В. изрично се позовава на резултатите от работата на помощния му орган, обективирани в съставените от комисията и утвърдени от възложителя протоколи. Установеното от фактическа страна обосновава правилността на отстраняването на всички участници в процедурата, а оттам и наличието на основанията за прекратяване на процедурата, тъй като никое от направените в нея предложения за участие не отговаря на въведените от възложителя условия за представянето им, при условията на визирания в обжалваното решение на възложителя, текст на чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП.

По изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че обжалваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода от спора и липсата на предявено от ответната страна искане за присъждане на разноски, съдът не присъжда такива с настоящото решение.

Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, съдът

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 911/21.09.2023 г. постановено по преписка № КЗК-579/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Р. п/ МАРИЯ РАДЕВА