Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на шести март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. Г. Членове: ВЛАДИМИР ПЪРВ. П. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Ц. Б. изслуша докладваното от съдията Цветанка Паунова
по касационно административно дело № 10388/2023 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).
Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 1049 от 30.08.2023 г. по адм. дело № 1174/2022 г. на Административен съд – София-област.
Първата касационна жалба е подадена от Комисия за защита на конкуренцията чрез процесуалния представител главен юрисконсулт Г. М.. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Релевирани са възражения за липса на компетентност на първоинстанционния съд да установява нарушение по ЗЗК. Оспорва установеното наличие на нарушение на чл. 21 и в частност незначителността на потенциалния антиконкурентен ефект. Оспорва размера на присъдения от първоинстанционния съд адвокатски хонорар. Моли да бъде отменено изцяло процесното решение и да се постанови друго, с което да се потвърди решението на КЗК. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави алтернативно възражение за прекомерност на разноските на насрещната страна.
Втората касационна жалба е подадена от „Софийска вода” АД чрез процесуалния му представител адвокат П. С.. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Релевирани са възражения за неправилна преценка за незначителност на нарушението и липса на засягане на интересите на потребителите, неизяснена фактическа обстановка и неправилно разпределение на доказателствената тежест. Също така е направено възражение за липса на компетентност на първоинстанционния съд да установява нарушение по ЗЗК. Моли да бъде отменено решението на АССО и да бъде оставено в сила решението на КЗК. В условията на алтернативност моли да се върне делото за ново разглеждане от друг състав на АССО, алтернативно моли да се върне делото на КЗК като преписка, с указания за постановяване на определение по чл. 74, ал. 1, т. 3 ЗЗК.
Ответникът – „Трегер” ООД, чрез процесуалния си представител адвокат А. Д. и адвокат Шотекова изразява становище за неоснователност на двете касационни жалби и прави искане за отхвърлянето им. Претендира присъждане на разноски.
Представителят на Върховната прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК за процесуално допустими.
Разгледани по същество касационните жалби са основателни.
Производството пред Административен съд София област (АССО) е образувано по жалба на „Трегер” ООД против решение № 784/13.10.2022 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-383/2020 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК от страна на „Софийска вода” АД във връзка с анализиране на различно третиране (ценова дискриминация) по отношение на потребители с един и същ предмет на дейност – хотелиерска, относно услуга по отвеждане и пречистване на отпадъчни води на хотелите висока категория в гр. София и извършване на активен мониторинг. Производството по преписката на КЗК е образувано за ново произнасяне по искане на „Трегер” ООД за проучване на евентуално извършено нарушение на чл. 21, ал. 1, т. 3 ЗЗК от страна на „Софийска вода” АД, съобразно мотивите на влязло в сила решение № 4817/24.04.2020 г. по адм. дело № 1484/2020 г. по описа на ВАС, 5-членен състав, с което е отменено решение № 17218/16.12.2019 г. по адм. дело № 918/2017 г. по описа на ВАС и с което е отменено решение № 1110/20.12.2016 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-332/2016 г., поради непроизнасяне от страна на КЗК по искането за установяване на нарушение по чл. 21 ЗЗК.
С обжалваното решение съставът на Административен съд София област е приел за основателна жалбата на „Трегер” ООД и е отменил решението на КЗК, като е приел, че е извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК от страна на „Софийска вода” АД и е върнал преписката на Комисията за определяне на санкция, както и е осъдил КЗК да заплати сторените разноски от „Трегер” ООД. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че „Софийска вода” АД третира различните хотели по различен начин, а именно - едни като битови и приравнени на тях и други като промишлени потребители, като при невъзможност за извършване на контролни проби от пункта на заустване на формираните отпадъчни води от дейността на потребителите, „Софийска вода” АД ги третира като битови и приравнени на тях. Решаващият съд е приел, че различното третиране касае не само несключването на договори с голяма част от хотелите, но и определянето на Метрополитън хотел като промишлен потребител още при сключването на първоначалния договор, вместо да бъде определен на база на степента на замърсяване. Приел е, че от 130 регистрирани хотели в община София, от които 61 четири и пет звезди, само на 23 хотела е извършван мониторинг. Също така е приел, че съгласно представената справка за пробовземане на отпадъчни води за периода 2012 г. – 2021 г. на 7 хотела, тези извършвани на хотел „Метрополитън” са двойно повече. Относно определянето на нарушението за значимо е приел, че се определя не само от разходите за канализационната услуга, но и от финансовия, времевия и кадровия ресурс по повод проверките и в това число и вземането на паралелни проби. Също е приел, че следва да бъде отчетено и че мониторинг на отпадните води се е осъществявал само и изключително на добросъвестните търговски партньори. На последно място е посочил, че „Софийска вода” АД не е изпълнил задължението си да установи конкретна степен на замърсеност.
Така постановеното решение е неправилно. При точно установени правноревенатни факти по делото, първоинстанционният съд е формирал въз основа на тях неправилни и необосновани прави изводи.
На първо място следва да се посочи, че нормата на чл. 21 ЗЗК съдържа забрана за поведение от страна на предприятията с монополно или господстващо положение, водещо до злоупотреба с него, като чрез поведението си нарушават свободната стопанска инициатива и ефективната конкуренция на съответния пазар, което рефлектира отрицателно върху благосъстоянието на потребителите. Поради което, следва да бъде установено, че предприятието осъществява монополно положение съгласно чл. 19 ЗЗК или господстващо положение, визирано в разпоредбата на чл. 20 ЗЗК. Примерните практики (поведение), визирани в нея, които сочат на нарушаване на конкуренцията, не са изчерпателно регламентирани. Според текста на цитираната разпоредба е забранено осъществяване на поведение от страна на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като: 1. пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия; 2. ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите; 3. прилагане на различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти; 4. поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение; 5. необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. Следователно ограничението в закона е по отношение само на антиконкурентното поведение на стопанските субекти, а не поради обстоятелството, че същите имат монополно или господстващо положение.
За да е налице правопораждащият фактически състав на нарушението по чл. 21 ЗЗК, следва да е установено поведението на предприятията на пазара, да се определи съответния пазар, на който те осъществяват своята дейност, да е налице монополно или господстващо положение по смисъла на чл. 19 и чл. 20 ЗЗК, поведението на стопанските оператори да е едностранно такова, че с него да се злоупотребява, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията (т. е. да има реален или потенциален ефект от антиконкурентното поведение) и да засегне интересите на потребителите. Законът за защита на конкуренцията не дефинира способите, чрез които следва да бъде доказано осъществяването на посоченото поведение във всяка една от тези хипотези.
За целите на доказването от органа не е нужно разделяне на антиконкурентното поведение на предприятията от гледна точка на хипотезите, при които то се осъществява. Във всички случаи, с оглед предвиденото в чл. 21 ЗЗК, се касае за нарушаване на забраната за злоупотреба с монополно или господстващо поведение, като няма пречка поведението на предприятията да съдържа едновременно характеристиките на множество нарушения, които в своята съвкупност доказват именно посочената злоупотреба, поради което следва да бъде санкционирано /в този смисъл е решение № 984 от 26.01.2021 г. постановено по адм. дело № 6582/2020 г., по описа на ВАС/.
Съгласно 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК "Предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. Понятието "стопанска дейност" също има легална дефиниция в ЗЗК, като съгласно 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК "Стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. В тази връзка правилно АССО и КЗК са приели, че „Софийска вода” АД е предприятие с оглед на обстоятелството, че извършва автономно стопанска дейност на пазара на канализационни услуги – отвеждане и пречистване на отпадъчна вода на територията на Столична община срещу заплащане /виж СЕО, решение от 16 юни 1987, Комисията / Италия, 118/85, ECLI:EU:C:1987:283, т. 3 и т. 7/, като носи икономическия и финансов риск от тази дейност / ОС, решение от 30 март 2022, SAS Cargo Group и други / Комисията, T-324/17, ECLI:EU:T:2022:175, т. 613/, като дейността води до възможност за формирането на печалба /виж СЕО, решение от 23 април 1991, Hfner et Elser / Macrotron, C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161, т. 19-24/. Като процесната дейност, която осъществява „Софийска вода” АД, не е свързана с предоставянето на публични услуги /сравни в обратния смисъл СЕО, Решение от 18 март 1997 г., Diego Cali/Servizo ecologici porto di Genova, С-343/95, EU:C:1997:160, т. 23–26/.
Приетият съответен пазар от КЗК, възприет и от АССО, също е правилно определен. Съгласно трайната практика на Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Европейската комисия определянето на конкретен съответен пазар е в основата на извършването на конкурентноправен анализ по отношение, както на антитръстовите правила (чл. 101 и чл. 102 ДФЕС, съответстващи на чл. 15 и чл. 21 ЗЗК), така и на правилата за контрол върху концентрациите /Регламент (EO) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (регламент за сливанията на ЕО), съответстващ на чл. 22-26 ЗЗК/. Стандартите за правилното определяне на съответен пазар са в еднаква степен приложими по отношение на приложението на цитираните по-горе разпоредби. Определянето на пазара следва да се разглежда като основополагащ елемент от икономическия анализ, който е вменен като тежест на доказване на органа по защита на конкуренцията при спазване на всички основни стандарти на пълно и главно доказване. Съгласно постоянната практика на СЕС за извършването на конкурентноправен анализ на първо място следва да бъде определен съответен пазар /виж ПИС, решение от 10 март 1992, Hls / Комисията, T-9/89, ECLI:EU:T:1992:31, т. 377-379; ОС, решение от 28 април 2010, Amann Shne et Cousin Filterie / Комисията, T-446/05, ECLI:EU:T:2010:165, т. 53-88/. Следва да бъде направен извод, че цялостният конкуретноправен анализ може да постигне целите си, само когато почива на правилно дефиниран съответен пазар. А тези цели са именно да бъде определена структурата на пазара, да бъдат дефинирани субектите, които участват в него, да бъдат определени характеристиките на търговските взаимоотношения, както и ефектите, които би имало едно поведение върху конкуренцията. За изчерпателност на изложението, следва да се посочи, че понятието за съответен пазар предполага, че между принадлежащите към него стоки може да съществува ефективна конкуренция, което изисква достатъчна степен на взаимозаменяемост с оглед на сходната употреба на всички стоки, които са част от един и същ пазар /виж ОС, решение от 29 март 2012 г. Telefnica и Telefnica de Espaa / Комисията, T-336/07, ECLI:EU:T:2012:172, т. 112/. В допълнение от Известие на Е. К. относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренция (OВ C 372, 1997 г., стр. 5, параграф 7; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 60) следва също, че „съответният продуктов пазар обхваща всички продукти и/или услуги, които се считат за взаимозаменяеми или заместващи от потребителя поради характеристиките на продуктите, техните цени и целта на тяхната определена употреба“. От икономическа гледна точка за определянето на съответния пазар заменимостта при търсенето е най-непосредственият и ефективен дисциплиниращ фактор за доставчиците на даден продукт, по-специално във връзка с техните ценови решения. По-нататък, както се посочва в параграф 20 от същото известие, заменяемостта при предлагането може също да бъде взета предвид при определянето на пазарите в ситуациите, при които последиците от нея са еквивалентни на тези от заменяемостта при търсенето по отношение на тяхната ефективност и непосредственост. Това означава, че доставчиците са в състояние да променят производството към съответните продукти и да ги продават в краткосрочен план без значителни допълнителни разходи или рискове в отговор на малки и постоянни промени в съответните цени /виж ПИС, решение от 9 септември 2009, Clearstream / Комисията, T-301/04, ECLI:EU:T:2009:317, т. 50 и ПИС, решение от 17 септември 2007, Microsoft / Комисията, T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289, т. 484 и ОС, решение от 29 март 2012 г. Telefnica и Telefnica de Espaa / Комисията, T-336/07, ECLI:EU:T:2012:172, т. 113/. С оглед на гореизложеното, следва, че основополагаща характеристика за определянето на съответния продуктов пазар е именно взаимозаменяемостта на продуктите (стоки или услуги), който следва да бъде анализиран през призмата на търсенето или предлагането, както и потенциалната конкуренция, като разликата между последните две се състои главно в липсата или не на непосредственост на ограничението на конкуренцията /в този смисъл ПИС, решение от 30 септември 2003, Atlantic Container Line e.a. / Комисията по съединени дела T-191/98, T-212/98 до T-214/98, ECLI:EU:T:2003:245, т. 834/. Що се отнася до релевантния географски пазар, той се определя с оглед територията в която условията на конкуренцията са достатъчно хомогенни. (виж ПИС, решение от 6 октомври 1994, Tetra Pak / Комисията, T-83/91, ECLI:EU:T:1994:246, т. 91).
Релевантната дейност на предприятието „Софийска вода” АД в случая е предлаганата канализационна услуга – отвеждане и пречистване на отпадъчна вода, която се осъществява с изградена инфраструктура мрежа /в конкретния случай публична общинска собственост/. Поради което, няма възможност за взаимозаменяемост на така посочената услуга, която представлява съответния продуктов пазар. Като що се отнася до съответния географски пазар, правилно е анализирана разпоредбата на чл. 198а от Закона за водите, която норма предвижда разделянето на територията на страната на обособени територии, в които се предоставя ВиК услуги само от един оператор. Следователно правилно е възприето съответният географски пазар да бъде територията на Столична община.
Що се отнася до понятието за господстващо положение, посочено в разпоредбата на чл. 20 ЗЗК, то следва да се разбира като това положение, което позволява на предприятието да упражнява такава икономическа сила, с която да предотврати поддържането на ефективна конкуренция на съответния пазар, като му дава възможност да се държи в значителна степен независимо от своите конкуренти, клиенти и в крайна сметка от своите потребители /виж в този смисъл СЕО, решение от 14 февруари 1978, United Brands / Комисията, 27/76, ECLI:EU:C:1978:22, т. 65 и СЕО, решение от 13 февруари 1979, Hoffmann-La Roche / Комисията, 85/76, ECLI:EU:C:1979:36, т. 38/.
Правилно е прието от КЗК, потвърдено от АССО, че предприятието „Софийска вода” АД притежава господстващо положение на по-горе дефинирания съответен пазар, характеризирайки се като естествен монополист на пазара, поради наличието на нормативно предписани правила за предоставянето на ВиК услуги от един оператор за всяка обособена територия, в частност и наличието на договор за концесия за срок от 25 години, считано от 06.10.2000 г., придобивайки изключително право да предоставя процесната услуга на съответния пазар. Също така с решение № 1314/05.12.2019 г. на КЗК е установено, че „Софийска вода” АД е единственият ВиК оператор по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационните услуги /ЗРВКУ/, който предоставя ВиК услуги на територията на Столична община.
На следващо място са налице и бариери за навлизане и разрастване / ЕК, Съобщение на комисията Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение (Текст от значение за ЕИП) OB C 45, 24.2.2009г., стр. 720, т. 17/, тъй като ограничават пазара от икономическо и правно естество и правят трудно навлизането на нови предприятия на съответния пазар / СЕО, Решение от 21 февруари 1973, Europemballage Corporation et Continental Can Company / Комисията, 6/72, ECLI:EU:C:1973:22 т. 33/. Като в конкретния случай са налице структурни бариери от типа на физическа ограниченост на инфраструктурата / СЕО, Решение от 26 ноември 1998, Bronner, C-7/97, ECLI:EU:C:1998:569/, както и бариери, свързани с поведението на държавата като регулатор. Правилно е възприето, че изграждането на водоснабдителната и канализационната мрежа е дълъг и сложен процес, който изисква изграждането на мрежа, представляваща съществено съоръжение, като дублирането към сегашния момент се приема за икономически нецелесъобразно. Като също така е налице и нормативно ограничение за наличието само на един оператор на ВиК услуги в една обособена територия.
Относно засегнатия пазар, във връзка с който е анализирана формата на злоупотреба с монополно положение, правилно е прието, че това е дейността, осъществявана от хотелиерите по предоставяне на хотелиерски услуги на територията на Столична община. К. К. е разгледала на какви цени заплащат хотелите, за които обосновано може да се предполага, че са преки и/или потенциални конкуренти на хотел Метрополитън, определени на база категоризация - три или повече звезди и местоположение - намиращи се в относителна близост до хотел Метрополитън и летище София.
Относно концепцията за злоупотреба, следва да се отбележи, че то е обективно понятие, визиращо поведението на предприятие с господстващо положение, което може да повлияе върху структурата на пазара, където именно вследствие на присъствието на въпросното предприятие степента на конкуренция е вече отслабена и което чрез различни средства от тези, управляващи нормалната конкуренция на стоките или услугите, въз основа на престациите на икономическите оператори, води до създаване на пречки за поддържането на степента или за развитието на все още съществуващата на пазара конкуренция (СЕО, Решение от 13 февруари 1979 г., Hoffmann-La Roche/Комисия, 85/76, ECLI:EU:C:1979:36, т. 91 и СЕО, Решение от 3 юли 1991 г. AKZO/Комисия, C‑62/86, ECLI:EU:C:1991:286, т. 69). Макар, разбира се, да е вярно, че наличието на господстващо положение не може да лиши предприятие с такова положение от правото да защитава своите собствени търговски интереси, когато те са застрашени, и че трябва да му се предостави в разумна степен възможността да извърши действията, които счита за подходящи за запазване на посочените интереси, това поведение не може да бъде прието, когато цели тъкмо да укрепи това господстващо положение и да злоупотреби с него (вж. СЕО, Решение от 14 февруари 1978 г., United Brands и United Brands / Комисия, 27/76, ECLI:EU:C:1978:22, т. 189, както и СЕО, Решение от 16 септември 2008, Sot. Llos kai Sia, C‑468/06 до C‑478/06, ECLI:EU:C:2008:504, т. 50). При тези обстоятелства е необходимо да се провери дали лицето, което притежава такова положение, използва произтичащите от него възможности, за да получи търговско предимство, каквото не би получило при наличието на същинска и достатъчно ефективна конкуренция (Решение по дело United Brands и United Brands Continentaal/Комисия, посочено по-горе, точка 249). Съгласно практиката на Съда такава злоупотреба може да се състои в прилагането на прекомерно високи цени, които не са разумни с оглед на икономическата стойност на предоставяната услуга (вж. СЕО, Решение от 13 ноември 1975 г. General Motors Continental/Комисия, 26/75, ECLI:EU:C:1975:150, т. 12, както и Решение по дело United Brands и United Brands Continentaal/Комисия, посочено по-горе, точка 250).
Що се отнася до разгледаната форма на злоупотреба с монополно положение, а именно третирането по различен начин на клиенти, с които ВиК операторът има еднотипни взаимоотношения, а именно хотели относно предоставяните им услуги – отвеждане и пречистване на отпадъчни води (канализационни услуги) срещу заплащане. Правилно е прието, че така посочената форма на злоупотреба следва да бъде разглеждана през призмата на чл. 21, ал. 1, т. 3 ЗЗК, която разпоредба е аналогична на тази предвидена в чл. 102, ал. 2, б. „в” ДФЕС. Така посочената алинея предвижда една определена категория ценова дискриминация, наречена дискриминация от втора степен или акцесорна, което представлява дискриминация, която засяга потребителите надолу по икономическата верига или доставчиците нагоре по икономическата верига на господстващото предприятие /виж СЕО, Решение от 11 декември 2008, Kanal 5 и TV 4, C-52/07, ECLI:EU:C:2008:703/, а не неговите конкуренти. Следва да бъде подчертано, че съгласно съюзната юриспруденция по делото Post Danmark I, е прието, че ценовата дискриминация е a priori законосъобразна : „фактът, че определена практика на предприятие с господстващо положение, като разглежданата в главното производство ценова политика, може да се квалифицира като „дискриминация посредством цените“ а именно прилагане на различни цени към различни клиенти или към различни категории клиенти за стоки или услуги, разходите за които са еднакви, или обратното, прилагането на еднаква цена за клиенти по отношение на които разходите по предлагането са различни, сам по себе си не показва наличието на злоупотреба, свързана с практика за отстраняване.” /виж СЕС, Решение от 27 март 2012, Post Danmark, C-209/10, ECLI:EU:C:2012:172, т. 30/.
Също така, конкретно що се отнася до ценова дискриминация от втора степен, следва да бъде посочено, че предприятието с господстващо положение по принцип няма никакъв интерес да отстранява от пазара надолу по веригата един от своите търговски партньори /виж СЕС, Решение от 19 април 2018, Meo - Servios de Comunicaes e Multimdia, C-525/16, ECLI:EU:C:2018:270, т. 30; за установен такъв интерес виж ЕК, проект на решение публикувано на 20.10.2004 г., относно производство по чл. 102 и чл. 106 ДФЕС, преписка COMP/38745, BdKEP/Deutsche Post AG – ограничения при подготовката на пощата/.
По-нататък, относно установяването на наличието на злоупотреба по настоящото производство, на първо място следва да бъде проверено дали предприятието „Софийска вода” АД третира хотелите по различен начин във връзка с причисляването на едни като битови, а други като промишлени, и така извършва различен активен мониторинг на отпадъчните води и прилага различни цени за една и съща дейност – услуги по отвеждане и пречистване на отпадъчни води, предоставяни на хотелите в гр. София, т. е. дали прилага спрямо тях различни условия по отношение на еквиваленти сделки и на второ място, дали по тази причина посочените хотели са поставени в сравнително по-неблагоприятно положение /виж дело Kanal 5 Ltd и TV 4 AB, т. 44, цитирано по-горе/.
Така относно анализираното поведение на „Софийска вода” АД, правилно е прието от КЗК и АССО, че в конкретния случай е видно, че част от участниците на съответния пазар не подлежат изобщо на контрол на отпадъчни води, а по отношение на други такъв се извършва системно /видно от справка на извършвания контрол за период 2012 г. – 2021 г./ По отношение на цената за предоставянето на услугата по отвеждане на отпадъчни води и пречистване не е налице единен подход при таксуването на еднотипни клиенти /хотели/, със съпоставима дейност като качество, обем и изисквания за извършването й, по отношение на услугите отвеждане и пречистване на отпадъчни води, без наличието на обективни причини за това /в този смисъл е и приета от първоинстанционния съд експертиза, касаеща хотели категория четири и пет звезди и разликата в третирането им на битови, приравнени на битови и промишлени, както и таблица IV.5 от преписката на КЗК/. Поради което е верен изводът за това, че ВиК операторът третира по различен начин клиенти, с които има еднотипни взаимоотношения, а именно хотели относно предоставяните услуги – отвеждане и пречистване на отпадъчни води /канализационни услуги/ срещу заплащане.
Относно втория елемент, а именно поставянето в сравнително по-неблагоприятно положение, делото MEO /цитирано по-горе/ прецизира този анализ, като предвижда, че за удовлетворяването на всички условия за прилагане на член 102, втора алинея, буква в) ДФЕС е важно да се констатира, че поведението на пазара на едно предприятие с господстващо положение е не само дискриминационно, но и с тенденция да нарушава конкурентните отношения с други думи, да накърнява конкурентното положение на част от търговските партньори на това предприятие спрямо други (решение от 15 март 2007 г., British Airways/Комисия, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, т. 144 и цитираната съдебна практика). За да се установи дали прилагането на дискриминационна ценова практика от предприятие в господстващо положение по отношение на негови търговски партньори има тенденция да нарушава конкуренцията на пазара надолу по веригата, само наличието на настояща антиконкурентна последица, засягаща операторите, на които са наложени цени, по-високи от прилаганите за техните конкуренти за равностойна услуга, обаче не означава, че конкуренцията е или би могла да бъде нарушена. Действително, дискриминацията на търговските партньори, които се намират в отношение на конкуренция помежду си, може да се счете за злоупотреба единствено ако поведението на предприятието с господстващо положение има тенденция предвид всички обстоятелства в конкретния случай да доведе до нарушаване на конкуренцията между тези търговски партньори. В такава ситуация обаче не може да се изисква да се предостави и доказателство за действително и количествено измеримо влошаване на конкурентното положение на търговските партньори, разгледани поотделно (решение от 15 март 2007 г., British Airways/Комисия, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, т. 145). При това положение е важно да се извърши преглед на всички релевантни обстоятелства, за да се определи дали ценова дискриминация поражда или би могла да породи по-неблагоприятно конкурентно положение по смисъла на член 102, втора алинея, буква в) ДФЕС. Що се отнася до въпроса дали за прилагането на член 102, втора алинея, буква в) ДФЕС трябва да се вземе предвид тежестта на евентуално по-неблагоприятно конкурентно положение, следва да се отбележи, че определянето на (минимален) праг на осезаемост, за да се установи злоупотреба с господстващо положение, не е обосновано (вж. в този смисъл решение от 6 октомври 2015 г., Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, т. 73). За да е годна обаче да създаде по-неблагоприятно конкурентно положение, визираната в член 102, втора алинея, буква в) ДФЕС ценова дискриминация трябва да засяга интересите на оператора, на когото са наложени цени, по-високи от прилаганите за неговите конкуренти. Поради това трябва да се вземат предвид всички обстоятелства по случая, с който е сезиран, а именно преговорната мощ по отношение на цените, условията и правилата за налагане на същите, продължителността и размера им, както и евентуалното наличие на стратегия за отстраняване на един от неговите търговски партньори от пазара надолу по веригата, поне толкова ефективна, колкото конкурентите му (вж. по аналогия решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 139 и цитираната съдебна практика). В допълнение неблагоприятното конкурентно положение, следва да бъде преценено чрез осъществяването на икономически анализ на конкурентоспособността на засегнатите потребители/клиенти, изчислено на база относителния дял на свързаните разходи с дискриминацията в сравнение с общите разходи за извършваната дейност, поради което не всяко сходно поведение е незаконосъобразно /виж ЕК, Решение на Комисията от 23 юли 2004 г., относно производство по чл. 82 ДЕО, по преписка COMP/A.36.568/D3 - Scandlines Sverige AB v Port of Helsingborg/.
В допълнение настоящият състав споделя изложеното от генералния адвокат Wahl по делото MEO, че дискриминацията, включително дискриминацията при налагането на цени, сама по себе си не е проблем от гледна точка на конкурентното право. Причината за това е, че ценовата дискриминация не винаги вреди на конкуренцията. Напротив, разпоредба, която има за цел да се забрани такава дискриминация, да се забранят чисто и просто ценовите дискриминации може да се окаже вредно от гледна точка на икономическата ефективност и на благосъстоянието на потребителя. Всъщност безспорно е, че дадена дискриминационна практика, и по-специално тази на ценова диференциация, има двойствено въздействие от гледна точка на конкуренцията. Такава практика може да доведе до укрепване на икономическата ефективност и по този начин на благосъстоянието на потребителите. К. С. многократно е постановявал, защита съгласно правилата за конкуренция се предоставя на конкуренцията, а не на конкурентите /виж Заключение на генералния адвокат Wahl, представено на 20 октомври 2016 г., по дело C-413/14 P, Intel / Комисията, ECLI:EU:C:2016:788, т. 41/. Независимо дали с оглед на правото относно картелите или на това относно злоупотребите с господстващо положение ценовите дискриминации би следвало да могат да бъдат санкционирани само при условие че пораждат настояща или потенциална антиконкурентна последица. Идентифицирането на такава последица не се смесва с по-неблагоприятното положение, непосредствено почувствано и дори понесено от операторите, на които са наложени най-високите цени за придобиването на вещ или услуга. Освен това фактът, че на дадено предприятие за придобиването на вещ или услуга е наложена цена, по-висока от прилаганата за едно или за повече конкурентни предприятия, може да бъде квалифициран като по-неблагоприятно положение, но това не води непременно до „по-неблагоприятно конкурентно положение“. Следователно, дори да се предположи, че на предприятие са наложени цени, по-високи от прилаганите към други предприятия, и че поради това то е (или се счита за) дискриминирано, това поведение може да се подведе под тази разпоредба, само ако е установено, че то е от естество да ограничи конкуренцията и да накърни благосъстоянието на потребителите /виж Заключение на генералния адвокат Wahl, представено на 20 декември 2017 г. по дело C-525/16, Meo - Servios de Comunicaes e Multimdia, ECLI:EU:C:2017:1020, т. 61-64/.
С оглед на така изложеното, следва да се приеме, че са правилни и обосновани заключенията на КЗК и поради това са основателни възраженията на двамата касационни жалбоподатели за липса на ограничаване на конкуренцията и накърняване на благосъстоянието на потребителите /междинни и крайни/. В тази връзка са събраните доказателства по преписката, че разходът на хотелите, конкретно за канализационни услуги – отвеждане и пречистване, които представляват малък до незначителен процент от общите им разходи – под един процент и това се явява несъществен ефект върху рентабилността на хотелите. Като този разход не намира отражение в стойността на предлаганите от тях крайни услуги.
Поради събраните многобройни доказателства пред КЗК, не намира опора възражението на жалбоподателя „Софийска вода” за липса на установена пълна фактическа обстановка и необходимост от експертиза за анализирането на процесното поведение. Поради това, определението на първостепенния съд, с което са отменени въпроси по допусната експертиза не представлява съществено процесуално нарушение, както и обстоятелството, че не е спорно между страните процентното отношение на разходите за предоставянето на процесната услуга от страна на „Софийска вода” АД /разходи за канализационни услуги/ спрямо общите разходи.
За пълнота на изложението следва да се обсъдят доводите на двамата касационни жалбоподатели, касаещи компетентността на първоинстанционния съд да установява нарушение. В тази връзка следва да бъде отбелязано, че практиката на ВАС е константна /виж решение 2929/12.03.2024 г. по адм. дело 9976/2023 г. по описа на ВАС и решение № 3494/21.03.2024 г. по адм. дело № 74/2024 г. по описа на ВАС/ по отношение на възможността първостепенният съд, както и касационният да установяват за първи път извършено нарушение на правилата, уреждащи свободната конкуренция на пазара, при условие, че вероятността за нарушение вече е анализирана от страна на административния орган (независимо че не е установено нарушение). Приема се, че органът вече един път е предявил въпросното предположение за извършено нарушение на законодателството от страна на лицето, спрямо което е образувано производството. Следователно неговите права и законни интереси не са нарушени, защото то е имало възможността да представи своята защита и всички необходими доказателства още пред административния орган. ЗЗК не предвижда изключение от общо приложимата, включително и в производството по чл. 64, ал. 1 ЗЗК, разпоредба на чл. 173, ал. 1 АПК, според която когато въпросът не е предоставен на преценката на административния орган, след като обяви нищожността или отмени административния акт, съдът решава делото по същество. КЗК действа при условията на обвързана компетентност и когато констатира наличието на предвидените в съответния фактически състав на нарушението материалноправни предпоставки, дължи установяване на извършеното нарушение. Поради това, по аргумент от чл. 173, ал. 1 АПК, предвид изяснеността на делото от фактическа страна и характера на приетите от съда пороци на отменения акт на Комисията, след отмяната му като незаконосъобразен, административният съд е решил делото по същество, като в диспозитива си е установил извършено от „Софийска вода” АД нарушение, вместо да върне делото като преписка на Комисията за произнасяне. Неоснователни в тази връзка са застъпените в касационните жалби доводи, че чрез установяване на нарушението за първи път в първоинстанционното производство от административния съд, а не от КЗК след изпращане на делото по реда на чл. 173, ал. 2 АПК, заинтересованите страни са лишени от възможността да се защитят чрез представянето на всички относими и допустими за тази цел доказателства. Посоченото би било вярно в хипотезата на извършена от съда за първи път в производството пред него преквалификация на нарушението чрез подвеждането на установените факти под нова, различна от анализираната в производството пред Комисията, забрана. Случаят обаче не е такъв. Освен това в производството пред КЗК и пред съда, настоящите касатори са имали гарантираната им от процесуалния закон възможност да сочат, представят и искат събирането на всички, считани от тях за необходими и относими в случая, доказателства. Поради това правата, предоставени на лицето по чл. 6 ЕКПЧ и чл. 41, 47 ХОПЕС, са спазени. Именно поради това, независимо, че установява извършено нарушение за първи път в съдебно производство, това не е изземване на правомощията на Комисията, нито се ограничават правата на лицето за двуинстанционен контрол, защото на лицето е предявено спрямо какво предполагаемо нарушение ще бъде анализирано поведението му още пред националния орган по защита на конкуренцията.
По изложените съображения обжалваното решение е постановено при неправилно приложение на материалния закон, което налага отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на „Трегер“ ООД против решение № 784/13.10.2022 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-383/2020 г.
При този изход на спора касационните жалбоподатели имат право на присъждане на разноски, като те са надлежно предявени. На „Софийска вода” АД следва да бъдат заплатени разноски в размер на 19 560 лв., от които 7 560 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение и 500 лв. държавна такса за касационна инстанция, 10 800 лева заплатено адвокатско възнаграждение и 700 лв. депозит за вещо лице пред АССО. На КЗК – разноски в общ размер от 400 лв. - по 200 лв. юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 1049 от 30.08.2023 г. по адм. дело № 1174/2022 г. по описа на Административен съд София-област и ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Трегер“ ООД против решение № 784/13.10.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-383/2020 г.
ОСЪЖДА „Трегер” ООД, [ЕИК] да заплати на „Софийска вода” АД, [ЕИК] сумата от 19 560 /деветнадесет хиляди петстотин и шестдесет/ лева, представляващи разноски по делото.
ОСЪЖДА „Трегер” ООД, [ЕИК] да заплати на Комисия за защита на конкуренцията сумата от 400 /четиристотин/ лева, представляващи разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА
секретар:
Членове:
/п/ В. П. п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА