Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на осемнадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 10566/2023 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Адм. д. № 1428/2023 година по описа на ВАС е образувано по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. (ОПРР) срещу Решение №1376 от 22.12.2022 г. по адм. дело № 985/2022 г. на Административен съд – София – област, с което е отменено негово Решение №РД-02-36-785 от 29.08.2022 г., с което на О. С. е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор от 25.10.2019 г. с Обединение „Е. Б. С. , за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Касационният жалбоподател, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Счита за неправилен извода на първоинстанционния съд, че изменението в размера на междинното плащане по договора не се отразява негативно върху възможностите за участие от гледна точка на възможността за подаване на други оферти от потенциално заинтересовани лица, тъй като същото не се явява критерий за подбор и не е част от условията за възлагане на поръчката, което не отговаря на действителния смисъл на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП.
Твърди, че неправилно съдът приема, че процесното изменение на договора не е довело до изменение на икономическия баланс на договора, в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор. Начинът на плащане по договора има немаловажно значение за изпълнението му. Предвижданият увеличен размер на междинното плащане е по-благоприятен за изпълнителя, тъй като му гарантира получаване на по-голяма част от възнаграждението по-рано от регламентираното в договора.
Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира направените разноски пред двете инстанции.
Ответникът по касационната жалба – О. С. излага становище за неоснователност на жалбата.
Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски.
Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, с решение №5773/01.06.2023 година по адм. д. № 1428/2023 година е отменил Решение №1376 от 22.12.2022 г. по адм. дело № 985/2022 г. на Административен съд София – област, вместо което е постановил: ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. С. срещу Решение №РД-02-36-785 от 29.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като е осъдил община Своге, с адрес гр. Своге, [улица], да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, адрес гр. София, [улица], разноски по делото в размер на 1900,00 (хиляда и деветстотин) лева.
С решение №10389/31.10.2023 година по адм. д. № 6631/2023 година петчленен състав на ВАС е отменил по искане за отмяна на община Своге решение №5773/01.06.2023 година на Върховния административен съд по адм. д. № 1428/2023 година, като е върнал делото за ново разглеждане на друг състав на седмо отделение на ВАС.
След връщане на делото на настоящия тричленен състав на ВАС ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., не изразява допълнително становище, а ответникът, община Своге, чрез адв. Г. представя подробен писмен отговор и взема становище за неоснователност на касационната жалба.
Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
При новото разглеждане на делото, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на ВАС намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.
За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:
На 13.03.2019 г. между О. С. и УО на ОПРР е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №РД-02-37-48, за изпълнението на проект "Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства в О. С. , в размер на 1 709 999,83 лева.
На 24.06.2019 г. заместник кметът на О. С. с Решение №827, е обявена процедура - публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет: „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на строителството по проект "Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства в О. С. .
На 25.10.2019 г. между О. С. и Обединение „Е. Б. С. е сключен Договор №465. В чл. 4, ал.1, т. 2 от договора е предвидено следното: „Междинни плащания: общият размер на авансовото и междинните плащания е до 80 % (осемдесет процента) от общата стойност на договора.“.
Не се спори между страните, а и това се установява от публично достъпната информация от регистъра за обществени поръчки - https://www.aop.bg/ng/form.php?class=F20_2014id=1029760mode=view, че на 02.12.2021 г. между О. С. и Обединение „Е. Б. С. е сключено Допълнително споразумение №1 към договора от 25.10.2019 г., с което на основание чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, е изменен чл. 4, ал. 1, т. 2, изр. 1 от него, който придобива следното съдържание: „Междинни плащания: общият размер на авансовото и междинните плащания е до 98 % (деветдесет и осем процента) от общата стойност на договора".
На 14.04.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР е стартира процедура по установяване на нередност и е уведомява О. С. за предстоящо определяне на финансова корекция.
На 27.04.2022 г. от О. С. представя възражение.
На 29.08.2022 г. с Решение №РД-02-36-785 на ръководителя на УО на ОПРР, на О. С. е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор от 25.10.2019 г. с Обединение „Е. Б. С. , за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила, но актът е издаден в противоречие с материалния закон.
Слез анализ на разпоредбите на чл. 116, ал. 1, т. 7 и ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, съдът намира, че режимът на „междинно плащане" посочен в чл. 4 ал. 1 от сключения договор, не е бил част от критериите за подбор, както и показател за оценка на подадените оферти. Несъмнено се установява, че определеният от възложителя критерий е „най - изгодна оферта с оптимално съотношение между качество и цена". Ето защо междинното плащане освен, че не се явява критерий за осъществяване на подбор на изпълнител, не е и част от условията за възлагане на поръчката. В този смисъл не може да се приеме, че установеното изменение се отразява негативно върху възможностите за участие на повече потенциални кандидати, както и че засяга по недопустим начин елементи по възлагането на обществената поръчка.
Първоинстанционният съд сочи, че не може да се приеме в случая, че е налице промяна в условията на плащане чрез договореното изменение на договора, доколкото според заложеното в чл. 4, ал. 1 т. 2, междинните плащания се извършват след издаването на фактура за действително извършени работи, съгласно протокол за предаване на работен проект или КСС, при наличието на изискуемите актове/протоколи по Наредба № 3/2003 г. Т.е. запазва се задължението да бъдат разплащани само актувани и реално извършени дейности и в този смисъл неправилен е изводът на административния орган за изменение в икономическия баланс на договора, в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор.
С оглед на това съдът обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и го отменя.
Решението е валидно и допустимо, но неправилно.
Спорът по делото е за наличието на втория и третия от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението и финансовото му влияние върху бюджета на Съюза.
Разпоредбата на т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата квалифицира като нередност всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, когато има промени в договора, които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП. Нормата предвижда, че промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се определя финансова корекция), когато: стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на строителство, както и когато промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Според изричното предписание на описанието към визираната нередност, съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 ЗОП.
Според посочената като нарушена разпоредба на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1) изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, и 2) изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.
В сключеното допълнително споразумение Общината твърди, че е налице хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, т. е. че изменението на договорното споразумение е несъществено. С изменението, направено с допълнителното споразумение, се увеличава процентът на направените авансово и междинни плащания от „до 80 %“ на „до 98 %“, като по този начин се изменят условията на плащане. Договорената между страните промяна в допълнителното споразумение относно начина на заплащане на извършените дейности е съществена, тъй като не е била известна на другите участници и те не са имали възможността да се запознаят с нея. Въведено е ново условие, което, ако е било изначално заложено, би могло да промени кръга от потенциалните участници в процедурата, съответно би могла да се приеме оферта, различна от първоначално приетата. Наред с това изменението води до ползи за избрания изпълнител, изразяващи се в получаването на част от дължимите му по договора плащания по-рано от първоначално предвиденото. Посочените ползи не са били известни на останалите участници в процедурата. Следователно са налице условията по чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП (в този смисъл Решение № 3036 от 22.03.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9019/2022 г., VII о.).
Изводът на първоинстанционния съд, че изменението на договора е съществено единствено ако засяга изменение в критерий за подбор или критерий за възлагане не кореспондира с приложимата нормативна уредба, както правилно сочи касаторът. Обстоятелството, че се запазва задължението да бъдат разплащани само актувани и реално извършени дейности не опровергава факта, че се увеличава процентът на авансовото и междинни плащания, което означава, че изпълнителят ще получи по-рано от предвиденото съответните плащания и в този смисъл за него са налице икономически ползи.
С оглед характера на нарушението, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция.
Що се отнася до нейния размер, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 23, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден конкретен размер от 25% на финансовата корекция.
Като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР и е го е отменил, първоинстанционният съд е постановил решение в нарушение на материалния закон, което следва да бъде отменено.
С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 1900 лева, от които 1700 лева платена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100 лв. за всяка инстанция или общо 200 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ .
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №1376 от 22.12.2022 г. по адм. дело № 985/2022 г. на Административен съд София – област, вместо което постановява:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. С. срещу Решение №РД-02-36-785 от 29.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА О. С. с адрес гр. Своге, [улица], да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, адрес гр. София, [улица], разноски по делото в размер на 1900,00 (хиляда и деветстотин) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА