Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети януари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: П. Н. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 10899/2023 г.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерство на електронното управление, чрез главен юрисконсулт Пенов срещу решение № 5611 от 18.09.2023 година на Административен съд – София-град по адм. д. № 1357/2023 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение №ФК – 2023 – 332/25.01.2023 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Възприема като неправилен извода на съда за извършено нарушение, тъй като декларираното от участника в представения с офертата единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) е в съответствие с минималното изискване на възложителя, а на този етап от процедурата не е било необходимо да се изискват доказателства. Твърди, че експертът към датата на подаване на офертата, покрива минималното изискване за 3 години опит и отговаря на поставените изисквания. В същата посока се излагат съображения, че представените документи напълно отговарят на декларираното от страна на участника. Оспорва и изводите на съда, че нарушението правилно било квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Според касатора, направените изводи са необосновани, тъй като не съответстват на фактическата обстановка. Оспорва размера на финансовата корекция. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени оспорения административен акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ (РУО на ОПДУ), чрез държавен експерт с юридическа правоспособност Костовски изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд – София-град е образувано по жалба на Министерство на електронното управление срещу решение № ФК – 2023 – 332/25.01.2023 година на РУО на ОПДУ за определяне на финансова корекция в размер на 25% върху допустимите средства от ЕСИФ, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по договор №91 от 09.11.2020 година с изпълнител „АЙ БИ ЕС БУЛ ЕС АЙ“ ДЗЗД.

За да отхвърли жалбата срещу решението, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

Безспорно се установява, че Държавна агенция „Електронно управление“ (с правоприемник Министерство на електронното управление, след структурните промени на Министерския съвет, съгласно Решение № 892 от 30.12.2021 г. на Министерски съвет, МЕУ) е бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ №BG05SFOP001-1.004-0001-С01/12.12.2018 година по проект "Надграждане на хоризонталните и централни системи на електронното управление във връзка с прилагане на Единния модел за заявяване, заплащане и предоставяне на електронни административни услуги". В изпълнение на договора Държавна агенция „Електронно управление“ провежда открита процедура с предмет „Надграждане на интеграционния слой на Единния модел и гарантиране на работоспособността му“. С обжалвания административен акт ръководителят на Управляващия орган по програма „Добро управление“ констатира допуснато от бенефициера в хода на тази процедура нарушение на чл. 54, ал. 8 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), във вр. с чл. 107, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 67. ал. 5 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередности по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), като при приложение на т. 14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процесните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) на бенефициера е определен размер на корекция от 25% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи от ЕСИФ по договор №91/09.11.2020 година с „АЙ БИ ЕС БУЛ ЕС АЙ“ ДЗЗД, финансирани по ОПДУ.

Въз основа на анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, постановен е при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт, които споделя.

Поставеният пред касационната инстанция спор е в това: Осъществено ли е твърдяното от органа нарушение? Ако е осъществено, това нарушение съставлява ли нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на основание т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процесните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ?

При анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна за осъществяване на твърдяното от органа нарушение, както следва:

От представената по делото документация е видно, че съгласно раздели III.1.3 и VI.3 от обявлението и раздел III.3 от документацията за поръчката участниците следва да предложат ръководител „Бизнес анализ“, който има 3 години опит в управление на дейности за развитие, интегриране и гарантиране на работоспособност на информационни системи, с използване на стандартизирани методологии за управление, като е посочено, че изискването се доказва с попълване на съответната информация в ЕЕДОП, а при подписване на договора се представя списък на предложените експерти и документи, който доказват професионалната компетентност на лицата.

В случая обаче, при преглед на офертата на избрания изпълнител ДЗЗД „АЙ БИ ЕС БУЛ ЕС АЙ“ е установено, че в част IV, раздел „В“ от ЕЕДОП, на члена на обединението „Ай Би Ес България“ ЕООД, за експерта „Р. Б. анализ“ К. Й. е посочено: „три години опит в управление на дейности за развитие, интегриране и гарантиране на работоспособност на информационни системи, с използване на стандартизирани методологии за управление по два проекта, като са посочени период на изпълнение (включително 36 м гаранционна поддръжка): 13.12.2014 г. – 13.11.2018 г., като експертът работи по проекта от 26.11.2016 г. Акумулиран опит: 35 месеца, за първият проект и период на изпълнение 26.02.2019 - 26.05.2019, Акумулиран опит: 3 месеца за втория проект. Общият акумулиран опит в периода: 38 месеца или 3 години и 2 месеца.

При извършената проверка органът правилно е установил, че посоченият експерт притежава реално опит от приблизително 2 години по първия проект (26.11.2016 г. до 13.11.2018 г.) и 3 месеца по втория проект (26.02.2019 г. до 26.05.2019 г.). Общият опит на експерта по посочените два проекта е 2 г. и 3 месеца и същият е по-малък от изискуемия от възложителя опит от три години.

Правилно от страна на органа е установено, че при разглеждане на офертата на участника, определен за изпълнител ДЗЗД „АЙ БИ ЕС БУЛ ЕС АЙ“, комисията не е констатирала несъответствие между условията на възложителя и декларираното от участника в ЕЕДОП несъответствие, и не е дала възможност да бъде коригирано това несъответствие. Съгласно страница 4 от протокол №1/02.10.2020 г. на комисията „след извършен подробен преглед на представените 3 (три) броя електронно подписани Единни европейски документи за обществени поръчки (ЕЕДОП-и), комисията установи, че участникът отговаря на изискванията към лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя“. Посоченото заключение в протокола не съответства на информацията в трите ЕЕДОП-и от офертата на избрания изпълнител, в частта за експерта „Р. Б. анализ“, като вместо да бъде изискана допълнителна информация по реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП и съответно да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, възложителят е сключил договор със съответния участник - ДЗЗД „АЙ БИ ЕС БУЛ ЕС АЙ".

Съгласно разпоредбата на чл.54, ал. 8 от ППЗОП когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници.

Съгласно чл. 67, ал. 5 от ЗОП възложителят може да изисква от участниците по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката.

Съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

Касационната инстанция приема за правилен изводът на първоинстанционния съд, че предложеният експерт за „Ръководител бизнес анализ“ притежава опит от 2 години и 3 месеца, така както е деклариран в ЕЕДОП-а, като същият се явява по – малък от изискуемия от възложителя опит от три години. Неправилни са изводите на касатора, че естеството на позицията „специалист софтуерни проекти“ покрива напълно съдържанието на поставените от възложителя изисквания за длъжността „Ръководител бизнес анализ“, тъй като двете дейности са различни. Допълнително представените документи със становището при одитната проверка и възражението от касатора, относно професилания опит на експерта не са били част от офертата на участника и са неотносими. С оглед момента на тяхното представяне и техния характер, правилно първоинстанционният съд не ги е кредитирал. Безспорно е, че избраният за изпълнител не е декларирал съответствие с критерий за подбор, комисията не е отстранила това несъоответствие, като е избран за изпълнител участник неотговарящ на поставените от възложителя критерии за подбор.

В случая безспорно се установява, че комисията не е изпълнил задължението си по чл. 67, ал. 5 от ЗОП да изиска от участника представяне на допълнителна информация. При установено несъответствие на информацията в ЕЕДОП с поставен критерий за подборр, комисията има задължение, императивно записано в разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП. Тази норма има императивен характер и не предоставя възможност за избор на комисията. Същата задължава помощния орган, при установени нередовности, несъответствия, непълноти и т. н. да предостави възможност на участника, по отношение на който са констатирани, да представи нов ЕЕДОП и/или други документи, съдържащи променена и/или допълнена информация.

В случая такава възможност не е дадена на участника ДЗЗД „АЙ БИ ЕС БУЛ ЕС АЙ" и реално критериите за подбор са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор. Комисията по чл. 103 от ЗОП е действала в нарушение на принципите за публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1 от ЗОП, и в нарушение на установените административнопроизводствени правила. Възложителят е допуснал и нарушение на принципа на свободна и лоялна конкуренция и е облагодетелствал конкретен участник в процедурата, като го е избрал за изпълнител вместо да констатира, че не отговаря на поставените критерий за подбор, в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП.

Правилен е изводът на административния орган и на съда за осъществени нарушение по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, във вр. с чл. 107, т. 1 от ЗОП и чл. 67. ал. 5 от ЗОП.

Посоченото нарушение на ЗОП попада в обхвата на определението за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, като са осъществени всички елементи от фактическия състав на нередността.

Нередността е такава по чл. 71, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, като правилно е определена корекция при приложение на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Размерът на финансовата корекция (процентен показател) по т. 14 е 25% върху допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор №91/09.11.2020 г., сключен с [Фирма 3]. Административният орган е изложил мотиви в акта си за размера на финансовата корекция.

Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд и същото следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, на ответника по касационната жалба следва да се присъдят разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение, в размер на 150 лева.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 5611 от 18.09.2023 година на Административен съд – София град по адм. д. № 1357/2023 година.

ОСЪЖДА Министерство на електронното управление гр. София, ул. „Ген. Йосиф В. Гурко“ № 6, да заплати на Администрацията на Министерския съвет на Р. Б. гр. София, бул. "Княз Ал. Дондуков" № 1 сумата от 150 (сто и петдесет) лева, разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА