Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на деветнадесети февруари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 11192/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на О. Е. гр. Елхово, ул. Търговска №13, срещу Решение № 158 от 24.10.2023 г. по адм. дело № 219/2023 г. на Административен съд (АС)– Ямбол.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение №РД-02-36-836 от 13.07.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. (ОПРР), с което на О. Е. е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-2.002-0010-C01-S-03 от 22.08.2019 г. с „НСК София“ ЕООД, за нарушения на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, чл. 33 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, чл. 70, ал. 1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), и чл. 1 и 4 от Приложение Е2 - Общите условия към договора за безвъзмездна финансова помощ, както и чл. 20, т. 5 и т. 6 от Закона за публичните финанси (ЗПФ), квалифицирано по т. 2 от Приложение №2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – О. Е. счита обжалваното решение за неправилно, като навежда доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че в хода на съдебния процес са оборени двете констатации на административния орган за липса на адекватен контрол по време на строителството от страна на бенефициера и за последващо непредприемане на адекватни и достатъчни мерки от страна на бенефициера. Счита, че е доказано, че О. Е. е упражнила цялостен и пълен контрол при изпълнение на СМР на обекта, съобразно разпоредбите на Закона за устройство на територията (ЗУТ). Според касатора дефектите, които са се появили на покрива са следствие на неправилно изпълнение на СМР, не могат да бъдат установени по време на изпълнението им, а възникват след това, за което Общината е реализирала гаранционната отговорност на изпълнителя по договора. Твърди, че съдът не е взел предвид сключения договор за строителен надзор на обекта по време на изпълнение на СМР. Сочи, че надзорната дейност по смисъла на ЗУТ на изпълнението на строежа не се прави от възложителя на обекта, а от лицето, което упражнява строителния надзор. В тази връзка счита, че констатацията за „липса на адекватен контрол по време на строителството от страна на бенефициера“ не съответства на разделението, които законодателя е направил на участниците в строителния процес, съобразно разпоредбата на чл. 4, ал. 1 и 4 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г., като по аргумент на чл. 168, ал. 7 ЗУТ счита, че отговорността по договора за строителен надзор е със срокове не по-малки от гаранционните срокове в строителството.

Според касатора съдът не е обсъдил извършените последващи действия за реализиране на гаранционната отговорност на изпълнителя, а вместо това е насочил спора до факти, които не са посочени от органа като извършено нарушение, определящо финансовата корекция, а именно за неизвършване на конкретните предписани дейности. В тази връзка счита, че съдът не е разгледал спора между страните съобразно установената фактическа обстановка и направените от органа изводи за твърдяно нарушение, обективирани, но необсъдени в обжалваното съдебно решение и не е обсъдил всички приложени доказателства за множеството действия на О. Е. да реализира гаранционната отговорност. Не е обсъдено и обстоятелството относно собствеността на сградата – предмет на поръчката и бюджетирането на ремонтните дейности, и реда на възлагането им, които не могат да бъдат направени за краткото време предоставено от органа и попадат в обхвата на обективни обстоятелства за неизпълнение на направената препоръка. Твърди, че не е обсъдено и обстоятелството, че О. Е. е представила на ръководителя на УО нови сертификати за енергийни характеристики на сграда в експлоатация, поради което не е доказана вреда, тъй като тя не може и не следва да е хипотетична, а би настъпила, ако се докаже, че ефекта от енергоспестяващите мерки не е настъпил, съобразно изискванията на техническата спецификация на поръчката. Според касатора не е обсъдено и, че срокът за реализиране на гаранционната отговорност не е изтекъл, а вреда може да се твърди, че е настъпила, когато са изчерпани всички правни механизми за реализация на гаранционната отговорност и е изтекъл срокът за нейното изпълнение по сключения договор със строителя на обекта. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка:

На 28.02.2019 г., с Решение №5, кметът на О. Е. е открил процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Избор на изпълнител по изпълнение на СМР по процедура BG16RFOP001-2.002 „Енергийна ефективност в периферните райони - 2, приоритетна ос 2 " Подкрепа за енергийната ефективност в опорни центрове в периферните райони" от ОПРР за следните обществени сгради: Обособена позиция № 1 - Сграда административна ГПУ с идентификатор 27382.500.34.1 публична държавна собственост съгласно акт на МВР; Обособена позиция № 2 - Сграда (ПНЗЛ и складове) с идентификатор 27382.500.34.7 публична държавна собственост съгласно акт на МВР; Обособена позиция № 3 - Административна сграда на РСПБЗН град Елхово с идентификатор 27382.500.7248.

На 08.03.2019 г. между О. Е. и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 142 105,93 лв. за проект "Повишаване на енергийната ефективност на сградата на Регионална дирекция "Гранична полиция" – Елхово".

На 22.08.2019 г. О. Е. е сключила с "НСК София" ЕООД Договор №BG16RFOP001-2.002-0010-C01-S-03 по Обособена позиция №1, на стойност 426 035,00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 08.09.2022 г. е била извършена проверка на място от експерти на УО на ОПРР във връзка с изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ (БФП), с обхват - устойчивостта на постигнатите резултати по отношение на физическото изпълнение и поддръжка на обектите, мерки за информация и публичност, съхранение на документацията. Проверката на място е първа по ред, а крайният срок на петгодишния период на устойчивост е 24.02.2026 г. Проверката е установила следи от теч на етаж 3, стая 312, на етаж 2, стая архив и на етаж 1, стая 104, за което, в двустранно подписания констативен протокол от проверката на място, е отправена препоръка да се извършат ремонтни дейности за премахването на причините за теча и възстановяване на финишното покритие на стените в помещенията, при срок за изпълнение до 10.10.2022 г. В констативния протокол бенефициерът по същество е приел направената констатация, но е възразил срещу предоставения срок, като е посочил, че няма законово основание да предприема действия по отстраняване на теча от покрива на сграда държавна собственост за сметка на бюджета на О. Е. Посочено е, че О. Е. е изчерпала всички законови и свързани с договора действия по търсене на отговорност по съдебен ред на дружеството - изпълнител за неизпълнение в гаранционния срок по отстраняване на възникнали дефекти и че „последващите действия по търсене на отговорност по съдебен ред от дружеството-изпълнител за неизпълнение в гаранционния срок по отстраняване на възникнали дефекти, следва да бъдат предприети от РДГП - Елхово”.

На 12.12.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил О. Е. за установена нередност, за която предстои определяне на финансова корекция.

На 29.12.2022 г. О. Е. е представила възражение.

На 13.07.2023 г., с Решение №РД-02-36-836, ръководителят на УО на ОПРР е определил на Общината финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-2.002-0010-C01-S-03 от 22.08.2019 г. с „НСК София“ ЕООД, за нарушения на чл. 4, параграф 8 от Регламент №1303/2013, чл. 33 от Регламент №2018/1046, чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, и чл. 1 и 4 от Приложение Е2 - Общи условия към договора за БФП, както и чл. 20, т. 5 и т. 6 ЗПФ, квалифицирани по т. 2 от Приложение №2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата.

По делото е представена Заповед №РД-02-14-642 от 15.06.2023 г., с което издателят на акта е определен за ръководител на УО на ОПРР.

При така установеното от фактическа страна съдът е приел, че административният акт е законосъобразен, тъй като е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при липса на допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Според съда, в съответствие с правомощията си проверяващите експерти са дали конкретни задължителни (съгласно чл. 96 от договора за БФП) препоръки и са определили срок за тяхното изпълнение, и след като бенефициерът не ги е изпълнил в срок, то не е изпълнил задълженията си и е осъществил вмененото му нарушение. Приел е, че с неизпълнение на препоръките се осъществява съставът на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, като бездействието на бенефициера е в противоречие с принципите на икономичност и ефикасност и възпрепятства постигането на целта на проекта да се подобрят експлоатационните характеристики сградата, да се удължи жизнения й цикъл и да се осигурят по-добри условия на работната среда, като се осигури дълготрайност и устойчивост на инвестицията, за която са разходвани средства. Приел е, че защитната теза на оспорващия и позоваване на всички извънсъдебни и съдебни действия по отношение на изпълнителя на строежа не са нито в насока на изпълнение на дадената препоръка, нито обосновават обективна невъзможност за изпълнението й, като освен това липсват данни или дори твърдения да е направен опит да се извършат ремонтни дейности за премахването на причините за теча и да се възстанови покритието на стените в помещенията. В тази връзка е прието за неоснователно позоваването на обстоятелството, че се касае за сграда, която не е собственост на О. Е. доколкото последната като бенефициер е страна по договора и следва да изпълнява задълженията си и понася последиците в обратния случай.

Въз основа на горното, съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата на О. Е.

Решението е правилно.

Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд не е изразил изрично становище по всички възражения на жалбоподателя, но от мотивите му може да се направи извод, че са били ценени, но приети за неотносими към спора или неоснователни. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите. за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент № 1303/2013.

Съгласно чл. 4, параграф 8 от Регламент №1303/2013, Комисията и държавите членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на член 33, 36, параграф 1 и член 61 от Финансовия регламент. Съгласно член 33, параграф 1 от Регламент №2018/1046, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а) принципът на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципът на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципът на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности.

В случая правилно административният орган е приел, че е осъществено нарушение на принципа на ефикасност.

Соченият принцип на ефикасност изисква публичният финансов ресурс да бъде използван по начин, който гарантира най-доброто съотношение между използваните ресурси (безвъзмездната финансова помощ), предприетите дейности и постигането на целите, заложени в проекта.

Поставените цели по проекта са подобряване на експлоатационните характеристики за удължаване на жизнения цикъл на сградите в град Елхово, повишаване на енергийния клас на сградата (клас „В“ - за сградата с помещения за настаняване на задържани лица и складовете, съответно клас „А“ за административната сграда). Въвеждането на по-високо ниво на енергийна ефективност следва пряко да допринесе за намаляване на крайното енергийно потребление съответно и до намаляване на разходите за енергия. Всичко трябва да допринесе за подобряване качеството на атмосферния въздух, както и за подобряване на условията на живот и работната среда.

В конкретната хипотеза органът е направил анализ на предприетите дейности и заложените цели, като е приел, че целите за подобряване на експлоатационните характеристики за удължаване на жизнения цикъл на сградата, както и подобряване на условията на работната среда, не са постигнати в пълнота.

В тежест на бенефициера е да докаже постигането на тези цели, като подобно доказване не е проведено. Напротив, безспорно е – установено е от извършената проверка на място и неоспорено от бенефициера, наличие на течове в част от стаите на административната сграда, които не са отстранени в дадения с препоръките срок - 10.10.2022 г. Освен това, видно от данните по делото, на бенефициера е предоставен допълнителен срок до 31.05.2023 г., в който отново не са изпълнени препоръките по физическото състояние на обекта. Препоръките не са изпълнени и към момента на издаване на акта. По този начин не биха могли да бъдат постигнати в пълнота заложените цели - да се подобрят експлоатационните характеристики за удължаване на жизнения цикъл на сградата, обект на интервенция, нито пряко да има принос за намаляване на крайното енергийно потребление и намаляване на разходите за енергия, поне не в обема, в който са били заложени. С направените констатации за течове в помещения в административната сграда не може да се отчете в пълна степен и подобряване на условията на работната среда в нея.

Правилен е изводът на административния орган, възприет и от съда за допуснато нарушение на принципа на ефикасност. В случая, предприетите действия и мерки от страна на бенефициера за привеждане на направената инвестиция в годно експлоатационно състояние, финансирана по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, са недостатъчни и това е довело до неспазване на принципа за добро финансово управление, което е компрометирало постигнатите по проекта резултати. С използвания ресурс за подобрение на сградата не са постигнати в цялост заложените по проекта изисквания, поради което отделеният ресурс за поръчката превишава постигнатия резултат. Изпълнението на договора не изпълнява в пълнота заложените цели на проекта. За заплатената за дейностите цена възложителят не е получил договореното в изискуемото качество.

Разходването на средства от ЕСИФ не е самоцелно. Принципите на добро финансово управление поставят пред бенефициерите изискване разходването на тези средства да е свързано с постигане на заложени проектни цели. Непостигането им представлява нарушение на принципа за ефективно разходване на средствата. А липсата на балансирано съотношение между размера на разходвания ресурс и този на постигнатите резултати обосновава извод за нарушаване на принципа за ефикасност.

Доколкото безвъзмездната финансова помощ е целева и е свързана с постигането на конкретни резултати, в настоящия случай не се доказва постигането на икономически ефект от разходването на същата. Целевите средства, предоставени по проекта, макар и разходвани за повишаване на енергийна ефективност на процесната сграда, не предполагат при всички положения неговата икономическа обоснованост предвид, че не са постигнати в цялост заложените цели. С оглед установеното бездействие от страна на бенефициера по изпълнение на дадените препоръки, вложените средства в проекта не успяват да обосноват заложената цел във връзка с неговото финансиране.

При тези данни правилни са изводите на ръководителя на УО, за наличие на нарушение на принципите за добро финансово управление по чл. 4, 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка с чл. 33, 1, б. "б" и "в" от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046. Съответно, правилен е и изводът на първоинстанционния съд, че фактите субсумират изписаните като нарушени правни норми, и същите правилно са квалифицирани като нередност по т. 2 от Приложение №2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата.

Елемент на фактическия състав на нередността в действителност, както посочва и касаторът, е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от бенефициера нарушения в случая са от такова естество, че сочат на извод за неизпълнение на заложените цели/резултати, като по никакъв начин не може да се говори за постигане на най-добро съотношение между заложен ресурс и постигнат резултат. В случая, в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция правилно е определен чрез процентен показател, установен в Наредбата. Тежестта на нарушението, сочещо на непостигане на поставените цели в цялост обосновава определения от органа най-нисък от предвидените процент корекция.

Нарушението свързано с правото на Съюза, което обективно е довело до нарушаване на принципа не ефикасност винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил принципите за добро финансово управление същото би довело до ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. В случая разходите за помощта са предоставени без бенефициерът да е постигнал в цялост целите на проекта си, като при неизпълнение на сочените цели дължи връщане на част от помощта.

Правилно първоинстанционния съд е приел за неотносими и неоснователни изложените доводи свързани със собствеността на сградата, както и предприетите от Общината извънсъдебни и съдебни действия по отношение на изпълнителя на строежа, както и доводите касаещи, релевирани и пред касационната инстанция. О. Е. като бенефициер по договора за БФП е задължен да изпълнява задълженията си по договора и да понася последиците от неизпълнението им. В тази връзка отношенията му с останалите участници в строителния процес и трети лица са неотносими, както правилно е приел и първоинстанционния съд.

Предвид изложеното направеният от първоинстанционния съд извод за законосъобразност на административния акт е правилен, поради което решението му следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди О. Е. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице в чиято структура е органът-ответник, поисканите и направени по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 158 от 24.10.2023 г. по адм. дело № 219/2023 г. на Административен съд – Ямбол.

ОСЪЖДА О. Е. гр. Елхово, ул. Търговска №13, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" №17-19, разноски по делото в размер на 100 (сто) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА