Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на единадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. М. Членове: К. А. В. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. Г. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 11554/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерство на външните работи (МВнР) срещу Решение №5482 от 29.08.2023 г. на Административен съд София град (АССГ) по адм. дело №10128/2022 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата на МВнР срещу Решение №УРИ-8121р-21488 от 19.10.2022 г. на ръководителя на Отговорния орган на Ф. В. сигурност.

С решението АССГ е изменил Решение №УРИ-8121р-21488 от 19.10.2022 г. на ръководителя на Отговорния орган на Ф. В. сигурност (ФВС), като е намалил определената на МВнР финансова корекция от 25 % на 10 % от допустимите разходи по Договори №88/ОП-И/2021 и №89/ОП-И/2021 от 08.10.2021 г. с Аи Би Ес - България ЕООД и е отхвърлил жалбата на МВнР в останалата й част.

Касационният жалбоподател Министерството на външните работи, счита решението, в обжалваната му част, за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че решението, с което се определя финансова корекция представлява нищожен административен акт, тъй като е постановено от некомпетентен орган.

Сочи, че процесното решение е подписано в условията на заместване не от директора на дирекция Международни проекти, а от лицето К. И., което е било упълномощено, въз основа на Заповед №8121з-28 от 11.01.2022 г. на министъра на вътрешните работи, която е била изрично отменена към момента на издаване на Заповед № 8121к-12211 от 18.10.2022 г. за заместване на директора на дирекция Международни проекти М. П. през времето на отсъствието й, от 08,30 часа на 18.10.2022 г. до 17,30 часа на 21.10.2022 г., от началник отдел Мониторинг, верификация и плащания К. И..

Счита за неправилни изводите на първоинстанционния съд, че е налице неяснота по отношение на сроковете, за които участниците следва да представят списък за притежавания опит с услугите идентични или сходни с предмета на поръчката, което от своя страна има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници.

Твърди неправилност на изводите на съда, че посочването на срок, който не е в съответствие със срока по чл. 158, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представлява неясно формулирано изискване към участниците, което от своя страна създава предпоставки за двояко тълкуване, за липса на предвидимост по отношение на допустимостта на офертите и до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура.

Посочва, че констатираното несъответствие е формално, тъй като от цялостния прочит на обявлението и на документацията по обществената поръчка е видно, че е допуснато несъответствие в посочените срокове, което счита, че не би могло да доведе до разубеждаване на потенциалните кандидати да участват в обществената поръчка.

Сочи, че дори формално да е налице посоченото разминаване в сроковете и то да бъде квалифицирано като нарушение, същото не представлява нередност, защото няма и не би могло да има нарушаване на общия бюджет на Съюза.

Моли съда да отмени решението в обжалваната му част. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция по представен списък.

Касаторът се представлява от юрисконсулт С. Г..

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Отговорния орган на Ф. В. сигурност в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Счита за неправилни възраженията му, че решението за определяне на финансова корекция е нищожен административен акт.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Ответникът се представлява от юрисконсулт Ц. П.-Стоева.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното:

На 03.09.2020 г. между дирекция Международни проекти към МВР в качеството на Отговорен орган на Ф. В. сигурност 2014-2020 г. и Министерство на външните работи е сключен Договор № 812108-49 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез процедура на директно предоставяне BG65ISNP001-3.006 Следгаранционна поддръжка на Националната визова информационна система за изпълнение на проект Следгаранционна поддръжка и актуализиране на софтуерните компоненти на НВИС. Общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от Ф. В. сигурност до 50,78%, национално съфинансиране до 16,93 % и собствен принос от 32,29% е в размер на 2 696 233,92 лв.

На 31.08.2022 г. в МВнР е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез ограничена процедура по реда на чл. 160 ЗОП, с предмет: Следгаранционна поддръжка на програмното и техническо осигуряване на Националната визова информационна система с две обособени позиции: ОП № 1 Следгаранционна поддръжка на техническото и базовото програмно осигуряване на Националната визова информационна система и ОП № 2 Следгаранционна поддръжка на приложното програмно осигуряване на Националната визова информационна система (НВИС).

На 08.10.2021 г. между МВнР и Аи Би Ес - България ЕООД е сключен Договор №88/ОП-И/2021, с предмет по Обособена позиция №1 Следгаранционна поддръжка на техническото и базовото програмно осигуряване на НВИС, на стойност 633 000, 00 лв. с ДДС.

На 08.10.2021 г. между МВнР и Аи Би Ес - България ЕООД е сключен Договор №89/ОП-И/2021, с предмет по Обособена позиция №2 Следгаранционна поддръжка на приложното програмно осигуряване на НВИС, на стойност 546 840, 00 лв. с ДДС.

На 04.08.2022 г. ръководителят на Отговорния орган на Ф. В. сигурност е изпратил уведомление до Министерство на външните работи, с подробна информация за сигнала за нередност включващ данни за констатираните от органа нарушения и на МВнР е предоставена възможност за представяне на възражение срещу определянето на финансова корекция или срещу нейния размер.

На 08.09.2022 г. МВнР е представило възражение.

На 19.10.2022 г., с Решение №8121р-21488, ръководителят на Отговорния орган на Ф. В. сигурност е определил на Министерство на външните работи финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договори №88/ОП-И/2021 и №89/ОП-И/2021 от 08.10.2021 г. с Аи Би Ес - България ЕООД, за нарушения, квалифицирани като нередност съответно по т. 11, б. а, т. 16, б. а и т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С Решение №5482 от 29.08.2023 г. на АССГ по адм. дело №10128/2022 г. съдът е приел, че не са налице твърдените от органа нередности по т. 16, б. а и т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Изменил е Решение №УРИ-8121р-21488 от 19.10.2022 г. на ръководителя на Отговорния орган на Ф. В. сигурност, като е намалил определената на МВнР финансова корекция от 25 % на 10 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по Договори №88/ОП-И/2021 и №89/ОП-И/2021 от 08.10.2021 г. с Аи Би Ес - България ЕООД и е отхвърлил жалбата на МВнР в останалата й част.

От страна на ръководителя на Отговорния орган по Ф. В. сигурност не е подадена касационна жалба срещу решението, в частта, с която е отменен административния акт досежно определената на МВнР финансова корекция над 10% за нарушенията, квалифицирани като нередност съответно по т. 16, б. а и т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което то е влязло в сила в тази част и не е обект на разглеждане в настоящото производство.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед №8121к-12211 от 18.10.2022 г. на ВПД административен секретар, с която издателят на акта е определен през времето на отсъствието на директора на дирекция Международни проекти - МВР, да изпълнява функциите на ръководител на Отговорния орган по Ф. В. сигурност и представляващ Програмния оператор по Норвежкия финансов механизъм по програма Вътрешни работи.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила и досежно нарушението на чл. 158, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП, е издаден при правилно приложение на материалния закон.

Приел е, че правилно органът е счел, че от страна на възложителя са поставени противоречиви изисквания за доказване на обстоятелствата по чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП - в Раздел III.3 и Раздел III.4 от Документацията за участие, както и в Раздел VI.3.3 Обявлението за изменение и допълнителна информация - че дейностите следва да са изпълнени считано от датата на подаване на офертата, а в Раздел III.3 и Раздел III.4 от Документацията, както и в Раздел III..2.3 на обявлението за поръчка - че списъкът на услугите следва да обхваща последните 5 години от датата на подаване на заявлението, съгласно чл. 158, ал. 3 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Съдът е счел, че по начина, по които са описани критериите за подбор, се ограничава достъпът на кандидатите или участниците в процедурата, тъй като същите не могат да преценят дали отговарят на посоченото изискване. Приел е, че посочването на срок, който не е в съответствие с законовата разпоредба на чл. 158, ал. 3 ЗОП, несъмнено обуславя наличието на неяснота към поставените от възложителя изисквания към участниците, което създава предпоставки за двояко тълкуване, за липса на предвидимост на офертите и до ограничаване достъпа на кандидати до конкретната процедура, именно заради посочената неясно относно сроковете.

Първоинстанционният съд е приел, че нарушението правилно е квалифицирано от административния орган като нередност по т. 11, б. а от Наредбата и правилно е определена финансовата корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор.

Решението, в обжалваната му част, е неправилно.

По доводите на касатора за нищожност на издадения административен акт:

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспорваният административен акт е издаден от компетентен орган.

От представените в първоинстанционното производство доказателства в тази насока се установява следното:

С. З. № 8121з-28 от 11.01.2022 г. на министъра на вътрешните работи, на административния секретар на МВР са възложени правомощия на орган по назначаването по служебно правоотношение с държавните служители по чл. 142, ал. 1, т. 2 от Закона за Министерство на вътрешните работи (ЗМВР).

Заповед №8121з-970 от 04.08.2022 г. на министъра на вътрешните работи отново урежда възлагането на правомощията на административния секретар на МВР на орган по назначаването по служебно правоотношение с държавните служители по чл. 142, ал. 1, т. 2 ЗМВР, с изключение на: 1. Сключването на писмено споразумение по чл. 81а от Закона за държавния служител (ЗДСл); 2. прекратяването на правоотношението; 3. Налагането на дисциплинарно наказание по чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл. В допълнение е посочено, че заповедта отменя действието на Заповед №8121з-28 от 11.01.2022 г. на министъра на вътрешните работи.

На 18.10.2022 г. със Заповед № 8121к-12211 на административния секретар на МВР, през времето на отсъствие на директора на Д. М. проекти, за директор е определена К. И., която е издала оспорения административен акт.

Съгласно т. 1 от Решение № 657 на МС от 31.08.2015 г. за определяне на отговорен орган по Ф. У. миграция и интеграция и по Ф. В. сигурност от 2014 до 2020 г., Отговорен орган по Ф. У. миграция и интеграция и по Ф. В. сигурност от 2014 до 2020 г. е дирекция Международни проекти на Министерството на вътрешните работи.

Противно на доводите на касатора, независимо, че Заповед №8121з-28 от 11.01.2022 г. на министъра на МВР е била отменена, административният секретар на МВР е притежавал правомощия да издава заповеди за заместване, тъй като правомощията му по чл. 82 ЗДСл не са ограничени със Заповед №8121з-970 от 04.08.2022 г. Действията по издаване на заповед за заместване произтичат от заповед на министъра, чието действие не е отменено, както неправилно се твърди от касатора. Изложеното прави изводите му за нищожност на издадения административен акт неправилни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

За да постанови акта си досежно процесното нарушение, описано в т. 1 от акта, ръководителят на Отговорния орган по Ф. В. сигурност е посочил, че в Обявлението и Документацията фигурират разнопосочни изисквания относно критерия за подбор по чл. 63, ал. 1 , т. 1, б. б ЗОП. Приел е, че в Раздел III.3 и Раздел III.4 от Документацията за участие, както и в Раздел VI.3.3 Обявление за изменение и допълнителна информация е включено следното изискване: Кандидатът следва да е изпълнил минимум 1 (една) дейност с предмет, идентичен или сходен предмета на поръчката през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата. В допълнение в Раздел III.3 и Раздел III.4 от Документацията, както и в раздел III.2.3 на Обявлението за поръчка е добавен и следният текст: Съответствието с минималните изисквания по т. 3.1.1. от този раздел относно опит в изпълнението на услуги, идентични или сходни с предмета на поръчката, се удостоверява със списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената услуга, като списъкът следва да обхваща последните 5 години от датата на подаване на заявлението, съгласно чл. 158, ал. 3 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Посочените фактически констатации се разминават със съдържанието на Обявлението и Документацията за обществената поръчка, публично достъпни на адрес https://app.eop.bg/today/74597. Посоченото е самостоятелно основание за отмяна на административния акт в тази част.

Органът е изложил, че изискването сходните дейности да са изпълнени от датата на подаване на офертата (съдържащо се в Обявлението и Документацията) не кореспондира с чл. 158, ал. 3 ЗОП. Наред с това според органа изискването е неясно, тъй като не е ясна датата на която допуснатите кандидати ще могат да подадат оферта. Въведеният неясен срок за изпълнени дейности, създава неяснота и несигурност за неопределен кръг от потенциални кандидати да подадат заявление, поради което същите не могат да преценят дали отговарят на въведеното условие. Органът е посочил, че неясното условие има разубеждаващ ефект спрямо потенциални кандидати, които имат изпълнени дейности и могат да докажат съответствие с критерия за подбор към датата на подаване на заявлението, която се явява по-ранна дата от датата на подаване на офертата. Изложил е, че тъй като подаването на оферта е последващ етап в ограничена процедура, необосновано се съкращава обхватът на срока по чл. 158, ал. 3 ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП. Приел е, че описаното нарушение попада в обхвата на т. 11, тире първо от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата.

На първо място, от изложеното в акта не може да се направи безспорен извод коя разпоредба е приета от органа за нарушена с поставеното от възложителя изискване. Това е така, тъй като в самото описание на нарушението не е посочена изрично като нарушена нито една от посочените от органа разпоредби. В края на акта си, органът е посочил, че след извършен преглед на възраженията на бенефициера, приема, че са налице достатъчно данни, които потвърждават нарушенията, описани в т. 1 в цялост (процесното нарушение), т. 2 в частта й относно липсата на документална проследимост и т. 8 в цялост, в Акт за установяване на нередност УРИ 8121р-15766 от 04.08.2022 г., а именно налице е действие на бенефициера, което нарушава принципите, посочени в чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2, разпоредбите на чл. 158, ал. 3 ЗОП, на чл. 42, пap. 1, буква а, подточка ii) на Директива 2009/81/ЕО и на чл. 15, nap. 1, б. ,,а) от Директива 2014/24/ЕС,

Ако се приеме, че от посочените неточни фактически констатации органът извежда нарушение на чл. 158, ал. 3 ЗОП, в акта не е обосновано по какъв начин твърдяната неяснота в срока административният орган обвързва с разпоредбата на чл. 158, ал. 3 ЗОП.

Ако се приеме, че органът извежда нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, следва да се посочи, че неяснотата в дадено изискване от Обявлението и Документацията на обществената поръчка, не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Предвид изложеното не се установява бенефициерът да е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

За пълнота следва да се посочи, че съдът е постановил диспозитива си непрецизно. При установената незаконосъобразност на решението на административния орган по отношение на нередностите, обосноваващи финансова корекция от 25% и приетата законосъобразност на нередността, за което е определена финансова корекция от 10%, съдът е следвало не да изменя, а да отмени решението на ръководителя на Отговорния орган на Ф. В. сигурност в частта, с която е определена финансова корекция над 10% от допустимите разходи по Договори №88/ОП-И/2021 и №89/ОП-И/2021 от 08.10.2021 г. с Аи Би Ес - България ЕООД.

Макар диспозитивът да е непрецизен, волята на съда е ясно изразена, но предвид неустановяване на твърдяното нарушение, актът в тази част е незаконосъобразен.

Предвид изложеното съдебното решение следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата на МВнР. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и след отмяната на съдебния акт, съдът следва да постанови решение по съществото на спора, с което да отмени Решение от 19.10.2022 г. на ръководителя на Отговорния орган на Ф. В. сигурност в частта, с която на МВнР е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договори №88/ОП-И/2021 и №89/ОП-И/2021 от 08.10.2021 г. с Аи Би Ес - България ЕООД.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на вътрешните работи юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски за касационната инстанция в размер на 950,00 лв., от които 850,00 лв. - държавна такса за настоящата съдебна инстанция и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №5482 от 29.08.2023 г. на Административен съд София-град по адм. дело №10128/2022 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата на Министерството на външните работи срещу Решение №8121р-21488 от 19.10.2022 г. на ръководителя на Отговорния орган на Ф. В. сигурност и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение №8121р-21488 от 19.10.2022 г. на ръководителя на Отговорния орган на Ф. В. сигурност в частта, с която на Министерството на външните работи е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договори №88/ОП-И/2021 и №89/ОП-И/2021 от 08.10.2021 г. с Аи Би Ес - България ЕООД.

ОСЪЖДА Министерството на вътрешните работи, с адрес гр. София, [улица], да заплати на Министерството на външните работи, с адрес гр. София, [улица], [номер], разноски по делото в размер на 950,00 (деветстотин и петдесет) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА

/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА