Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от съдията С. Х. по административно дело № 11699/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.

Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие „Национална компания „Железопътна инфраструктура“ (ДПНКЖИ) против Решение № 6279/25.10.2023 год. по адм. дело № 5336/2023 год. по описа на Административен съд – София-град, с което е отхвърлена жалбата на ДПНКЖИ против Решение № ФК-12/18.05.2023 год. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура“ 2014-2020 (ОПТТИ) за определяне на бенефициера ДПНКЖИ финансова корекция в размер на 5% от стойността на всички извършени разходи, финансирани от ЕСИФ в размер на 12 867 362,60 лв., по договор № 11758/31.10.2022 год. с изпълнител ДЗЗД „Русе ЦЕМА“.

Заявено е твърдение, че решението в частта относно нарушението по чл. 111, ал. 5, вр. ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Оспорва се изводът на съда, че е налице нарушение на чл. 111, ал. 5 от ЗОП, тъй като предвидената в чл. 111, ал. 5, т. 3 от ЗОП гаранция под формата на „застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя“ се отнася само до изпълнението на договора, т. е. до гаранцията за изпълнение, но не и по отношение на авансовото плащане. По мнение на касатора, представянето на гаранция под формата на застраховка за обезпечаване авансовото плащане може да се направи единствено, когато възложителят е предвидил такава възможност. Касаторът дава тълкуване на нормата на чл. 111 от ЗОП в смисъл, че законодателят не предопределя приложимостта на всички предвидени форми за всеки вид гаранция.

На следващо място, е заявено твърдение, че предвиденото авансова плащане, не е част от начина на плащане съгласно документацията за обществената поръчка – предвидени са само междинни и окончателно плащания. Не е налице задължително предвидено авансова плащане, поради което и не е налице въведено от възложителя изискване за представяне на гаранция за авансово плащане. Касае се за предвидено в условията на поръчката изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, доколкото страните могат да уговорят авансова плащане, за което да бъде подписано допълнително споразумение. В тази връзка, касаторът счита, че условията по предоставяне на авансовото плащане – както съгласието на възложителя да го предостави, така и определянето на формата на гаранцията за него, са извън приложното поле на чл. 111, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Счита, че съдът не е изложил мотиви за предвиденото от възложителя изменение на договора при условията и по реда на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с оглед предвидената възможност за предоставяне на авансови средства при отправено от изпълнителя искане за това, които клаузи са ясни, точни и недвусмислени и потенциалните участници са предварително информирани за тях.

В подкрепа на заявеното твърдение за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила се сочи, че Административен съд – София-град е постановил решението си в нарушение на принципите на чл. 4, ал. 1 и ал. 2, чл. 6, ал. 1 и чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от АПК. Касаторът счита, че съдът не е проверил всички факти и доводи от гледна точка на спазване изискванията на националното законодателство, като по този начин не е действал в рамките на правомощията си и с оглед справедливостта. Заявено е твърдение, че административният акт не отговоря на изискванията за съдържание, съгласно чл. 59, ал. 2 от АПК, без да се сочат конкретни доводи. По мнение на касатора изложените от него доводи за нарушение на материалния закон при постановяване на оспорения акт са основателни, което прави изводите на съда необосновани.

В съответствие с горните доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение в оспорваната част. Претендира се присъждането на разноски за платена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение по представен списък. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрк. Т. А., която поддържа касационната жалба по изложените в нея аргументи, като заявява искане за отмяна на съдебното решение, и претендира разноски.

Ответникът – РУО на ОПТТИ в писмен отговор, чрез представител по пълномощие – служител с юридическо образование и правоспособност И. Й., излага становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът се представлява от експерти И. Й. и А. Г..

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването. Счита, че не са налице сочените от касатора основания, поради което предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е приел за установено следното:

М. М. на транспорта, информационните технологии и съобщенията и Национална компания „Железопътна инфраструктура“ ДП е сключен Административен договор № ДОПТТИ-6/16.09.2021 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПТТИ 2014-2020, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнение на проект № BG16M1OP001-1.001-0007 „Възстановяване, ремонт и модернизация на Тягови подстанции – Варна и Разград, и изграждане на Тягова подстанция Русе и въвеждане на система за телеуправление и телесигнализация – SCADА“.

В изпълнение на проекта, с Решение № 51/ЖИ-41763/14.10.2021 год., изпълнителният директор на ДПНКЖИ е открил „открита“ по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на нова тягова подстанция Русе, включване в системата за телеуправление и телесигнализация SCADA, както и гаранционно поддържане и сервизно обслужване за период от 10 години“, публикувана в РОП на АОП с УНП 00233-2021-0054.

С Решение № 19/05.05.2022 год. възложителят е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител участника ДЗЗД „Русе ЦЕМА“, с който е сключил Договор № 11758/31.10.2022 год.

С писмо изх. 10-22-241/05.04.2023 год., ръководителят на УО на ОПТТИ е уведомил бенефициера ДПНКЖИ за констатирани четири нарушения с финансов ефект – поставени от възложителя ограничителни изисквания. Дадената правна квалификация е за нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), за първото нарушение; чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (Наредбата), за второто нарушение; чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, за третото нарушение; чл. 115, ал. 5 във вр. ал. 7 от ЗОП, за четвъртото нарушение, всички съставляващи нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ на бенефициера е дадена възможност да представи възражение и приложи доказателства по констатациите на органа и предложението за определяне на финансова корекция.

С писмо изх. № ЖИ-16991/18.04.2023 год., бенефициерът е представил възражение, което органът е обсъдил и след като е приел същото за неоснователно е постановил оспореното пред Административен съд – София-град Решение № ФК-12/18.05.2023 год., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ във вр. § 70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ (обн. ДВ бр. 51/2022 год.) и констатирани нарушения на ЗОП при провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на всички извършени разходи, финансирани от ЕСИФ, свързани с изпълнение на Договор № 11758/31.10.2022 год. с изпълнител ДЗЗД „Русе ЦЕМА“, сключен на стойност 13 367 362,60 лв., без ДДС, в т. ч. 1 115 955,46 лв. непредвидени разходи без ДДС, с предмет „Изграждане на нова тягова станция Русе, включване в система за телеуправление и телесигнализация SCADA, както и гаранционно поддържане и сервизно обслужване за период от 10 години“. Средствата от ЕСИФ са в размер на 12 867 362,60 лв.

Съдът е установил, че първото констатирано от органа нарушение е обосновано с поставеното от възложителя изискване към годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност от участниците – да бъдат вписани в ЦПРС към Камарата на строителите за изпълнение на строежи от втора група: строежи от транспортната инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, първа категория строежи, съгласно чл. 5, ал. 6, т. 2.1., а за чуждестранните лица – в аналогичен регистър съгласно законодателството на държава членка, в която са установени. Направено е уточнение, че в случай на участие на обединение, което не е ЮЛ, съответствие с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност, съобразно разпределението при изпълнение на дейностите. Органът е приел, че така поставено изискването противоречи на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, като силно ограничава конкуренцията и изключва от участие лица, които не разполагат с регистрация в ЦПРС за посочената категория строежи, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнение на СМР съвместно с регистрирано по законовия ред лице.

Второто констатирано от органа нарушение е обосновано с поставения от възложителя критерий за подбор, свързан с икономическите и финансови възможности на участниците – да имат застраховка „Професионална отговорност“ за проектиране и строителство, съгласно чл. 171 и чл. 171а от Закона за устройство на територията (ЗУТ) с минимална застрахователна сума, съгласно Наредбата. Възложителят е уточнил, че при участие на обединение, което не е ЮЛ, съответствието се доказва от всяко от лицата, които ще изпълняват съответната дейност. Като се е позовал на чл. 6, ал. 2 от Наредбата, РУО е приел, че изискването за притежаване на застраховка за първа категория строежи към момента на подаване на офертата необосновано ограничава участието на субекти, които имат право съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват съвместно с регистрирано по законовия ред лице, но не са застраховани за изискуемата категория строежи, като в случай на необходимост изискването за минимална застрахователна сума следва да се постигне в рамките на 30 дни от настъпване на промяната, каквато не е налична към момента на подаване на офертата, тъй като не е сигурно, че участникът ще бъде избран за изпълнител.

Третото констатирано от органа нарушение е обосновано с поставено от възложителя изискване във връзка с критерия за подбор на участниците, свързан с техническите и професионалните им способности – ръководителят на проекта, ръководителят на проектантския екип и ключовият експерт „Взаимодействие при проектиране на строителството“ да имат придобит опит по отношение на обект „подстанция с разпределителна уредба за напрежение 110 kV или по-високо“. Органът е счел, че изискването е ограничително, тъй като потенциалните участници нямат възможност да включат в екипа си експерти с придобит опит в работата си при ново строителство или модернизация или реконструкция на подстанция за разпределителна уредба на по-ниско напрежение.

Четвъртото нарушение е обосновано от органа с поставените от възложителя изисквания по отношение гаранцията при предоставяне на авансово плащане, гаранцията за срока за съобщаване на дефекти, гаранцията за окончателно плащане да бъдат представени под формата на безусловна и неотменяема банкова гаранция. Органът е приел, че по този начин се задължава участника, определен за изпълнител, да представи съответните гаранции в предварително определена от възложителя форма – банкова гаранция, което противоречи на закона.

Първоинстанционният съд е приел, че компетентността на органа е доказана с представена по делото Заповед № РД-08-201/05.05.2022 год. на министъра на транспорта и съобщенията за оправомощаване на издателя на акта за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура“ 2014-2020.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него акт е законосъобразен и е отхвърлил жалбата на ДПНКЖИ.

За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, като при постановяването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

При преценката за съответствието на определената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на сочените от органа нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за четири нарушения, осъществяващи състава на нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение твърдението за нарушение на 59, ал. 6 във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС, съдът е приел, че изискването на възложителя реферира само към онези участници в обединението, което не е юридическо лице, които ще изпълняват съответната дейност, съобразно вътрешното разпределение на дейностите. Поради това е приел, че вписването в ЦПРС ще се изисква само от онези членове, които ще изпълняват строителни работи, като по отношение на други членове на обединението, изпълняващи други дейности това изискване не е относимо. Счел е, че предвиденото в чл. 59, ал. 6 от ЗОП изключение по отношение на обединенията, в съчетание с нормативната възможност по чл. 3, ал. 4 от ЗКС дейността по строителство на строежи от първа до пета категория, както и изпълнението на отделни СМР да се изпълнява само от лица, вписани в съответния регистър, налага извод за липса на нарушение в процедурата за възлагане на обществената поръчка.

По отношение твърдението за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, съдът е приел, че разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от Наредбата, на която се позовава органът, не следва да се тълкува извън систематичното й място и обвързаността й с разпоредбата на ал. 1 на същия член. Приел е, че възможността за увеличаване на застрахователната сума е налична и приложима, но само в хипотези, в които към момента на сключване на застраховката не може да се определи категорията на строежа, което в случая не е налице, поради което нормата неправилно е приложена от РУО.

По отношение третото твърдяно от органа нарушение - на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съдът е разгледал поставеното от възложителя изискване в светлината на Съюзното право и по-специално с оглед даденото от СЕС тълкуване в негово Решение от 31 март 2022 год. по дело С-195/21 год. на разпоредбите на Директива 2014/24/ЕС, която е транспонирана в националния ЗОП. Приел е в тази връзка, че спорът е дали въведеното изискване за „опит в обект „подстанция с разпределителна уредба за напрежение 110 kV или по-високо“ по отношение на трима от ключовите експерти, с които следва да разполагат участниците, е необходимо с оглед нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП или обратното – същото е необосновано ограничително спрямо потенциалните участници. С оглед дадените от жалбоподателя разяснения относно преобразуването в тяговата подстанция на напрежението, подавано от националната електрическа мрежа от 100 kV, в напрежение за електрическа тяга, което се подава към контактната железопътна електрическа мрежа, както и специалните изисквания на Наредба № 3 от 9 юни 2004 г. за устройството на електрическите уредби и електропроводните линии, издадена от министъра на енергетиката и енергийните ресурси, както и липсата на оспорване от страна на ответния административен орган на спецификите на поръчката, съдът приема, че формулираното от възложителя изискване за опит е необходимо за изпълнение на поръчката условие, което е съответно и не надвишава минимално необходимото за изпълнението й, поради което не е необосновано и не ограничава потенциалните участници.

Съдът е формирал извод, че четвъртото твърдяно от органа нарушение – на чл. 115, ал. 5 във вр. ал. 7 от ЗОП, е налице. Приел е, че възложителят е въвел изискване чрез посочване на вида гаранция както по отношение на авансово предоставените средства, така и по отношение на окончателното плащане. Посочил е, че законодателят не прави разграничение между видовете гаранции, а само дефинира тяхната форма – чл. 115, ал. 1 от ЗОП и задължението гаранциите и техният процент да бъдат посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в поканата за участие в преговори или в обявата. Формирал е извод, че като е посочил императивно вида гаранция, който следва да се предостави, възложителят е нарушил чл. 111, ал. 7 от ЗОП, съгласно която избраният за изпълнител участник сам избира формата на гаранцията за изпълнение или за авансово предоставените средства. Като е приложил теста на СЕС (Решение от 14 юли 2016 год., Wroclaw, С-406/14, EU: C: 206: 562, т. 45), съдът е приел, че нарушението има негативно финансово влияние, доколкото не може да се изключи то да има отражение върху бюджета на съответния фонд, поради което и с оглед качеството на бенефициера на икономически оператор, участващ в разходването на средства от ЕСИФ, са осъществени предпоставките от състава на нередността. Посочил е, че ограничителният характер на изискването следва от потенциалното фаворизиране на лицата, можещи да предоставят банкова гаранция, за сметка на тези, които могат да предоставят застраховка или парична сума.

Съдът е формирал извод, че правилно горното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 5% по пропорционалния подход.

По изложените съображения, съдът е формирал краен извод за законосъобразност на оспорения пред него административен акт, поради което е отхвърлил жалбата и е осъдил жалбоподателя за разноски.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не е необходимо да ги възпроизвежда.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати от първоинстанционния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Освен че се свеждат единствено до твърдения, без да са изложени конкретни аргументи кои съдопроизводствени правила в случая са нарушени от съда при постановяване на решението му, сочените от касатора нарушени правни принципи, прогласени в АПК, имат отношение към дейността на административните органи. Видно от съдържанието на оспореното съдебно решение, съдът е установил всички правнорелевантни факти, обсъдил ги е и е постановил решението си в съответствие с формираните от него правни изводи, като е проверил законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Правилността на изводите на съда има отношение към съответствие на оспореното решение с материалния закон, който настоящата инстанция приема, че съдът правилно е приложил.

С оглед заявеното от касатора, че решението на Административен съд – София-град се оспорва само в частта, в която съдът е приел за осъществено нарушение на чл. 111, ал. 5 във вр. ал. 7 от ЗОП, следва да се уточни, че този извод на съда представлява елемент от изложените от него мотиви към решението му, съгласно чл. 172а, ал. 2 от АПК. Мотивите на съдебния акт не подлежат на самостоятелно оспорване, доколкото сила на пресъдено нещо се формира само по отношение на диспозитива на решението. Изводите на съда за осъществяването или неосъществяването на твърдените от органа нередности, и аргументите, с които ги подкрепя, представляват мотивите на съдебното решение. Ето защо, като е установил, че е налице тази нередност, съдът правилно е достигнал до извода, че органът законосъобразно е постановил решението си, и поради това е отхвърлил жалбата на ДПНКЖИ срещу акта. По същата причина, касационната жалба следва да се приеме, че е насочена срещу съдебното решение в неговата цялост, доколкото с диспозитива му жалбата на ДПНКЖИ е отхвърлена като неоснователна срещу административния акт също в неговата цялост.

На основание чл. 218, ал. 2 от АПК касационната инстанция следи служебно за съответствието на решението с материалния закон, поради което съдът дължи проверка на изводите на съда за всички установени от органа нередности, съставляващи фактическите основания за определената финансова корекция в размер на 5%.

По отношение на първото установено от органа нарушение:

Видно от разд. ІІІ.1.1) от обявлението за поръчка, възложителят е поставил изискване със следното уточнение: „Когато участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на обединението.“

В разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП (в приложимата към датата на откриване на процедурата редакция на закона – ДВ бр. 107/18.12.2020 год.) е указано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

В чл. 3, ал. 2 от ЗКС са въведени специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Р. Б. като предвижда строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в НКИД, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. Изрично е посочено от възложителя, че изискването ще се отнася се не за всички участници в обединението, а само за тези, които извършват строителство съобразно вида и обема на изпълняваната от тях работа, за което се изисква регистрация, съгласно изискванията на нормативен акт, а именно – ЗКС. Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. Именно това тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, противно на разбирането на органа.

Поради горното, правилно съдът е приел, че не е налице нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

По отношение на второто твърдяно от органа нарушение:

Съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Ал. 2 на същата разпоредба указва, че условията и редът за задължително застраховане на лицата по ал. 1, включително застрахователното покритие, изключените рискове, минималните застрахователни суми и премии, се определят с наредба на Министерския съвет – това е Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (обн. ДВ бр. 147/02.03.2004 г.). В чл. 5 от Наредбата са регламентирани минималните застрахователни суми за всеки от гореизброените участници в строителния процес.

Формулираното от възложителя изискване към икономическите и финансови възможности на участниците е съответно на поставеното изискване за вписване в ЦПРС, като забележката за доказване на съответствието от членовете на обединение, което не е ЮЛ, следва да се тълкува с оглед дадените разяснения за смисъла на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, също в контекста на изискването за вписване в ЦПРС. Противно на приетото от органа, изискването за притежаване на застраховка "Професионална отговорност" за съответната категория строежи се отнася до онези участници в обединението, които ще извършват строителна дейност, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законосъобразно възложителят е предвидил, че процесният критерий за подбор ще бъде доказван съобразно вида и обема на изпълняваната работа. По този начин възложителят не е поставил ограничително изискване към потенциалните участници в обществената поръчка, тъй като изискването за притежаване на валидна застраховка "Професионална отговорност" следва да се доказва от отделни членове на обединението в хипотезата, в която самите те в договора за създаване на обединението са предвидили, че ще извършват самостоятелно определена дейност, за която се изисква такава застраховка.

С оглед горното, изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС е правилен.

По отношение на третото твърдяно от органа нарушение:

В разд. ІІІ.1.3) от обявлението за поръчка, възложителят е поставил следното минимално изискване по отношение професионалната компетентност на персонала и ръководния състав на участниците, в частта ръководител на проекта, ръководител на проектантския екип, ключов експерт „Енергетика” и ключов експерт „Взаимодействия при проектиране и строителство”: да са изпълнявали съответните функции по отношение на един завършен обект за ново строителство или модернизация или реконструкция на подстанция с разпределителна уредба за напрежение 110 kV или по-високо.

Изводът на органа за нарушение е несъответен на закона, освен това е необоснован. Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. За да обоснове нарушение на посочените разпоредби, органът следва да докаже, че поставеното от възложителя минимално изискване не е съобразено с предмета, сложността, стойността и обема на поръчката, което в случая не е сторено. Не са изложени никакви съществени мотиви, защо органът приема, че изискването за опит спрямо ключовите експерти не е обосновано, т. е. не съответства нито на предмета, нито на сложността, нито на обема или стойността на поръчката. Съдът правилно е установил, че органът не е обсъдил изложените възражения на бенефициера, поради което е достигнал до необоснован извод, че поставеното изискване е ограничително. Без да вземе предвид спецификите на обществената поръчка, т. е. нейния предмет и сложността на строежа с оглед неговата категория, органът е изложил необосновано твърдение за въведено от възложителя изискване, в нарушение на законовата разпоредба. Липсва яснота, въз основа на какви обективни данни органът е заключил, че необходимо за установяване на тази възможност би било изискване, според което придобитият опит би могъл да е по отношение на строеж, представляващ подстанция с разпределителна уредба за напрежение по-ниско от 110 кV, при положение че предметът на поръчката не включва изграждането на такава. В тази връзка, съдът правилно сочи, че при липсата на обосновани твърдения в акта и липсата на оспорване на спецификите на предмета на обществената поръчка в хода на съдебното производство, то формулираното изискване за опит не надвишава минимално необходимото за установяване възможността на участниците да изпълнят предмета на поръчката, поради което и не се явява необосновано в нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

По отношение на четвъртото твърдяно от органа нарушение, което има отношение към изложените в касационната жалба твърдения и доводи за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон:

Съгласно чл. 111, ал. 1 от ЗОП (в приложимата редакция), възложителят може да изисква от определения изпълнител да предостави гаранции, които да обезпечат изпълнението на договора и/или авансово предоставените средства. Съгласно ал. 4 от същата разпоредба, предвидените гаранции и техният процент се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в поканата за участие в преговори или в обявата. Ал. 5 сочи формите под които се представят предвидените от възложителя гаранции – парична сума, банкова гаранция или застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя, а ал. 7 изрично указва, че участникът, определен за изпълнител, избира сам формата на гаранцията за изпълнение или за авансово предоставените средства. Ал. 2 и ал. 3 указват какъв може да е максималният размер на гаранцията, обезпечаваща изпълнението на договора и на тази, която обезпечава авансово предоставените средства.

Анализът на приложимите разпоредби сочи, че законодателят не предвижда ограничения във формата на гаранцията, която следва да се представи от участника, определен за изпълнител, било за обезпечаване на отговорността му по изпълнението на обществената поръчка, било за обезпечаване на задълженията му във връзка с предоставяне от страна на възложителя на авансови средства за изпълнението. Когато казва, че предвидените гаранции и техният процент се посочват в документите, с които се оповестява откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка, законодателят има предвид посочване на вида на гаранцията, т. е. дали тя е за обезпечаване изпълнението на договора или за обезпечаване на авансово предоставени средства, но не въвежда възможност възложителят да определи изначално и самостоятелно формата, под която съответната гаранция следва да се представи от избрания за изпълнител участник. На възложителя е предоставена единствено свобода да определи размера на съответната гаранция, при спазване на установения от законодателя максимален размер, както и да определи условията и сроковете в договора за обществена поръчка, при които ще бъде задържана респективно освободена гаранцията, като се спазват и останалите ограничения – например, че гаранцията, която обезпечава авансово предоставените средства, се освобождава до три дни след връщане или усвояване на аванса. Като е определил изначално формата, под която следва да бъде предоставена гаранцията, която обезпечава изпълнението на договора и тази, която обезпечава авансово предоставените средства – безусловна и неотменяема банкова гаранция, бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 111, ал. 5 във вр. чл. 111, ал. 7 от ЗОП, до какъвто извод правилно са достигнали както органът, така и съдът. Както сочи първоинстанционният съд, доколкото се касае за нарушаване на правилата за възлагане на обществените поръчки и не може да се изключи възможността това нарушение да има негативно отражение върху бюджета на Съюза, чрез предоставените с АДБФП средства от ЕСИФ, то е осъществен и третият елемент от състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, а именно – вредата в причинна връзка с нарушението. Правилен е изводът на съда по отношение дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 11, б. „б“ от Наредбата за посочване на нередности, съответно определеният за нея процент на финансовата корекция. Тъй като е налице нередност, за която органът дължи определяне на финансова корекция в посочения в нормативния акт и в диспозитива на решението му размер, то правилен се явява изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на Решение № ФК-12/18.05.2023 год. на РУО на ОПТТИ определяне на финансова корекция на бенефициера ДПНКЖИ в размер на 5%.

Горното прави доводите на касатора за неправилност на съдебното решение неоснователни.

Предвид така развитите мотиви, настоящата инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на настоящия спор и своевременно направеното от ответника по касация искане, в полза на Министерство на транспорта и съобщенията – юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издател на акта, следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение, които съдът на основание чл. 143, ал. 3 от АПК във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, определя в размер на 100 (сто) лева.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 6279/25.10.2023 год., постановено по адм. дело № 5336/2023 год. по описа на Административен съд – София-град.

ОСЪЖДА Държавно предприятие „Национална компания „Железопътна инфраструктура“, с адрес на управление: гр. София, бул. „К. М. Л. № 110, да заплати в полза на Министерство на транспорта и съобщенията, с адрес на управление: гр. София, ул. "Д. И. № 9, сума в размер на 100 (сто) лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА