Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на дванадесети февруари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. П. Членове: КРАСИМИР К. Д. при секретар Р. А. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от съдията Т. Д. по административно дело № 12141/2023 г.

Производството е по чл.216, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД „Брюнел“- град Шумен срещу решение № 1142 от 9.11.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-795/810/2023 г., в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № D26593624/28.08.2023 г. на генералния директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" (ДП НКЖИ) за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработване на технически проект, работни чертежи и детайли, авторски надзор и изграждане на Интермодален терминал в Северен централен район за планиране в България – Русе" с уникален номер на поръчката в РОП 00233-2023-0010; с която е оставено без уважение искането на ДЗЗД „Брюнел“ за присъждане на разноски и в частта му, с която на дружеството са възложени разноски за възложителя в размер на 240 лева.

В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на оспореното решение, които се отнасят към всички отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК - нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Жалбоподателят излага подробни съображения относно неправилността на решението на КЗК, въз основа на които моли за отмяната му и постановяване на нов акт по същество, с който решението на възложителя за прекратяване на процедурата бъде отменено като незаконосъобразно. Претендира и присъждането на направените разноски както в производството пред КЗК, така и в това пред ВАС.

Ответникът - генерален директор на ДП „Национална компания "Железопътна инфраструктура", оспорва касационната жалба в представен писмен отговор и в съдебно заседание чрез процесуалния си представител. Претендира решението на КЗК да бъде оставено в сила. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът ДЗЗД "ИМТ Приста"- град Пловдив, не заявява становище по касационната жалба.

Прокурорът от Върховната прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените с касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните доказателства, констатира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от активнолегитимирано лице, в законоустановения акт и срещу акт на КЗК, който подлежи на касационен контрол. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение № D26593624/28.08.2023 г. на генералния директор на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" (ДП НКЖИ) за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработване на технически проект, работни чертежи и детайли, авторски надзор и изграждане на Интермодален терминал в Северен централен район за планиране в България – Русе" с уникален номер на поръчката в РОП 00233-2023-0010. Решението е постановено на основание чл.110, ал.1, т.8, предл. последно от ЗОП и е мотивирано с невъзможността да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди.

Съобразно установените от КЗК факти, процедурата е открита с решение № F271027/30.01.2023 г. на генералния директор на ДП НКЖИ и е с прогнозна стойност 54 130 139 лева без ДДС. В прогнозната стойност са включени 10% непредвидени разходи от стойността на СМР без ДДС, в размер на 4 808 514, 34 лева - раздел VІІ от обявлението. В одобрената документация е посочено, че източник на финансирането е Национален план за възстановяване и устойчивост на Р. Б. В обявлението за поръчката (III. 2. 2) е посочено, че договорът ще се изпълнява по реда на чл. 114 от ЗОП.

В Приложение № 3 - проект на договор, е посочено, че съгласно условията на чл. 114 от ЗОП, изпълнението на договора започва, съответно срокът за изпълнение на възложените с този договор работи започва да тече, след осигуряване на финансиране от страна на възложителя, за което възложителят уведомява писмено изпълнителя (чл.1.(5)). Съобразно чл. 79. (9) от договора, след изтичане на три месеца от датата на подписване на договора, всяка от страните има право да прекрати договора на основание чл. 114 от ЗОП. Страните провеждат преговори преди да пристъпят към прекратяване на договора.

В процедурата са подадени пет оферти: от ДЗЗД "Брюнел", от ДЗЗД "ИМТ Приста", от "М. С. АД, от ДЗЗД "ИМТ РУСЕ" и от "Релсов път" ДЗЗД. Участниците "Релсов път" ДЗЗД и ДЗЗД "ИМТ Приста" са отстранени, а останалите трима участници са класирани както следва: I място - ДЗЗД "Брюнел"; II място - "М. С. АД и III място - ДЗЗД "ИМТ РУСЕ. Ценовото предложение на класирания на първо място участник е 77 054 512, 87 лв.

Възложителят е приел, че следва да прекрати процедурата на основание чл.110, ал.1, т.8, предл. Последно от ЗОП, тъй като предложената от класирания на първо място участник цена надвишава прогнозната стойност с 22 924 373, 87 лв. без ДДС. Възложителят сочи, че за този финансов ресурс по проведената процедура за обществената поръчка с предмет "Изработване на технически проект, работни чертежи и детайли, авторски надзор и изграждане на интермодален терминал в Северен централен район за планиране в България – Русе няма заложени или предвидени средства по финансовите източници на компанията в краткосрочни и средносрочни разчети. Такива не са предвидени в актуализираната бизнес-програма на НКЖИ за периода 2021-2025 г., приета с т. 3 от Протокол № 04-01/23 от заседание на УС на ДПНКЖИ, проведено на 25.01.2023 г. Възложителят е преценил, че предложената договорна цена с включени непредвидени разходи надвишава с 42, 35 % прогнозната стойност на обществената поръчка, която отразява пазарното състояние, тъй като е близка до средноаритметичната стойност на четирите ценови оферти. Поради това с оспореното пред КЗК решение възложителят е обявил класирането на участниците и е прекратил процедурата.

С решението си КЗК е оставила без уважение жалбата на ДЗЗД „Брюнел“ срещу решението на възложителя за прекратяване на процедурата. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при прекратяването на процедурата за възлагане на обществената поръчка в условията на чл. 110, ал. 1, т. 8, предл. последно от ЗОП, възложителят не е допуснал нарушения, опорочаващи процедурата. След обстоен анализ КЗК е приела, че в конкретната хипотеза са налице и двете предпоставки, с наличието на които законодателят е обвързал решението за прекратяване на процедурата - при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и то по причини, които възложителят не е могъл да предвиди.

Така постановеното решение е правилно и не страда от изтъкнатите в жалбата пороци. Съдът споделя изцяло изложените от КЗК мотиви и в тази връзка и на основание чл.221, ал.2, предл. последно от АПК във връзка с чл.216, ал.7 от ЗОП препраща към тях.

Нормата на чл.110, ал.1 от ЗОП е императивна и урежда хипотезите, в които възложителят е длъжен да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка. В тези случаи възложителят действа в условията на обвързана компетентност и винаги, когато установи кумулативното наличие на предвидените в закона предпоставки на някоя от хипотезите на чл.110, ал.1, той следва да прекрати процедурата с мотивирано решение.

Поддържаните в касационната жалба оплаквания за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, са заявени и с първоначалната жалба пред КЗК и са намерили отговор в мотивите на решението й. Съдът намира, че направените от КЗК изводи в тази насока са изцяло съобразени с нормите на АПК и ЗОП.

Неоснователно е оплакването за необоснованост и неправилност на изводите на КЗК относно липсата на допуснато нарушение на чл.59, ал.2, т.7 от АПК. Действително в диспозитива на постановеното от възложителя решение, в частта, в която е посочено пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва, погрешно е описано, че се касае за „решение за определяне на изпълнител“. Касационната инстанция напълно споделя изложените от КЗК изводи, че в случая се касае за допусната очевидна фактическа грешка, която по никакъв начин не е създала неяснота относно действителната воля на органа и характера на постановеното решение и не е ограничила по какъвто и да е начин правата на страните.

Не е нарушена и разпоредбата на чл.106, ал.6 от ЗОП, тъй като, макар с решението си възложителят да е класирал участниците, споделяйки изцяло мотивите на комисията за оценка, той не е определил изпълнител, а е прекратил процедурата. Ето защо в решението на възложителя липсва вътрешно противоречие, какъвто довод се поддържа и в касационната жалба.

Направените от КЗК изводи относно материалната законосъобразност на решението на възложителя също почиват на събраните доказателства и са в съответствие с материалния закон.

В настоящата хипотеза процедурата е открита при условията на чл.114 от ЗОП - без осигурено финансиране, и възложителят е посочил това обстоятелство в обявлението. В съответствие с изискванията на чл.114 в проекта на договора, част от одобрената документация, е предвидена клауза за отложено изпълнение, както и възможност за прекратяването на договора без предизвестие ако в тримесечен срок от включването му не е осигурено финансиране.

Съобразно одобрената документация, обществена поръчка е част от изпълнението на проект „Изграждане на интермодален терминал в Северен централен район на планиране в България – Русе“, чийто крайна цел е изграждането на базовата и довеждащите инфраструктури на интермодален терминал, разположен в жп възел Русе, част от в Северен централен район на планиране в Р. Б. В т.5- „Прогнозна стойност, източник на финансиране и начин на плащане при изпълнение на договора. Директни разплащания с подизпълнител“, е предвидено, че източникът на финансиране е Националния план за възстановяване и устойчивост на Р. Б. (НПВУ). Съобразно представеното от възложителя оперативно споразумение за изпълнение на Националния план за възстановяване и устойчивост, сключено между Министерството на финансите и ДП НКЖИ, предоставеното финансиране за изпълнение на инвестицията е с максимален размер до 44 157 018 лева от Механизма за възстановяване и устойчивост съгласно НПВУ и до 7 792 415 лева допълващо публично финансиране, необходимо за изпълнение на инвестицията.

Съобразно представените от възложителя доказателства за изпълнението на проекта "Изграждане на интермодален терминал в Северен централен район на планиране в България – Русе" е отпуснато финансиране по Национален план за възстановяване и устойчивост в общ размер на 44 157 000 лв., от които 40 334 312, 23 лв. за дейностите включени по предмета на спорната обществена поръчка – планиране и проектиране; строителство; публичност. Предвидено е и допълнително публично съфинансиране за изпълнението на цялостния проект, в общ размер на 7 792 000 лв., от които 7 117 819, 81 лв. за дейностите включени по предмета на поръчката – планиране и проектиране; строителство; публичност. За въпросния проект е предвидено и одобрено допълнително финансиране от страна на ДП НКЖИ по Бизнес прогнози на дружеството в размер на 6 678 007 лв.

Така предвиденото финансиране покрива определената от възложителя прогнозна стойност на поръчката, в която са включени и непредвидени разходи в размер на 10 %. Но във финансовите разчети на ДП НКЖИ и в приетия държавен бюджет не са заложени други допълнителни финансови средства във връзка с поръчката извън тези, описани по-горе. Ето защо правилно КЗК е установила, че е налице първата от двете кумулативни предпоставки, при наличието на които възложителят следва да прекрати процедурата, а именно невъзможност да се осигури пълно финансиране за изпълнението на поръчката.

Касационната инстанция намира за обосновани и законосъобразни и изводите на КЗК относно наличието и на втората предпоставка по чл.110, ал.1, т.8, предл. последно от ЗОП, а именно невъзможността за осигуряване на необходимия финансов ресурс се дължи на причини, които възложителят не е могъл да предвиди.

Една от тези причини е обстоятелството, че ценовото предложение на класирания на първо място участник надвишава с 22 924 373, 87 лв. без ДДС (с 42, 35 %) обявената прогнозна стойност на поръчката, в която възложителят е включил и 10 % непредвидени разходи от стойността на СМР в размер на 4 808 514, 34 лева без ДДС, при определянето на които е използван инфлационен индекс от 17, 0 %. Този финансов дефицит от 10% е предвиден за финансиране и е заложен в средносрочната бюджетна прогноза за 2023-2025 г. на НКЖИ. Безспорно е, че надвишаването на прогнозната стойност от участника е обстоятелство, поставено извън волята на възложителя. Вярно е и това, че при откриване на поръчката възложителят не е предвидил, че обявената прогнозна стойност на обществената поръчка е максимална или че надхвърлянето на прогнозната стойност ще е основание за отстраняване на съответния участник. Да се приеме обаче, че възложителят не следва да прекрати процедурата в случаите, когато прогнозната стойност не е предвидена като максимална, и офертата на класирания на първо място участник я надвишава, противоречи както на житейската и правна логика, на правилата на чл.101, ал.5 от ЗОП и чл.39, ал.1 от ППЗОП, според които участникът е длъжен да се съобразява изцяло с обявените от възложителя условия. Освен това подобен извод противоречи и на принципите на ЗОП за ефективно разходване на публичните средства. В този смисъл е и практиката на ВАС ( вж. решение № 7735 от 11.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6345/2018 г., IV о.).

По изложените съображения съдът намира касационната жалба за неоснователна. Решението на КЗК в оспорените му части следва да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно.

Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е неоснователна. Направеното от процесуалния представител на възложителя искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да е уважи на основание от чл. 143, ал. 3 АПК. С оглед разпоредбата на чл.37 от ЗПП и чл.24 от НЗПП съдът определи възнаграждение в размер на 200 лева, които са съобразени и с фактическата и правна сложност на делото.

Мотивиран така и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ в сила решение № 1142 от 9.11.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-795/810/2023 г., в частта му по т.1,3 и 5.

ОСЪЖДА ДЗЗД "Брюнел" с участници: "Автомагистрали – Черно море" АД с [ЕИК], "Инжстройинженеринг" ЕООД с [ЕИК] и "ДФК инфра инвест" ЕООД с [ЕИК] да заплати на ДП Национална компания „Железопътна инфраструктура“ юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста)лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

Членове:

/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА