Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на двадесети февруари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Г. С. Членове: МАРИЕТА МИЛ. М. при секретар И. И. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от председателя Г. С. по административно дело № 12257/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на "А1 България" ЕАД, чрез юрк. З., срещу решение №83 от 28.07.2023 г., постановено по адм. дело №74/2022 г. по описа на Административен съд - Ловеч, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против заповед №ДК-02-ЛЧ-1/ 09.02.2022г. на вр. и.д. началник на РДНСК - Ловеч. С доводи за незаконосъобразност и неправилност се претендира отмяна на решението със законните последици.

Ответникът началникът на РДНСК – Ловеч, чрез юрк. А., оспорва жалбата и моли за оставяне в сила на решението като обосновано и законосъобразно. Претендира разноски.

Ответникът "А1 Т. Б. ЕООД, в писмен отговор по жалбата, чрез юрк. К., излага доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение и моли за неговата отмяна.

Прокурорът от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба и предлага да се остави в сила решението като незаконосъобразно.

Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С обжалваното решение, административният съд е отхвърлил жалбата на настоящия касатор против заповед №ДК-02-ЛЧ-1/09.02.2022г. на вр. и.д. началник на РДНСК - Ловеч, с която е разпоредено на основание чл. 225, ал. 1 във вр. с чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ премахване на незаконен строеж „фотоволтаична инсталация /соларни панели/ към ППС „GSM/UMTS Базова станция „Острец“ LOV 0108.А000“ на "А1 България" ЕАД в УПИ I-175.11, съответстващ на имот с идентификатор 52218.175.11 по КККР на гр. Априлци, обл. Ловеч, кв. Видима, местността „ Амрамовото“, извършен без строителни книжа в нарушение на чл.148,ал.1 от ЗУТ. Прието е, че заповедта е издадена от компетентния орган, тъй като се касае за строеж от трета категория съгласно чл. 137, ал. 4 от ЗУТ и чл. 13, ал. 1 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, във връзка с чл. 137, ал. 1 т. 3, буква „з“ от ЗУТ и чл. 6, ал. 7 от Наредба № 1/30.07.2003 г., тъй като е свързан функционално с базовата станция. Изложени са подробни мотиви по същество, след обсъждане на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, като е прието, че процесния незаконен строеж не попада в режим на търпимост по смисъла на 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ и 127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, поради което подлежи на премахване по реда на чл. 222, ал. 1, т. 10 във връзка с чл.225 от ЗУТ.

Решението е незаконосъобразно, като постановено при допуснато съществено процесуално нарушение и неправилно определяне категорията на процесния незаконен строеж.

Преценката за валидност на оспорения индивидуален административен акт е с преюдициално значение по отношение на тази за законосъобразността му. В тази връзка, първоинстанционният съд, не е извършил преценка на вида на разпоредената за премахване „фотоволтаична инсталация /соларни панели/“, с оглед нейното местонахождение и предназначение, а се е доверил на заключението на съдебно-техническата експертиза, че инсталацията е трета категория, тъй като като е свързан функционално с базовата станция, която е трета категория - хипотезата на чл. 137, ал. 4 от ЗУТ. Този въпрос е правен и по него съдът дължи произнасяне. В първоинстанционното производство, жалбоподателят се е позовал на съдебна практика на Върховния административен съд касаеща категорията на строежи от вида на процесния, която е игнорирана от първоинстанционният съд.

Възприетите от съда констатации на съдебно-техническата експертиза досежно категорията на процесния незаконен строеж са неправилни, тъй като не отговарят на действащата към момента на издаване на процесната заповед правна уредба на чл. 147, ал. 1, т. 14 от ЗУТ /изм. и доп. - ДВ, бр. 16 от 2021 г./, в приложното поле на която норма попада процесната „фотоволтаична инсталация /соларни панели/“. Безспорно е установено по делото, вкл. и от съдебно-техническата експертиза, че тази инсталация е изградена в имота и съставлява отделен обект от ППС „GSM/UMTS Базова станция „Острец“ LOV 0108.А000“, който единствено захранва. В устното си заключение, дадено в открито съдебно заседание, проведено на 01.03.2023г., вещите лица сочат, че Базова станция „Острец“ се захранва от електропреносната мрежа на ЧЕЗ, като е предвидено и едно аварийно захранване от дизел - генератор, който е монтиран на отделна площадка. Фотоволтаичната инсталация, изградена допълнително, захранва единствено базовата станция, успоредно с наличното захранване, като проводите й са свързани с ел. таблото в имота и с базовата станция. Тези характеристики на разпоредения за премахване незаконен строеж сочат категорично на шеста категория с оглед нормата на чл.137, ал.1, т.6 ЗУТ, която препраща към чл.147 ЗУТ. В този смисъл е освен трайната съдебна практика на Върховният административен съд и публично достъпното указателно писмо изх. №08-00-296-/3/15.06.2021. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, което не е съобразено от вр. и.д. началник на РДНСК - Ловеч при издаване на процесната заповед. Идентични са указанията и на началника на ДНСК, дадени в последващо писмо изх.№ СТ-696-01-057/24.02.2022г.

От изложеното следва, че процесната заповед е издадена от вр. и.д началник на РДНСК - Ловеч за строеж от шеста категория, т. е. извън делегираната му компетентност по чл.225, ал.1 ЗУТ със заповед № РД-13-047/04.02.2022 г. на началника на ДНСК. Следователно процесната заповед се явява нищожна.

Като не е съобразил изложеното и се е произнесъл по материалната законосъобразност на оспорената заповед на вр. и.д началник на РДНСК - Ловеч, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, подлежащо на отмяна на основание чл.221, ал.2 АПК с постановяване на ново решение по същество от настоящата инстанция, с което се прогласи нищожността на заповед №ДК-02-ЛЧ-1/09.02.2022г. на вр. и.д. началник на РДНСК-Ловеч.

С оглед изхода на делото, се явява основателна претенцията на "А1 България" ЕАД за присъждане на разноските в производството, възлизащи в общ размер от 200лв - юрк. в.ие за двете съдебни инстанции, определено по реда на чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Разноските са дължими от ДНСК на основание чл.143, ал.1 АПК.

Воден от горното Върховният административен съд, второ отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №83 от 28.07.2023 г. по адм. дело №74/2022 г. по описа на Административен съд - Ловеч и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОБЯВЯВА за нищожна заповед №ДК-02-ЛЧ-1/09.02.2022г., издадена от вр. и.д. началник на РДНСК – Ловеч.

ОСЪЖДА Дирекция за национален строителен контрол /ДНСК/ за заплати на "А1 България" ЕАД с [ЕИК] сумата 200лв /двеста лева/, разноски.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ГАЛИНА СОЛАКОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. М. п/ БРАНИМИРА МИТУШЕВА