Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на шести март две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: И. Д. Членове: СЛАВИНА ВЛАД. Р. при секретар И. И. и с участието на прокурора Н. Х. изслуша докладваното от съдията С. В. по административно дело № 41/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка със Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по касационна жалба на кмета на район „Източен“ на О. П. чрез процесуалния му представител юрк. С., срещу решение № 1781 от 23.10.2023г., постановено по адм. дело № 2774/2022г. по описа на Административен съд – гр. Пловдив, с което е отменена заповед № ЗРИ – 411 от 21.06.2022г. на кмета на район „Източен“ на О. П. с която на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Едноетажна масивна сграда“ с идентификатор № 56784.553.227.2 с приблизителна площ от 2.00 кв. м., построена в имот частна общинска собственост по Акт за частна общинска собственост /АЧОС/ № 2486/2010г. с идентификатор 56784.553.227 по кадастралната карта и кадастралния регистър /КККР/ на гр. Пловдив, в УПИ VI – 553.227 – за жилищно застрояване и общ. дейност, кв. 11 /нов/ по плана на [жк], с административен адрес: [улица], гр. Пловдив, изграден без одобрени проекти и разрешение за строеж и в противоречие с ПУП от неизвестен извършител. С решението община Пловдив е осъдена да заплати разноските по делото.

В касационната жалба се твърди неправилност на решението, поради постановяването му в нарушение на материалния закон и поради необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Навежда съображения за неправилност на извода на съда за допуснати нарушения на административно производствените правила и противоречие на заповедта с материалния закон, като напротив посочва, че нареденият за премахване обект е индивидуализиран, както и че се установяват безспорно основанията за премахването му като незаконен строеж, включително липсата на предпоставки да бъде приет за търпим съгласно § 16 ПР на ЗУТ и § 127 ПРЗ на ЗИД на ЗУТ. Излага и съображения за неправилност на решението в частта по разноските като навежда съображения, че не са били представени доказателства за сторени такива. Иска оспореното решение да бъде отменено, като в условията на евентуалност моли да бъде изменено решението в частта му за разноските като се редуцира присъдения размер на същите.

Ответниците Ш. М. и Р. Ш., чрез процесуалния си представител адв. И., изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират разноски по приложен списък по чл. 80 от ГПК.

Прокурорът от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното решение и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

За да постанови оспореното решение АС – гр. Пловдив е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, но при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, при неправилно приложение на материалния закон и в противоречие с целта на същия. От фактическа страна, позовавайки се на приетата по делото съдебно техническа експертиза, писмените доказателства и събраните гласни доказателства, е приел, че безспорно се касае за строеж по смисъла на § 5 т. 38 ДР на ЗУТ, като от СТЕ е установил, че наредената за премахване постройка представлява малка полумасивна, по предназначението си е тоалетна, с площ малко различаваща се от посочената в административния акт, а именно 2,3 в. м., като вещото лице е установил, че не се ползва от години и по материалите личи, че е много стара. Посочил е, че постройката има две самостоятелни стени, а от юг и изток е долепена до съществуващата двуетажна масивна сграда. Приел е и че от съвкупно обсъдените доказателства се установява, че наредената за премахване постройка е изградена около 1994 – 1995г., като за нея няма издадени строителни книжа. При тези факти съдът е достигнал до извод, че заповедта страда от съществен порок, изразяващ се в неяснота относно нейния предмет, тъй като приетата по делото СТЕ установява различни параметри и местонахождение на строежа, т. е. приел е, че нареденият за премахване строеж не е индивидуализиран в достатъчна степен, включително че е насочена към несъществуващ обект. Приел е и допуснати съществени нарушения, поради това, че административният орган не е положил достатъчно усилия да издири собствениците на строеж, не ги е уведомил за започналото административно производство, не им е връчил констативния акт и е издал оспорената заповед срещу неизвестен извършител. Достигнал е до извод и за това, че нареденият за премахване строеж е търпим по смисъла на § 16 ал. 2 ПР на ЗУТ, тъй като от СТЕ е установено, че същата се явява допустим строеж съгласно действащия ПУП, както и поради това, че е изпълнено второто условие, тъй като е била декларирана през община Пловдив с подаване на декларация по чл. 14 от Закона за местните данъци и такси /ЗМДТ/. Най – накрая е приел, че заповедта е издадена в противоречие с целта на закона, тъй като постройката, която представлява тоалетна, няма самостоятелни стени от юг и изток и е долепена до ограждащите стени на съществуващата двуетажна жилищна сграда, поради което премахването на жилищната сграда ще предизвика събаряне на тоалетната. Приел е, че е нарушен принципът на чл. 6 ал. 2 АПК, тъй като се касае за жилищна сграда, до която е долепена тоалетната, а жилищната сграда е единствено жилище на едната жалбоподателка Р. Ш.. Поради това е приел, че оспорената заповед е незаконосъобразна и я е отменил. Решение е неправилно.

На първо място неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че при издаване на заповедта са допуснати нарушения на административно производствените правила, от категорията на съществените, а именно, че административният орган не е положил необходимите усилия да установи извършителя на строежа, а го е определил като „неизвестен“ и по този начин преди издаването на административния акт не е установил необходимите факти и обстоятелства от значение за случая, и не е връчил надлежно констативния акт. Задължението за премахване на незаконен строеж, по принцип е на неговия извършител, а когато той е неизвестен, отговорността се възлага на лицата, визирани в чл. 225а, ал. 5 от ЗУТ. Поради това самото твърдение на оспорващите, че те са собственици на строежа, разпореден за премахване срещу неизвестен извършител, е достатъчно да обоснове техния правен интерес за оспорване на заповедта. Освен това съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 5 от ЗУТ принудителното премахване на незаконен строеж е за сметка на извършителя и на възложителя на строежа или собственика съгласно на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ. В този смисъл е и § 3 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол. Преценката срещу кое от посочените лица да образува и приключи процедурата по установяване на незаконния строеж е на компетентния административен орган, като целта на закона е недопускане и отразяване на незаконното строителство, независимо от неговия извършител. В този смисъл заповедта на кмета на район „Източен“ при О. П. се явява издадена в съответствие с целта на закона. Дори да се приеме, че невръчването на констативния акт /който в случая е бил залепен на обекта и разгласен чрез интернет страницата/ е нарушение, то не е от категорията на съществените и не се отразява на правото на защита на жалбоподателките в първата инстанция, тъй като с приключване на административното производство не се преклудира възможността им да наведат всички възражения срещу заповедта и установените в административното производство при издаването й факти и обстоятелства, както не се преклудира и възможността да ангажират всички доказателства в подкрепа на тезата си. Тази възможност в пълна степен съществува и в рамките на съдебното производство, което в случая жалбоподателките са ползвали, като в проведеното съдебно производство са ангажирали всички свои възражения и доказателства в подкрепа на тях, включително са посочили и са разпитани поисканите от тях свидетели.

Неправилен е и извода на съда, че с оспорената заповед е наредено премахването на обект, който не е индивидуализиран в достатъчна степен, дори че е насочена срещу несъществуващ обект. Изложените от съда мотиви относно констатирането на разлики между описания обект в експертизата и в КА не водят до извод за некоректно описание на разпоредения за премахване незаконен строеж или за неясен предмет на заповедта. Напротив установява се, че се касае за несъществени разминавания в параметрите на строежа относно площта – по КА приблизително 2,00 кв. м., а по СТЕ 2,30 кв. м., тъй като неговото местонахождение е безспорно установено с посочване на идентификатора му по КК, т. е. няма съмнение относно идентификация на подлежащата на премахване сграда, а именно тази с идентификатор 56784.553.227.2 по КК на град Пловдив. Фактът, че конструктивно към момента постройката е в лошо състояние и се установява, че не се ползва от дълго време, както и че по предназначение се е ползвала за тоалетна, не е основание да се приеме, че е налице неяснота в наредения за премахване обект или че той не съществува. Напротив, предвид изложеното настоящият състав намира, че нареденият за премахване обект е индивидуализиран по най – точния възможен начин, а именно с идентификатора по отразяването му в КК, като е установено, че съществува и на място, но в недобро състояние и неизползван от години, което пък се потвърждава и от другите събрани доказателства, включително твърденията на жалбоподателките, че той се е ползвал като тоалетна при изграждането на съществуващата двуетажна сграда, до която е долепен.

Неправилен е извода на съда и за материална незаконосъобразност на заповедта. Напротив в случая се установява наличието на правните основания по чл. 225 ал. 2 т. 1 и 2 ЗУТ, за да се приеме, че нареденият за премахване строеж е незаконен, а именно като изграден в противоречие с предвижданията на действалия към момента на извършването му план, в имот, общинска собственост, и отреден за пазар, което се потвърждава от отговора по т. 2 от приетата СТЕ, което обосновава основанието по т. 1 на чл. 225 ал. 2, както и като извършен без строителни книжа, съответен на основанието по т. 2 на чл. 225 ал. 2 ЗУТ.

По отношение на това дали нареденият за премахване обект е търпим строеж, настоящият състав намира, че изводът на АС – Пловдив е неправилен, по следващите съображения. Предвид установената година на извършването на строежа, а именно около 1994 – 1995г. е правилен извода на съда, че относимата за установяването на търпимостта му разпоредба е тази на § 16 ал. 2 ПР на ЗУТ, която предполага наличието на две комулативно дадени предпоставки, а именно строежът да е допустим по действалия към момента на извършването му или сегадействащия ПУП и норми по устройство на територията и да е бил деклариран в разписания в посочената разпоредба срок пред компетентните органи. При липсата на една от тези предпоставки строежът не е търпим и подлежи на премахване. В случая от доказателствата, включително приетата и неоспорена СТЕ се установява, че нареденият за премахване строеж не е бил допустим по действалия към момента на извършването му ПУП, но е допустим по сега действащия ПУП, т. е. може да се приеме, че е налице първата предпоставка. Изводът на съда за наличието и на втората предпоставка е неправилен. Напротив второто условие по § 16 ал. 2 ПР на ЗУТ не се установява, а именно не е налице деклариране, изискващо се като комулативна предпоставка за търпимост на строежа по тази разпоредба, като е неправилен извода на съда, че представената декларация по чл. 14 от ЗМДТ изпълнява изискванията на разпоредбата за деклариране. Това е така, тъй като по смисъла на § 16 ал. 2 ПР на ЗУТ декларирането следва да е такова пред „одобряващите органи“, а именно тези, които са компетентни да издадат строителните книжа, а не данъчните органи. Поради и това настоящият състав намира, че нареденият за премахване строеж не е търпим по смисъла на закона и като такъв съответно не е налице и тази пречка за премахването му.

Най – накрая неправилен е и извода на съда за това, че оспорената заповед противоречи на целта на закона, съответно за нарушение на принципа на чл. 6 АПК. Изложените от съда в тази връзка мотиви са нелогични и в противоречие със съдържанието на оспорената заповед, с която е наредено да бъде премахната едноетажна масивна сграда, за която от доказателствата е установено, че е бивша тоалетна. В решението съдът е изложил съображения във връзка с евентуалното премахване на двуетажна масивна жилищна сграда, до която е долепена тоалетната, която обаче не е предмет въобще на настоящото производство. В тази връзка и са неотносими към спора и изложените съображения, че двуетажната жилищна сграда е единствено жилище на едната жалбоподателка Р. Ш., тъй като тази сграда не е предмет на оспорената заповед. Целта на закона е да не се допуска незаконно строителство, а в случая такова е установено безспорно, тъй като е установено, че обектът е изпълнен без строителни книжа, като не е нарушен и принципът за съразмерност, тъй като от доказателствата се установява, че строежът, който представлява тоалетна не се ползва от години, като същият е бил изграден и се е ползвал при строежа на двуетажната сграда. Фактът и че същият е долепен до двуетажната сграда не може да обоснове несъразмерност на мярката, а именно премахването му, тъй като е на следващ етап в производството при пристъпването на изпълнение на заповедта се изработват съответни проекти, които да осигурят безопасното му премахване.

По изложените съображения и във връзка със събраните в производството доказателства изводът на пръвонистнационният съд за незаконосъобразност на заповедта е неправилен. Същата се явява валиден и законосъобразен административен акт, а оспорването срещу него - неоснователно. Като е достигнал до обратен извод, съдът е постановил обжалваното решение в противоречие с материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, с което жалбата на Ш. М. и Р. Ш. срещу заповед № ЗРИ – 411 от 21.06.2022 г. на кмета на район „Източен“ на О. П. да бъде отхвърлена като неоснователна.

Предвид изхода от спора е неоснователно искането на ответниците по касация Р. Ш. и Ш. М. за присъждане на разноски в производството.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1781 от 23.10.2023г., постановено по адм. дело № 2774/2022г. по описа на Административен съд – гр. Пловдив и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Ш. М. и Р. Ш. и двете от гр. Пловдив срещу заповед № ЗРИ – 411 от 21.06.2022г. на кмета на район „Източен“ на О. П.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ИЛИЯНА ДОЙЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ С. В. п/ СВЕТЛОЗАР РАЧЕВ