Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седми февруари две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. Г. Членове: ВЛАДИМИР ПЪРВ. П. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Н. Х. изслуша докладваното от съдията Ц. П. по административно дело № 190/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от „КОНТИНВЕСТ“ ООД, представлявано от управителя В. Ц., чрез пълномощник адв. С. С., срещу решение № 1277 от 07.12.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-833/2023г.

В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Не се възприема заключението на КЗК за липса на допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура. По същество се повтарят съображенията, поддържани пред КЗК, че помощният орган на възложителя не е изложил конкретни мотиви за извършената от него оценителна дейност съобразно заложените в методиката за оценяване показатели К1 и К2, както и че възложителят не е изискал писмена обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП от участника „Х. К. 2009“ ЕООД. Твърди се, че ценовото предложение на класирания на първо място участник „Х. К. 2009“ ЕООД е нереално ниско, като дори не би могло да покрие себестойността на продукта, който се внася, още по-малко допълните средства, които се разходват за съхранението му, и тези за транспортни разходи по вноса и доставката му до съответния възложител в Р. Б. Наред с това се поддържа, че информацията за оферирания продукт в техническото предложение на „Х. К. 2009“ ЕООД не отговаря на изискванията за качество и състав на възложителя, но подробно изложените пред КЗК аргументи в тази насока незаконосъобразно са възприети като нови твърдения, непредявени с първоначалната жалба. Иска се отмяна на решението и произнасяне с решение по същество, с което да бъде отменено решение № D26728623 от 01.09.2023 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - Пловдив и преписката да бъде върната за продължаване на възлагателната процедура от последното законосъобразно решение или действие.

Ответникът – управител на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив не взема становище по касационната жалба.

Ответникът – „Х. К. 2009“ ЕООД, чрез пълномощник адв. М., в съдебно заседание и с представен по делото отговор на касационната жалба развива съображения, че същата е недопустима, а при условията на евентуалност – неоснователна.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения:

Производството пред КЗК по преписка № КЗК-833/2023г. е образувано по жалба на „КОНТИНВЕСТ“ ООД срещу решение № D26728623 от 01.09.2023 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на разтвор на железен трихлорид (ферихлорид) за нуждите на ПСОВ Пловдив", открита с решение № F382567 от 13.06.2023 г. на възложителя.

С решение № 1277 от 07.12.2023г. е оставена без уважение жалбата на „КОНТИНВЕСТ“ ООД против решение № D26728623 от 01.09.2023 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД Пловдив, както и са оставени без уважение исканията на „КОНТИНВЕСТ“ ООД и "Водоснабдяване и канализация" ЕООД – Пловдив за възлагане на направените по производството разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт не са допуснати противоречия с приложимите норми и принципи на ЗОП. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала възраженията на класирания на второ място участник „КОНТИНВЕСТ“ ООД и мотивирано ги е отхвърлила като неоснователни. На първо място е обсъдено оплакването, че комисията на възложителя не е изложила конкретни мотиви относно оценяването и класирането по критериите К1 и К2, а именно не е описала показателите за оценяване и начина на формиране на оценките на двамата участници съобразно подадените от тях оферти, а единствено е оповестила крайният резултат от извършената оценителна дейност. При това КЗК е счела, че този подход в работата на комисията не се отразява на законосъобразността на осъщественото оценяване и класиране. Съобразено е, че помощният орган на възложителя е приложил одобрената методика за оценяване на офертите, според която офертните предложения на участниците подлежат на оценяване по показателите: К1 – Цена на предлагания продукт – 60% и К2 – Съдържание на активно вещество (FeCl3) – в проценти, масови – 40%. Поради което определянето на оценките по горепосочените показатели, съгласно методиката, става посредством точен математически критерий, съобразно заложените за това формули. Направено е заключение, че в случая оценителните правила изключват всякакъв субективизъм при формиране на точките, както по техническия показател К1, така и по ценовия такъв К2. Оттук е прието, че след като оценителната дейност на комисията се изразява единствено в математическо прилагане на предварително заложените формули за оценяване, както на техническото, така и на ценовото предложение на участниците, липсата на конкретни мотиви или описание на извършената оценителна дейност спрямо определянето на оценките по показатели К1 и К2 в протоколите от нейната работа не представлява съществен порок, налагащ отмяна на обжалвания акт.

Не са възприети и доводите на „КОНТИНВЕСТ“ ООД, че другият участник в процедурата „Х. К. 2009“ ЕООД е представил необичайно благоприятна оферта, за което възложителят е следвало да изиска писмено обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП. Цитираната е разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, в приложимата й редакция, като е направено заключение, че законодателят имплицитно изисква наличие на минимум три оферти, като оценката на една от тях (потенциално, съдържаща необичайно благоприятно предложение) се прави с оглед на осреднената стойност на другите две. По аргумент от чл. 72, ал. 1 ЗОП разпоредбата не следва да намира приложение при наличие на по-малко от три на брой получени оферти, доколкото при двама оференти е обективно невъзможно да се установи спрямо един от тях средна стойност на предложенията на останалите участници, какъвто е и настоящият случай. Прието е, че оферирането на значително по-ниска стойност спрямо прогнозната стойност за поръчката (650, 00 лв.) и спрямо предложението на другия допуснат участник, само по себе си не представлява "a priori" необичайно благоприятно предложение и не води до представянето на несъответно на условията на процедурата ценово предложение. Цитирани са извадки от решение от 15.09.2022г. по дело С-669/2020 на Съда на Европейския съюз (СЕС), като е счетено, че състезателната процедура за проверка следва да се реализира от страна на помощния орган на възложителя само в случай че у последния възникне съмнение, че определена оферта е с необичайно ниска стойност. Като същевременно проверката не следва да се извършва единствено въз основа на прогнозна стойност или офертите на останалите участници, а следва да вземат предвид всички релевантни обстоятелства. Направено е заключение, че възложителят не е задължен от националното или общностното право във всеки един случай да извършва проверка за оферти с необичайно ниска стойност, поради което липсата на извършена в случая проверка, не се е отразила на законосъобразността на проведената възлагателна процедура и издаденото решение за определяне на изпълнител.

По доводите на „КОНТИНВЕСТ“ ООД, че класираното на първо място дружество "Х. К. 2009" ЕООД е направило нереално ниско ценово предложение в размер на 337, 00 лева за тон ферихлорид, без ДДС, като в цената са включени и всички разходи по нейното съхранение и транспорт, КЗК е приела, че формирането на цената за изпълнение на поръчката е въпрос на постигнати договорки от страна на конкретния доставчик по процедурата и производителя на оферирания от него продукт (разтвор) и в резултат на това, всеки сам преценява, каква цена да предложи, съобразно своето икономическо състояние и направени спрямо него отстъпки, или в хипотезата, в която доставчикът на разтвора е и негов производител - на реално извършените от съответния стопански субект разходи относно производството, съхранението и транспорта на въпросния продукт. Поради което аргументите на жалбоподателя относно стойността на ценообразуващите елементи, които формират ценовата оферта на определения за изпълнител участник, са счетени за необосновани и неконкретизирани.

За неоснователно е счетено и твърдението на „КОНТИНВЕСТ“ ООД, че класираният на първо място участник, предлагайки продукт на друг производител, ползва капацитета на трето лице, за което не е споменал никъде в попълнените от него документи. Отбелязано е, че обжалваната обществена поръчка е с обект "доставка", което обстоятелство обуславя възможността участниците в процедурата по нея да бъдат именно доставчици на разтвора от железен трихлорид (ферихлорид), за които не е задължително да имат качеството и на производител на въпросния разтвор. В този смисъл горепосоченият продукт не може да се разглежда като ресурс на трето лице, доколкото по смисъла на чл. 65 ЗОП - кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, за доказване съответствие с критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности. Но в случая възложителят не е поставял като изисквания към участниците да удостоверят съответствието си с конкретни критерии за подбор, доколкото не е предвидил наличието на такива.

Не са разгледани доводите, че според информацията в техническото предложение на „Х. К. 2009“ ЕООД оферираният от този участник продукт не отговаря на изискванията за качество и състав на възложителя. Прието е, че се касае за бланкетно предявени твърдения, без да са посочени ясни и конкретни пороци в техническата оферта на определения за изпълнител участник, а е отречено на общо основание нейното съответствие с условията на процедурата.

Обсъдени са и оплакванията, че ценовото предложение на класирания на първо място участник не отговаря по форма на заложените изисквания в документацията за участие, тъй като е записана цената само цифром - "К1 - 337, 00 лева /тон, без ДДС, франко складова база ПСОВ - Пловдив, ул. "Ягодовско шосе". Установено е, че според методиката за оценка предложената цена следва да бъде в лева без ДДС, с точност до втория десетичен знак, записана цифром и словом, и да включва всички разходи на участника по доставката до складова база на възложителя в ПСОВ – Пловдив. Същевременно обаче, в раздел 8. "Оферта" от документацията за обществената поръчка, като част от задължително съдържание на ценовото предложение на участниците в процедурата, е указано, че цената следва да съответства на посоченото в образец 2 – ценово предложение, както и че документът се изготвя по образец на възложителя, приложен към документацията. Прието е, че след като в образеца на ценово предложение няма изрично изискване - цената да бъде записана цифром и словом, обстоятелството, че участникът „Х. К. 2009“ ЕООД е оферирал своето ценово предложение единствено цифром, но не и словом, не следва да се разглежда като съществен порок в офертните му документи, налагащ отстраняването му от процедурата.

Решението на КЗК е неправилно.

Настоящият съдебен състав намира за основателни доводите на касатора по отношение на ценовата оферта на „Х. К. 2009“ ЕООД. В случая одобреният критерий за възлагане е оптимално съотношение качество/цена, като критерият К1 – цена на предлагания продукт има тежест 60% в комплексната оценка, като оферти за участие са подадени от двама участници - "Х. К. 2009" ЕООД и „КОНТИНВЕСТ“ ООД. Прогнозната стойност на обществената поръчка съгласно обявлението и документацията за участие е 650 000 лв. без включен ДДС, при ориентировъчно количество, необходимо за работата на пречиствателната станция - около 650 т/годишно. Ценовото предложение на "Х. К. 2009" ЕООД е 337,00 лв./тон без ДДС, а на „КОНТИНВЕСТ“ ООД – 877,00 лв./тон без ДДС. При сравнение на ценовите предложения на двамата участници, както и при съпоставка на всяко едно от тях поотделно с предварително обявената от възложителя прогнозна стойност на поръчката, може да се направи заключение, че ценовото предложение на "Х. К. 2009" ЕООД се явява с необичайно ниска стойност. Действително, разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, в относимата й за случая редакция, изисква наличие на минимум три оферти, като оценката на една от тях (потенциално, съдържаща необичайно благоприятно предложение) се прави с оглед на осреднената стойност на другите две. Следователно правната норма, в тази й редакция, не задължава възложителя да поиска писмена обосновка за начина на образуване на цената при наличие на по-малко от три оферти. Независимо от това, настоящият състав не споделя тезата на КЗК, обосновава включително с позоваване на Решение от 15.09.2022г. по дело С-669/2020 на СЕС, че състезателната процедура за проверка следва да се реализира от възложителя само в случай че у последния възникне съмнение, че определена оферта е с необичайно ниска стойност, докато в разглежданата процедура помощният орган на възложителя не е релевирал данни за такова съмнение.

Както беше посочено, при сравнение на ценовите предложения на двамата участници е видно, че ценовото предложение на „Х. К. 2009“ ЕООД" е по-благоприятно от ценовото предложение на другия участник с повече от 50%. Този факт е следвало да провокира комисията на възложителя да извърши проверка на ценовото предложение, като изиска писмена обосновка и оцени нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата, на които се позовава участникът. В подкрепа на този извод са именно мотивите на цитираното от КЗК решение от 15.09.2022г. по дело С-669/2020 на СЕС. С. С. задълженията, свързани с идентифицирането на подозрителните оферти и тяхната проверка, възникват за възлагащия орган само при условие, че надеждността на дадена оферта е съмнителна "a priori". СЕС е посочил, че в правото на Съюза не е дадено определение на понятието "оферта с необичайно ниска стойност" и че възложителят "трябва да идентифицира, с оглед на съвкупността от характеристиките на предмета на поръчката офертите, които изглеждат подозрителни и поради тази причина подлежат на предвидената в член 49 от Директива 2009/81 състезателна процедура за проверка".

В т. 38 от решението на СЕС е посочено, че проверката на всички елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, трябва да даде възможност на възлагащия орган да прецени дали въпреки разликата с офертите, представени от другите оференти, подозрителната оферта е достатъчно сериозна. В това отношение възлагащият орган може да се основе на национални правила, определящи конкретен метод за идентифициране на необичайно ниските оферти. В допълнение на изложеното, т. 39 от решението на СЕС указва, че Директива 2009/81 не изключва възможността и когато са подадени само две оферти, да се преценява дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност. Напротив, неприложимостта на критерия, предвиден в националното право за целите на преценката дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност, не освобождава възлагащия орган от задължението му по точка 36 от решението, да идентифицира подозрителните оферти и при наличието на такива оферти да проведе състезателна процедура за проверка.

В контекста на изложеното, по смисъла на т. 36 решението на СЕС, членове 38 и 49 от Директива 2009/81 предвиждат задължение за възлагащия орган, първо, да идентифицира подозрителните оферти, второ, да позволи на съответните оференти да докажат, че тези оферти са сериозни, като им поиска уточненията, които счита за уместни, трето, да прецени релевантността на предоставената от заинтересованите лица информация, и четвърто, да реши дали да допусне или да отхвърли въпросните оферти. Задълженията, произтичащи от тези членове, обаче възникват за възлагащия орган, само при условие че надеждността на дадена оферта е съмнителна a priori.

Настоящият състав счита, че в случая, предвид голямата разлика между ценовите предложения на двамата участници, е налице съмнение относно надеждността на предложената от „Х. К. 2009“ ЕООД цена. Противно на приетото от КЗК, помощният орган на възложителя не е обосновал по какъвто и да е начин липсата на съмнения, че офертата е с необичайно ниска стойност, нито се е позовал на конкретни обстоятелства от предмета на поръчката (извън прогнозната стойност и офертата на другия участник), подкрепящи като достатъчно сериозна предложената цена. Ето защо, само и единствено поради обстоятелството, че не е налице хипотезата на приложимата към дадения момент норма на чл. 72 ЗОП (в редакцията й до 21.12.2023 г.), не освобождава възложителя от задължението да идентифицира офертите, които изглеждат подозрителни, с оглед съвкупността от характеристиките на предмета на поръчката, както и да предприеме съответни действия по отношение събиране на допълнителни доказателства и/или информация, с цел обезпечаване законосъобразното провеждане на процедурата. От решението на СЕС следва, че независимо от неприложимостта на чл. 72, ал. 1 ЗОП (в редакцията й до 21.12.2023 г.) в хипотеза на само две оферти, при съмнение за необичайно ниска стойност на дадена оферта, възлагащият орган дължи проверка при съобразяване с всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея (в този смисъл решение № 4185/20.04.2023 г. на ВАС – IV отд. по адм. д. № 2835/2023). Тази проверка предполага индивидуален анализ и преценка на възможността предлаганата ниска цена да отговаря на реалната такава, включително като се разгледат възраженията на касатора, че направеното ценово предложение не би могло да покрие само себестойността на продукта, който се внася, още по-малко разходите за съхранението му и транспортните разходи.

Комисията на възложителя е следвало, с оглед значителната разлика в ценовите предложения на двамата участници, да извърши проверка на ценовото предложение на „Х. К. ЕООД, което се явява с необичайно ниска стойност, както спрямо другото, така и спрямо прогнозната стойност на поръчката. Като не е констатирал това обстоятелство и не е извършил нужната по смисъла на Решение от 15 септември 2022 година по дело C-669/20 на СЕС проверка на ценовото предложение на участника "Х. К. ЕООД, с цел обезпечаване законосъобразното провеждане на процедурата, помощният орган на възложителя незаконосъобразно е пристъпил към оценка на ценовото предложение и класирането на офертата на „Х. К. 2009“ ЕООД.

В подкрепа на горните изводи е и волята на българския законодател, обективирана в измененията на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП (ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.202 г. доп., бр. 105 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.), съгласно които възложителят изисква и обосновка за начина на образуване на предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, когато то е с повече от 20 на сто по-благоприятно и при допуснати до оценяване една или две оферти.

Останалите доводи в касационната жалба са неоснователни.

Правилна е преценката на КЗК, че помощният орган на възложителя не е допуснал съществено нарушение на процедурата, като не е изложил конкретни мотиви относно оценяването и класирането по критериите К1 и К2, а единствено е оповестил крайният резултат от извършената оценителна дейност. Съобразено е, че съгласно одобрената методика за оценяване определянето на оценките по горепосочените показатели става посредством точен математически критерий по заложени за това формули, поради което оценителните правила изключват всякакъв субективизъм при формиране на точките, както по техническия показател К1, така и по ценовия такъв К2. Обосновано е прието, че след като оценителната дейност на комисията се изразява единствено в математическо прилагане на предварително заложените формули за оценяване, липсата на конкретни мотиви или описание на извършената оценителна дейност спрямо определянето на оценките по показатели К1 и К2 в протоколите от нейната работа не представлява съществен порок, налагащ отмяна на обжалвания акт.

В жалбата на „КОНТИНВЕСТ“ ООД, вх. № ВХР-1768 от 11.09.2023г. по описа на КЗК, бланкетно е посочено, че представената информация за оферирания продукт в техническото предложение на „Х. К. 2009“ ЕООД не отговаря на изискванията за качество и състав на възложителя. Впоследствие в писмено становище от 05.12.2023г. са наведени допълнителни аргументи относно представените от участника документи към техническото му предложение и тяхното несъответствие с изискванията на техническата спецификация. Правилно КЗК е приела, че се касае за нови твърдения, които не доразвиват и не конкретизират първоначалната жалба и попадат извън обхвата на проучването по смисъла на чл. 207 ЗОП, депозирани извън законоустановения срок по чл. 197, ал. 1, т. 7, буква "а" ЗОП. Комисията дължи произнасяне само по заявените в първоначалната жалба оплаквания и не следва да обсъжда допълнително заявените такива. Многократно ВАС е имал възможността да посочва в решенията си, че е недопустимо КЗК да разглежда доводи, направени след подаване на жалбата, защото те се явяват преклудирани. Правилно в тази връзка КЗК не е разглеждала допълнително наведените доводи, касаещи техническото предложение на „Х. К. 2009“ ЕООД. Същите доводи са развити и в касационната жалба, които по гореизложените съображения, не следва да бъдат обсъждани.

Обосновано е заключението на КЗК и по отношение на съдържанието на ценовото предложение на „Х. К. ЕОД, в което предложената цена е записана само цифром, като е прието, че не се касае за съществен порок при изготвянето на документа, тъй като в образеца на ценово предложение няма изрично изискване - цената да бъде записана цифром и словом.

По изложените съображения, като е стигнала до различни правни изводи по част от наведените доводи за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура и постановяване на акта на възложителя за избор на изпълнител, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено, при което да бъде постановено ново решение по същество на спора, с което да бъде уважена жалбата на „КОНТИНВЕСТ“ ООД и обжалваното решение № D26728623 от 01.09.2023 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД Пловдив да бъде отменено, а процедурата - върната на етап извършване на проверка на ценовата оферта на участника "Х. К. 2009" ЕООД по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП от комисията на възложителя при съобразяване с мотивите на настоящото решение.

Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Поради това „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД Пловдив следва да бъде осъдено да заплати на „КОНТИНВЕСТ“ ООД направените от него разноски в размер общо на 8 420 лв., включващи изплатени държавни такси от по 850 лв. за производствата пред КЗК и ВАС, и адвокатски възнаграждения в размер на по 3 360 лв. за същите производства, доказателства, за плащането на които са приложени по преписката и в съдебното производство.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК във вр. с чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1277 от 07.12.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-833/2023г. и ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение № D26728623 от 01.09.2023 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на разтвор на железен трихлорид (ферихлорид) за нуждите на ПСОВ Пловдив", открита с решение № F382567 от 13.06.2023 г. на възложителя.

ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап извършване на проверка на ценовата оферта на участника „Х. К. 2009“ ЕООД по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП от комисията на възложителя, при съобразяване на дадените в мотивите на настоящото решение задължителни указания.

ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Пловдив [ЕИК] да заплати на „КОНТИНВЕСТ“ ООД [ЕИК] сумата общо от 8 420 (осем хиляди четиристотин и двадесет) лева, представляваща направени по делото разноски.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА

секретар:

Членове:

/п/ В. П. п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА