Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на осемнадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора В. Д. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 378/2024 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС) срещу Решение №379 от 01.11.2023 г. на Административен съд – Враца по адм. дело №408/2023 г.
С обжалваното решение съдът е отменил решение от 26.06.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на О. В. е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по Договор №У-21 от 16.01.2023 г. с „Издателска къща Св. Г. П. ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. “б” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата).
Касационният жалбоподател – ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че грешката на възложителя в посочения брой блокноти е техническа и че наличието й не влияе върху кръга заинтересовани лица, тъй като стойността на увеличението не е драстична и не влияе съществено на оферираната единична цена.
Счита, че именно допуснатото от възложителя разминаване, оказва както пряко влияние върху намерението на всеки потенциален участник за предлагане на определена цена за изпълнение на поръчката, така и релевира по отношение на необходимия ресурс, който следва да бъде ангажиран от техническо естество във връзка с изпълнението на поръчката.
Посочва, че първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон, при липса на собствен анализ и обосновка на спорното право, като при постановяване на решението се е водил изцяло от изложените твърдения, формулирани от страна на Общината, като по никакъв начин не са обсъдени и анализирани съображенията изложени от административния орган.
Излага подробни доводи и счита, че допуснатото несъответствие между техническата спецификация и ценовото предложение на участника води до порок при възлагането на обществената поръчка, тъй като е нарушен обемът на предмета на проведената обществена поръчка. В първоначално обявените условия в техническата спецификация е заложено да се доставят 500 броя блокнот, а съгласно сключения с изпълнителя договор и приложеното ценово предложение към същия са налице 200 броя блокнот, което несъмнено се е отразило и на крайната цена на сключения договор, тъй като в нея са включени 300 броя по-малко блокноти от първоначално посочените.
Сочи, че ако потенциалните участници са знаели, че вместо 500 броя блокнот ще трябва да доставят 200 броя, са могли да участват в процедурата. Несъмнено са били възпрепятствани и тези участници, които не са отговаряли на условието за допустимост на поръчката, поради невъзможност да докажат, че са изпълнявали сходни дейности за обем идентичен или сходен с предмета на поръчката, от което следва, че за тях е имало разубеждаващ ефект, тъй като са могли да докажат сходен опит, но при по-малки количества от първоначално заявените с поръчката.
Обосновава извод, че според практика на Съда на Европейския съюз както и на националната уредба е прието, че показателите по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат участниците да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин, което приема, че в настоящия случай не е налице.
Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното адвокатско/юрисконсултско възнаграждение от ответната страна, поради липса на правна и фактическа сложност на делото.
Ответникът по касационната жалба – О. В. – изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък.
Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното:
На 14.12.2021 г. между УО на ОПОС и О. В. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез подбор №BG16M1OP002-2.009 “Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на управлението на отпадъците” в максимален размер до 391 122,42 лв., за изпълнение на проект "Екологични и рециклиращи администрации“.
На 07.10.2022 г., с Решение №814, кметът на О. В. е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет по Обособена позиция № 1: „Изпълнение на мерки за публичност и информация чрез дизайн и изработка на печатни и рекламни материали по проект “Екологични и рециклиращи администрации”.
В раздел II. 2 “Информация за ОП №1” от Обявлението на обществената поръчка, възложителят е посочил, че обособената позиция е със следния обем:
- Брошура с информация за внедрената добра практика – 1000 броя;
- Брошура с информация за разделното събиране на отпадъци – 1000 броя;
- Дипляна с информация за проекта – 200 броя;
- Блокнот – 500 броя;
- Еко комплект от тефтер, ключодържател и химикалка в картонена кутия - 500 броя.
На 16.01.2023 г., в резултат на проведената процедура, между О. В. и „Издателска къща Св. Г. П. ЕООД – гр. София е сключен договор за обществена поръчка с предмет: “Изпълнение на мерки за публичност и информация чрез дизайн и изработка на печатни и рекламни материали по проект “Екологични и рециклиращи администрации” на стойност 6 950,00 лв. без ДДС, съответно 8 340,00 лева с ДДС.
На 25.04.2023 г. между страните е сключено Допълнително споразумение № 1 към Договор №У-21 от 16.01.2023 г., в което е посочено, че с оглед установена от възложителя техническа грешка в образеца на “Ценово предложение”, която не кореспондира с документацията на проведената обществена поръчка, довела до офериране от страна на участниците в поръчката на 200 броя, вместо посочените от възложителя 500 броя блокнот, страните се споразумяват, изпълнителя да изработи и достави 300 броя блокнот, за достигане на количеството определено в документацията на обществената поръчка (Обявление за обществена поръчка, Техническа спецификация и Документация за провеждане на процедурата), на стойност 1 290,00 лв. без ДДС, съответно 1 548,00 лв. с ДДС.
На 25.05.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Общината за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 30.05.2023 г. О. В. е представила възражение.
С решение от 26.06.2023 г., издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПОС е определил на О. В. финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по Договор №У-21 от 16.01.2023 г. с „Издателска къща СВ. Г. П. ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. “б” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
По делото е представена Заповед № РД- 913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г."
Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон.
Съдът е приел, че в настоящия случай, не е извършено нарушение, а е допусната явна техническа грешка в техническата спецификация, тъй като на две места се споменават съответно 200 и 500 броя блокноти, съответно “грешното” е пренесено и в образеца на ценовото предложение.
Приел е, че допусната от страна на възложителя техническа грешка не влияе съществено на оферираната единична цена, като е отчел и факта, че по реда на чл. 33 ЗОП, лицата са могли да поискат разяснения, но видно от административната преписка, такива искания не са постъпили.
Първоинстанционният съд е счел, че за участниците в обществената поръчка е било ясно, че следва да оферират цена за 200 броя блокноти, тъй като това количество е заложено в образеца на ценовото предложение и тъй като той е еднакъв за всички, следователно, не създава предпоставки за неравно третиране.
Приел е, че условията в процедурата не са променяни и са били известни от самото начало на всички заинтересовани лица и е прел, че допуснатото разминаване не е нанесло вреда върху средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), тъй като е осигурен равен достъп на всички заинтересовани лица и не е била ограничена конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на заинтересованите субекти.
Въз основа на горното, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.
Решението е валидно, допустимо и правилно.
Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.
В т. 3 “Обхват и параметри на обществената поръчка” от Техническата спецификация е посочено, количеството което следва да бъде предоставено на възложителя при изпълнение на поръчката, като в под т. 4 от артикула “Блокнот” следва да се изработят и доставят 500 бр. Коректно посоченият брой (500 броя) фигурира и в обявлението на обществената поръчка.
От ръководителя на УО на ОПОС е прието, че констатираното несъответствие между първоначално поставените изисквания на възложителя за изработка и доставка на 500 броя блокнот и тези в образеца на Ценовото предложение за 200 броя, са в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция) и на чл. 2 и ал. 2 ЗОП.
Този извод е неправилен.
Действително както посочва и касаторът в административния акт, в образеца на ценовото предложение за “Блокнот” в колона “брой” и в колона “параметри”, са посочени 200 броя, а не първоначално изискуемите от възложителя 500 броя, но както правилно е прието и от съда, в конкретния случай се касае за явна техническа грешка при пренасянето на стойностите от техническата спецификация в образеца на ценовото предложение.
Противно на доводите на касатора, не може да се говори за промяна в условията в процедурата от страна на възложителя, които са имали възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници, тъй като, чрез обявлението всички потенциално заинтересовани лица, са били запознати с изискванията на възложителя за обема на процесната обществена поръчка. От друга страна със сключването на допълнително споразумение, неразделна част от сключения първоначален договор с изпълнителя, възложителят е признал своя пропуск и е поискал изпълнение на параметрите на поръчката в цялост, така както са били посочени в техническата спецификация и обявлението на поръчката, с което несъмнено е преодоляна допуснатата грешка, като е било заявено намерение за получаване в цялост на предмета на поръчката.
Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които:
1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и
2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Фактът на допусната “техническа грешка” при изписване на дадено изискване на възложителя в различни части от документацията на обществената поръчка, не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата коя от двете стойности е изискуемата от възложителя, сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. Както е посочено и от Общината, от предвидената в чл. 33 ЗОП възможност за отправяне на искания за разяснения, в процедурата пред възложителя, такива не са постъпили.
В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти и разминаване в посочените стойности биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Предвид изложеното не се установява наличие на твърдяното от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави правилен извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт.
С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на О. В. направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, размерът на което съдът определя на по 100, 00 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Воден от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №379 от 01.11.2023 г. на Административен съд – Враца по адм. дело №408/2023 г.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, с адрес гр. София, ул. "У. Г. № 67 да заплати на О. В. с адрес гр. Враца, ул. "С. С. № 6 сумата от 100,00 (сто) лева разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА