Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на осми април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Л. Г. Членове: ТАНЯ В. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 876/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Поморие срещу Решение № 1146 от 20.11.2023 г. на Административен съд - Бургас по адм. д. № 1031/2023 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение от 22.05.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ (УО на ОПОС) 2014 - 2020 за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи, че административният акт е немотивиран, тъй като в него не се уточнява на кои критерии за подбор или части от техническите спецификации не отговарят изпълнителят и неговото техническо предложение. В обжалваното съдебно решение съдът също не е диференцирал фактическите основания, на които определеният за изпълнител участник е следвало да бъде отстранен. Твърди се, че съдът използва съюза „и/или“ при цитиране на състава на нередността, поради което не става ясно дали приема, че несъответствието е по отношение на критериите за подбор или по отношение на техническите спецификации, или приема, че несъответствието едновременно засяга критериите за подбор и техническите спецификации. Прави искане за отмяна на съдебното решение и административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - ръководителят на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. изразява становище за неоснователност на касационната жалба, претендира разноски и прави възражение за прекомерност на исканите от касационния жалбоподател такива.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. По същество е основателна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение от 22.05.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 - 2020 за определяне на финансова корекция на община Поморие в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор № Д-12 от 13.01.2021 г. със „Стройнорм“ ЕООД на стойност 40 200 лв. без ДДС. Предмет на обществената поръчка е „Изпълнение на оценка на съответствието и строителен надзор за обект „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Актът е мотивиран с констатация за нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ и чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). Определен е процентен показател от 25 % върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ.

От фактическа страна органът е изложил мотиви, че в техническото предложение на „Стройнорм“ ЕООД са допуснати следните пропуски:

1. Участникът е дал описание на дейностите, при което е разграничил фигурите на проектанта и строителя, без да отчете факта, че има само един изпълнител по договора за проектиране и строителство. Съгласно мотивите на комисията за оценка на офертите, възприети в решение № Р-48/02.12.2020 г., в представената органиграма от участника „И. К. АД проектант и изпълнител строителство са посочени отделно, като според възложителя и помощния му орган „участникът не е съобразил, че в конкретната поръчка строителят е и лице, което е отговорно за проектирането“. Сходни мотиви са изразени относно офертите на „Пловдивинвест“ АД, „Обединение Т7-Стройконтрол ГТ“, „Инжконсултпроект“ ООД, „Дедал“ ООД, „Васстрой-консулт“ ООД, отстранени от участие в процедурата, тъй като в техническите си предложения са посочили „договора за строителство“, „изпълнителя на СМР“, „изпълнителя по договора за строителство“, т. е. идентифицирали са отделно строител и отделно авторски надзор/проектант, без да отчетат факта, че ще има един изпълнител на договор за проектиране и строителство.

2. При описанието на акт образец № 2 е посочено, че раздел I от него съдържа описание на прилежащите на строителната площадка благоустройствени фондове - улично платно, тротоар, зелени площи; в описанието на раздел II са посочени „разстоянията до сгради и постройки в имота и в съседния поземлен имот“. Изброените обекти не са част от проекта на конкретната поръчка, тъй като предмет на строителен надзор е депо за отпадъци. Следователно предложението в тази част е неотносимо към предмета на поръчката.

3. Участникът е посочил, че акт образец № 6 се съставя от експертите по части „Конструктивна“ и „Инженерна геология и хидрология“ от екипа на строителния надзор (стр. 34). Видно от органиграмата (стр. 130) обаче такива лица не фигурират в организационната схема на участника в екипа на строителния надзор. Съгласно органиграмата за оценка на съответствието (стр. 125) е включен „експерт ТК по част Конструкции“, като липсва експерт по част „Инженерна геология и хидрология“. Налице са несъответствия между отделните части на техническото предложение, които представляват основание за отстраняване според условията на възложителя.

4. При изпълнението на задача 11 „Осъществяване на контрол относно пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството“ (стр. 40 и 41) е посочено, че ръководителят на екипа е отговорното лице за „решаване на споровете, възникнали при съставяне на актове и протоколи между участниците в строителството“. В описанието на задача 15, която е озаглавена аналогично „Решаване на споровете, възникнали при съставяне на актове или протоколи между участниците в строителството“, е посочено, че споровете се решават от лицето, упражняващо строителен надзор, и от физическото лице, упражняващо технически контрол за част „Конструктивна“ (стр. 44). Налице е несъответствие между отделните части на техническото предложение, което представлява основание за отстраняване според условията на възложителя.

5. Участникът е посочил ангажимент да организира съвместната работа между строителите на една и съща строителна площадка (стр. 66). Предложението е неотносимо към предмета на поръчката, тъй като съгласно условията на поръчката строителството се извършва от един субект.

6. В офертата е посочено задължението изпълнителят да изиска от строителя да представи за одобрение рецептите за бетонови и асфалтови смеси (стр. 79). За това, че е предложил „Преглед за одобрение на производител на асфалтови смеси и рецепти за такива смеси“, „Пешев“ ЕООД е отстранено от участие поради несъответствие с предмета на поръчката. Полагането на асфалтова настилка не е включено в предмета на поръчката за инженеринг, поради което и двете оферти съдържат части, които са неотносими към предмета на поръчката.

7. Направено е предложение за дейност 5 по упражняване на контрол върху кадастралното заснемане на обекта по реда на Наредба № 3 от 28 април 2005 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри (стр. 68). Наредбата е отменена от 13.01.2017 г., поради което е неприложима при издаването на удостоверение от службата по геодезия, картография и кадастър.

8. Посочено е, че „при необходимост“ лица от екипа ще внесат лично екзекутивната документация в съответните инстанции, от името и с пълномощно на възложителя (стр. 85). Съгласно изискванията на техническата спецификация (дейност „Управление на процесите по въвеждане в експлоатация на строежа“ - стр. 14) изпълнителят е длъжен да изготви, окомплектова и внесе от името на възложителя писмено искане за назначаване на държавна приемателна комисия за строежа, без да има право на преценка за необходимост.

Помощният орган на възложителя не е установил изложените пропуски и несъответствия в техническото предложение на участника и е допусната оферта, която не отговаря на изискванията. В резултат на това е допуснато неравно третиране на участниците.

От правна страна съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт поради липса на основанията по чл. 146 АПК. Относно приложението на материалния закон е отбелязал, че се потвърждават констатациите на органа, изложени в т. 1 - 6. Относно констатациите по т. 7 и 8 съдът е приел, че са формални и не представляват основание за отстраняване на участника.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

Законодателят дефинира нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности със следното съдържание: „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.“ Описанието на нередността е следното: „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което:

– определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или

– отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.“

В случая от мотивите на органа става ясно, че става въпрос за допуснати нарушения при определянето на изпълнителя, а не при отстраняването на участници. За тази цел органът трябва ясно да посочи дали нарушенията съставляват неправилно приложение на критериите за подбор или на техническите спецификации, или е налице неправилно приложение едновременно и на критериите за подбор, и на техническите спецификации. Органът задължително трябва също така да уточни за кои критерии за подбор става въпрос, какво е тяхното конкретно съдържание и в коя част на документацията за обществената поръчка са регламентирани. Ако се твърди неправилно приложение на техническите спецификации – органът трябва да посочи тяхното съдържание и спрямо него да извърши анализ на техническото предложение.

В настоящия случай в административния акт няма сравнение на техническото предложение с конкретни изисквания от документацията за обществената поръчка и в частност с изискванията от техническите спецификации, а сравнение с техническите предложения на участници, които са отстранени. Основателно касационният жалбоподател посочва, че административният орган трябва посочи фактите и обстоятелствата и точно да ги подведе под съответната разпоредба, за да мотивира констатация за нарушение, което представлява нередност. Като не е констатирал необосноваността на акта в частта относно фактическите основания за издаването му, съдът е постановил неправилно решение – в нарушение на материалния закон. Решението следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отмяна на административния акт.

Съобразно изхода на спора в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 3 540,24 лв., включващи държавна такса 96,48 лв. и адвокатско възнаграждение 1 782,48 лв. за първата инстанция и държавна такса 96,48 лв. и адвокатско възнаграждение 1 564,80 лв. за касационната инстанция. Претендираният размер на адвокатското възнаграждение съответства на фактическата и правна сложност на делото, поради което възражението на ответника за неговата прекомерност е неоснователно. Видно от обстоятелствената част на административния акт фактическите констатации и правните изводи на органа са изложени в 8 точки и засягат съдържанието на техническото предложение не само на участника, избран за изпълнител, но и на останалите участници, което изисква анализ на значителен обем данни при оказване на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 1146 от 20.11.2023 г. на Административен съд - Бургас по адм. д. № 1031/2023 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение от 22.05.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 - 2020 за определяне на финансова корекция на община Поморие.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати разноски в полза община Поморие в размер на 3 540,24 лв. (три хиляди петстотин и четиридесет лева и двадесет и четири стотинки).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ЛЮБОМИР ГАЙДОВ

секретар:

Членове:

/п/ Т. В. п/ ЮЛИЯ РАЕВА