Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесети февруари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: К. Х. Членове: М. Р. М. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от председателя К. Х. по административно дело № 952/2024 г.
Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по две касационни жалби, подадени съответно от Пътстрой-Варна ЕООД, със седалище гр. Варна, представлявано от управителя А. Д., чрез процесуалния му представител адвокат И. М., и Ростер ООД, със седалище гр. Смолян, представлявано от управителя Р. Т., чрез процесуалния му представител адвокат С. Х., против решение № 1338/21.12.2023 г., постановено по преписка № КЗК-1038/1048/1049/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С последното са оставени без уважение, включително жалбите на дружествата-касатори в настоящото производство, срещу решение № D28031066/19.10.2023 г. на изпълнителния директор на Здравна инвестиционна компания за детска болница ЕАД за класирането на участниците и избор на изпълнител в процедура от вида публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет Разрушаване и премахване на съществуващи сгради за нуждите на Здравна инвестиционна компания за детска болница ЕАД, открита с решение № F393442/24.07.2023 г. на възложителя, при съответно произнасяне относно разноските. Всеки от касаторите релевира доводи за допуснати съществени процесуални нарушения, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон при постановяване на обжалвания акт на Комисията - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които претендира отмяната му в частите, в които жалбата му пред КЗК е оставена без уважение, наред с присъждането на разноски. В касационната жалба на Пътстрой-Варна ЕООД са изложени подробни съображения за основателността на релевираните пред КЗК негови оплаквания, относно липсата на ясни и обективни мотиви на помощния орган на възложителя за приемането на представената от класираното на първо място гражданско дружество обосновка при условията на чл. 72, ал. 3 ЗОП, както и на заявени, респективно - на доказани от последното, обстоятелства, осъществяващи някоя от хипотезите на чл. 72, ал. 2 ЗОП. Твърди се, че класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен, а не допуснат до крайното класиране и определен за изпълнител в процедурата. В касационната жалба на Ростер ООД са наведени съображения за незаконосъобразното му отстраняване от процедурата и приемането от оценителната комисия на възложителя на писмената обосновка на класирания на първо място участник, а оттам - за неправилността на формираните в противоположен смисъл, изводи на КЗК. На 28.02.2024 г. по делото е постъпило писмено възражение от първия касатор срещу депозираните от името на възложителя на 26.02.2024 г., писмени бележки.
Ответникът - изпълнителен директор на Здравна инвестиционна компания за детска болница ЕАД, редовно уведомен, не представя отговор по касационната жалба. В постъпила на 20.02.2024 г. молба и допълнително депозирани на 26.02.2024 г., писмени бележки, чрез процесуалния си представител адвокат В. Т., оспорва касационната жалба като неоснователна и претендира оставянето в сила на обжалваното решение на Комисията в атакуваните от двамата касатори части, ведно с присъждането на разноски по приложен списък.
Останалите ответници - Дева транс ООД, със седалище гр. София и К. Т. ДЗЗД, с участници в последното Монолитно строителство ЕООД и Б. Б. ЕООД, редовно призовани, не изразяват становища по касационните жалби.
Представителят на Върховна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на двете касационни жалби.
Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните приема, че касационните жалби, като подадени от легитимирани лица в законоустановения срок, са допустими, а разгледани по същество - неоснователни, по следните съображения:
Производството по преписка № КЗК-1038/1048/1049/2023 г. на Комисията е образувано по три жалби, подадени съответно от Пътстрой-Варна ЕООД, Дева транс ООД и Ростер ООД, срещу решение № D28031066/19.10.2023 г. на изпълнителния директор на Здравна инвестиционна компания за детска болница ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведена процедура от вида публично състезание за възлагане на обществена поръчка, с предмет Разрушаване и премахване на съществуващи сгради за нуждите на Здравна инвестиционна компания за детска болница ЕАД, открита с решение № F393442/24.07.2023 г. на възложителя.
В резултат осъщественото проучване и след събиране на административната преписка по издаване на атакувания акт на възложителя, в това число представената от К. Т. ДЗЗД писмена обосновка и пет протокола от работата на помощния орган на възложителя, ведно с утвърдения от последния доклад, КЗК приема за неоснователни всички релевирани пред нея възражения, включително поддържаните от Пътстрой-Варна ЕООД и Ростер ООД, основаващи се на твърдения за допуснати от оценителната комисия и възложителя, нарушения по смисъла на чл. 72, ал. 3 ЗОП /в приложимата му редакция, обн. ДВ, бр. 107/18.12.2020 г./. Предвид това и с цел ясното очертаване на предмета на настоящото производство, следва да се отбележи, че при липсата на касационна жалба, подадена от Дева транс ООД, решението на Комисията е влязло в сила в частта, в която е прието, че този участник е законосъобразно отстранен от процедурата и жалбата му е оставена без уважение.
При отчитане на изложените по-горе съображения, въз основа на данните от събраните по преписката документи, обосновано КЗК приема за установени следните релевантни за настоящото дело и възприети от касационния съдебен състав, обстоятелства: С решение № F393442/24.07.2023 г. на възложителя е открита процедура от вида публично състезание за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, с което са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата /наименована указания/. Съобразно раздел ІІ.1.4 от обявлението, предметът на обществената поръчка включва на първо място дейност по изготвяне на проектна документация, състояща се от следните части - конструктивен проект за строително-разрушителни работи /СРР/, план за безопасност и здраве /ПБЗ/, проект за управление на строителните отпадъци /ПУСО/ и временна организация и безопасност на движението /ВОБД/ при необходимост. Изискването е възпроизведено и в раздел ІІ Обем на поръчката от техническата спецификация, според който поръчката включва изготвянето на проект, състоящ се от части, както следва: конструктивен проект на СРР, ПБЗ, ПУСО и ВОБД при необходимост, а в раздел ІІІ Изготвяне на проект от спецификацията е изрично указано, че изготвените от изпълнителя проектни части - конструктивен проект за СРР, ПБЗ, ПУСО и ПВОБД /при необходимост/, следва да се представят на възложителя в два екземпляра на хартиен носител и един на CD. Основните изисквания на възложителя към изготвянето на проекта /проектната документация/, съответно - и на всяка от частите му, в това число част 4. ВОБД, се съдържат в раздел ІІІ от техническата спецификация. Според раздел ІV, б. Б от документацията в предложението за изпълнение на поръчката участникът трябва да представи цялостен подход за качествено изпълнение на обекта, като за целта разработката му трябва задължително да отговаря на базовите изисквания към изпълнението, описани в документацията, а изложената от него информация - да е изцяло съобразена с приложената документация, техническата спецификация, методиката за оценка и проекта на договор за възлагане на обществената поръчка, определящи като съществено базово изискване и представянето от участника, на концепция за съдържанието на инвестиционния проект, организацията и изпълнението на проектантската задача по всички отделни части на проекта, и за основните проектни решения. Съобразно раздел ІІ.2.5 от обявлението за обществена поръчка, избраният от възложителя критерий за възлагане е най-ниска цена, като според утвърдената в документацията, методика за оценка, оценяването се извършва по два показателя - предложена цена за изпълнение на обществената поръчка /К1/, с тежест в комплексната оценка 90%, съответно - предложени ценообразуващи показатели за непредвидените строително-монтажни работи /К2/, с тежест в комплексната оценка от 10%. От значение за определяне на оценката по втория показател - К2, съобразно утвърдената от възложителя методика, са въведени четири ценообразуващи ставки, всяка от които с тежест 25% при формиране на оценката по този показател и даваща възможност за получаване на максимален брой 2.5 точки, а именно: часова ставка /С1/, допълнителни разходи върху труда /С2/, допълнителни разходи върху механизация /С3/ и печалба /С4/, с изрично направеното уточнение, че оценката по този показател се формира като сбор на получените точки по всички ценообразуващи ставки /К2=С1+С2+С3+С4/. След откриване на процедурата са подадени общо единадесет оферти за участие, сред които и тези на двамата касатори. По данни от протокол № 2/05.09.2023 г., съставен за работата на помощния орган на възложителя, техническото предложение на участника Ростер ООД и в частност, приложената като неразделна част към него работна програма, не съдържа концепцията на това дружество относно изготвянето на част 4. ВОБД от проектната документация. Предвид тази констатация /наред с други констатирани от оценителната комисия пропуски в предложението/, участникът е предложен за отстраняване от процедурата на основание чл. 107, т. 1, предложение последно и т. 5 ЗОП. Също така, при разглеждане на ценовото предложение на К. Т. ДЗЗД и след констатация от помощния орган, че предложенията на този участник по три от ценообразуващите ставки /допълнителни разходи върху труда, допълнителни разходи върху механизация и печалба/ по критерий К2 Предложени ценообразуващи показатели за непредвидените СМР са с 20% по-благоприятни от средните стойности на предложенията по същите ставки на останалите участници, оценителната комисия провежда предвидената в чл. 72, ал. 1 ЗОП /в относимата му редакция, обн. ДВ, бр. 107/18.12.2020 г./ процедура, като предоставя на участника възможност да представи писмена обосновка за начина на образуване на предложенията му по ставките С1, С2 и С3. По данни от протокол № 5/02.10.2023 г., представената в срок от К. Т. ДЗЗД писмена обосновка, ведно с приложенията към нея, е възприета като съдържаща надлежно, достатъчно и обективно обосноваване на предложенията на този участник и доказано наличие на обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, при което е приета от помощния орган и участникът е допуснат до оценяване на офертата му, а впоследствие - класиран на първо място и предложен за изпълнител на поръчката. С атакуваното пред КЗК решение № D28031066/19.10.2023 г. на възложителя, съобразно резултатите от работата на помощния орган, обективирани в съставените протоколи и утвърдения от възложителя доклад, при пълно възприемане на изтъкнатите в тези протоколи /респективно - в доклада/, мотиви на оценителната комисия, класираният на първо място участник К. Т. ДЗЗД е определен за изпълнител на обществената поръчка, участникът Пътстрой-Варна ЕООД е класиран на второ място, а участникът Ростер ООД - отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 1, предложение последно и т. 5 ЗОП.
При тази фактическа установеност, КЗК приема за неоснователни всички оплаквания относно незаконосъобразността на атакувания акт на възложителя, релевирани пред нея от двамата касатори, при което постановява оспореното в съответните му части пред настоящата инстанция, решение за оставяне на жалбите им без уважение.
Атакуваното решение на Комисията е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените от касаторите пороци на постановения от КЗК акт, съставляващи отменителни основания от кръга на предвидените в чл. 209, т. 3 АПК, обуславящи неговата отмяна.
На първо място, не намира фактическо и правно основание релевираното в касационната жалба на първия касатор оплакване, че Комисията е пропуснала да се произнесе по част от наведените от Пътстрой-Варна ЕООД съображения. В тази връзка следва да се отбележи, че задължението на КЗК да мотивира актовете си не включва изискване тези мотиви да бъдат подробни. Изводът се потвърждава и от установената от Европейския съд по правата на човека съдебна практика, според която, чл. 6, ал. 1 от Европейската конвенция за правата на човека задължава съда /а по аналогия в случая - и КЗК/ да мотивира решенията си, но не може да се разбира като изискващ подробен отговор на всеки аргумент /справка - решение И. В. срещу България от 04.09.2013 г., решение Hiro Balani v. Spain от 9 декември 1994 г.; решение Ruiz Torija v. Spain от 9 декември 1994 г., решение Hadjianastassiou v. Greece,16 декември 1992 г. и др./.
Неоснователни са и неколкократно изтъкнатите в жалбата на първия касатор възражения, че поради направен в атакувания акт собствен анализ КЗК е иззела правомощията на оценителната комисия, назначена от възложителя, като по този начин е излязла извън рамките на нормативно упражнявания от нея контрол за законосъобразност. Следва да се подчертае, че осъществяваният от Комисията в производството по чл. 196 и сл. ЗОП контрол относно законосъобразността на решенията на възложителя неминуемо предполага органът по преразглеждането да формира собствени фактически и правни установявания, в това число по отношение на правната квалификация, въз основа на които да постанови съответен резултат по образуваната пред него преписка. Затова и КЗК не може да бъде упреквана, както в случая се домогва да обоснове първият касатор, че като е извършила собствен анализ и преценка на установените по преписката факти и обстоятелства, и е направила въз основа на тях правните си изводи, е иззела правомощията на помощния орган на възложителя, чрез посочването в акта си на различни от изложените в протокола на оценителната комисия, мотиви. При всички случаи, дадената от възложителя /или помощния му орган/ правна квалификация, не е обвързваща за Комисията, а впоследствие - и за съда.
Не намират основание и релевираните от двамата касатори аналогични оплаквания за неправилността на изводите на КЗК за законосъобразното приемане от помощния орган на възложителя на представената от К. Т. ДЗЗД писмена обосновка, а оттам - и за правилното допускане на това дружество до оценяването на офертите и класирането в проведената процедура. Противно на поддържаното в касационните жалби, фактическата установеност по делото, в това число по данните от представената с административната преписка, писмена обосновка на определения за изпълнител участник и приложените към нея доказателства, не сочат на извършено от помощния орган на възложителя, нарушение на чл. 72, ал. 3 ЗОП /в относимата редакция/. Според тази разпоредба /в редакцията й, обн. ДВ, бр. 107/18.12.2020 г./, получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът, като може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само, когато представените доказателства не са достатъчни за да обосноват предложената цена или разходи. По аргумент от правилата, предвидени в чл. 72, ал. 2-5 ЗОП /в приложимата им редакция/, в писмената обосновка следва да са заявени обективни обстоятелства, които да са свързани, съответно да установяват някоя от посочените в ал. 2 от нормата, пет отделни хипотези, при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка, в случая - К. Т. ДЗЗД, и зависи от конкретния случай. Помощният орган на възложителя е този, който следва да обсъди и оцени изложените в обосновката обстоятелства, като мотивира кои от тях приема за обективни и в коя от петте хипотези те попадат, както и да отчете дали за тях са представени достатъчно доказателства, което в разглежданата хипотеза, предвид съдържанието на протокол № 5/02.10.2023 г., настоящият състав приема за осъществено. Още повече, че в оперативната самостоятелност на назначената от възложителя оценителна комисия е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства, като извършената в тази връзка преценка следва да бъде обективирана, чрез излагане на конкретни фактически и правни основания, сочещи, както в случая, осъществената от помощния орган аналитична дейност. На това място в мотивите е удачно да се отбележи, че приложимата правна уредба не съдържа правило, налагащо при наличието, /както в разглежданата хипотеза/ на голяма разлика в предлаганото от участник по-благоприятно предложение, подлежащо на оценка, спрямо средната стойност на предложенията на останалите участници, изключване на възможността за приемане на обосновката за обективна, при условията на чл. 72 ЗОП. Предвид това и данните от представената в срок от К. Т. ДЗЗД писмена обосновка, в т. ч. обективираните в нея подробни изчисления, представени в табличен вид и множеството приложени към нея доказателства /включително заповед № 35/08.08.2023 г. на представляващия обединението, справки за опита на техническите лица, ангажирани с изпълнението на поръчката, списък на механизацията, с която разполага гражданското дружество, счетоводни баланси на дружествата, участващи в обединението и пр./, ведно със съдържанието на протокол № 5/02.10.2023 г., изключват възможността да се приеме, че представената от класирания на първо място писмена обосновка е незаконосъобразно приета от оценителната комисия на възложителя, при липсата на установени от нея обективни обстоятелства от кръга на посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП. Формираните от КЗК правни изводи в същия смисъл кореспондират с данните от приобщения по делото доказателствен материал и според касационната инстанция, са съответни на приложимия материален закон.
Следва да се посочи, че ВАС приема за неоснователни всички релевирани от двамата касатори възражения за неправилно приетата от помощния орган писмена обосновка, отразяващи по същество собствените им разбирания за начина на формиране на предложените от класирания на първо място участник, ниски ценообразуващи ставки, съответно - за схващанията им относно обстоятелствата, които могат да бъдат изтъкнати, като обосноваващи начина на формирането им. След като действащата правна уредба, /в т. ч. Закона за счетоводството/ не съдържа императивно изискване, налагащо в условията на свободна конкуренция между подалите оферти лица, конкретен начин на формирането на предлаганата от даден участник цена за извършване на СМР и/или СРР, и включените в нея ценообразуващи елементи /независимо дали за допълнителните разходи за труд, за механизация или за печалба/ и липсва въведено от възложителя условие в тази насока, то въпросът предполага вземането на съответно решение от органа на управление на всеки участник, с което при отчитане на собствената му ценова политика и прогнозната стойност на поръчката, да бъде определена цената, предлагана за изпълнение на поръчката, както и начина на формиране на различните й елементи и тяхното процентно съотношение. Още повече, че по аргумент от чл. 72, ал. 3 ЗОП получената обосновка следва да се оцени от комисията, назначена от възложителя по отношение на нейната обективност, съобразно визираните от участника обстоятелства от кръга на предвидените в ал. 2 от същата разпоредба и приложените в подкрепа на тях доказателства, а не субективно - въз основа на лични схващания и разбирания, още по-малко - такива, на останалите участници - конкуренти в процедурата. Изложеното до тук се възприема отчасти и в касационната жалба на Пътстрой-Варна ЕООД, предвид отразяването на стр. 13 от нея, че документацията за участие не съдържа императивна забрана за калкулация и формиране на часова ставка, както по начина, предложен от К. Т. ДДЗД, така и по този, предложен от останалите участници, като и двата подхода са допустими.
При отчитане на изложените по-горе основни положения, настоящият състав приема за неоснователни и конкретно релевираните в жалбата на първия касатор пространни възражения срещу приетата писмена обосновка в частта й, относима към предложението на К. Т. ДЗЗД по втория ценообразуващ показател - допълнителни разходи на труда от 0.01% /С1/, като част от показателя К2 - предложени ценообразуващи показатели за непредвидените СМР. В действителност, съдът възприема застъпеното в тази касационна жалба схващане, че незаконосъобразно КЗК приема, че помощният орган на възложителя няма правомощия да преценява доколко предложеното в обосновката е в съответствие с трудовото законодателство. Но независимо от това счита, че не намира основание оплакването на Пътстрой-Варна ЕООД, че визираната в писмената обосновка на К. Т. ДЗЗД първа хипотеза на непредвидените СМР - с продължителност до една работна седмица, при която участникът възнамерява да възлага изпълнението чрез граждански договори, сключени като договори за изработка при условията на чл. 258-чл. 269 от Закона за задълженията и договорите, противоречи на трудовото законодателство. По делото липсват данни, в това число и от съдържанието на писмената обосновка и представените с нея доказателства, налагащи извод за нарушение на Кодекса на труда, при евентуалното подписване на гражданските договори, визирани от класирания на първо място участник. Още повече, че в представената от него обосновка липсва изявление, според което тези договори ще бъдат сключвани с вече наетите по трудови договори, физически лица. Във връзка с наведените от първия касатор обстоятелствени доводи, следва да се подчертае, че намерението за сключване на граждански договори само по себе си несъмнено не представлява нарушение на трудовото законодателство. С оглед условията на поръчката /и по-конкретно - липсата на въведени от възложителя изисквания в тази насока/ и съдържанието на процесната писмена обосновка, не е налице основание да се приеме, че евентуално възникналите допълнителни работи непременно следва да се изпълняват от вече наетите от определения изпълнител, по силата на трудови договори, физически лица. Още повече, че обсъжданата в обосновката, а оттам - в протокол № 5/02.10.2023 г. и впоследствие - в атакувания акт на КЗК, продължителност на работата, в първата визирана от К. Т. ДЗЗД, хипотеза /в рамките на една работна седмица/ е посочена само с цел онагледяване на направените от участника изчисления при мотивиране на предложението по втората ценообразуваща ставка по показателя К2 - допълнителни разходи за труд.
Не намира основание и доводът на първия касатор, че КЗК неправилно приема, че механизираното изпълнение на СМР рефлектира върху по-ниската стойност на подпоказателя - допълнителни разходи за труд, във втората обсъдена в обосновката на К. Т. ДЗЗД, хипотеза /на непредвидени СМР, чието изпълнение предполага по-дълъг от една работна седмица срок/. Още повече, че твърденията на Пътстрой-Варна ЕООД в тази връзка влизат в противоречие с изявленията, направени от името на същото дружество, с писмената обосновка, представена в хода на процедурата с цел обосноваване на собственото му предложение за часова ставка по втория показател - К2, в която по аналогичен начин е изтъкнато обстоятелството, че голям процент от заложените в поръчката видове СМР ще се изпълняват механизирано, а не с ръчен труд, или трудът ще е сведен до минимум. Видно от съдържанието на протокол № 5/02.10.2023 г., помощният орган на възложителя при оценката на писмените обосновки, представени съответно от първия касатор, относно часовата ставка, и от класирания на първо място участник - сега ответник, относно ставката за допълнителни разходи за труд, е достигнал да сходни изводи, в т. ч. при отчитане на факта, че предметът на поръчката позволява да се използва строителен метод - преобладаване на механизираните дейности за намаляване на ръчния труд. Липсва обаче основание да се приеме за незаконосъобразен, формиран от помощния орган, обективен извод, само в зависимост от това, обосновката на кой участник и по коя от ценообразуващите ставки се оценява.
По аргумент от съдържанието на клаузата на чл. 2, ал. 5, във вр. ал. 6 от проекта на договор за обществена поръчка, приложен към документацията съдът приема, че не намира фактическа и правна опора и възражението на първия касатор за неправилност на направения от КЗК извод, че документацията не съдържа изискване да се съобразява списание Справочник за цените в строителството, а оттам - имплицитно, че участниците са свободни сами да определят стойността, в т. ч. в процентно изражение, на ценообразуващите ставки и съотношението между тях.
Неоснователни са и оплакванията на първия касатор за неправилност на мотивите на КЗК относно прехвърлянето от К. Т. ДЗЗД на данъчната/осигурителната тежест в часовата ставка, наместо в ставката допълнителни разходи за труд. В тази връзка следва да се отбележи, че /наред с вече посочения по-горе в решението мотив за липсата на императивно изискване, включително съобразно счетоводен стандарт, налагащо конкретен начин за формиране на ценообразуващите елементи/ самата оценителна комисия на възложителя по протокол № 5/02.10.2023 г. приема, че начинът на формиране на трудовото възнаграждение не може да бъде счетен за обстоятелство по чл. 72, ал. 2 ЗОП, поради което е безпредметно и обсъждането на наведените в същия смисъл в касационната жалба, доводи пред настоящата инстанция.
ВАС не възприема и релевираните в жалбата на Пътстрой-Варна ЕООД възражения по приемането на писмената обосновка, в частта й по отношение на третата ставка - допълнителни разходи за механизация. Следва да се отбележи, че противно на поддържаното от касатора, според съдебния състав обстоятелството, че участникът разполага с повече техника от минимално изискуемата от възложителя, за да покрие въведения критерий за подбор, предвиден в раздел ІІІ.1.3, т. 3.3. от обявлението за обществена поръчка, представлява изключително благоприятно условие по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП, обосноваващо предлагането на по-ниска ставка на допълнителните разходи за механизация.
Неоснователни са и доводите на първия касатор относно неправилно приетата писмена обосновка на класирания на първо място участник, в частта й по отношение на последната ценообразуваща ставка - печалба, а оттам - и за неправилност на формираните в обратния смисъл от КЗК, изводи. В противовес на изложеното в касационната жалба на Пътстрой-Варна ЕООД, според съдебния състав, изложените в обосновката аргументи, относими най-общо казано към компенсирането на ниската стойност на предложения процент печалба при допълнителните СМР от калкулираната печалба при осъществяването на основните СРР, предмет на поръчката, сочат на прието от управителния орган на К. Т. ДЗЗД /в т. ч. по аргумент от представената с обосновката заповед № 35/08.08.2023 г. на представляващия гражданското дружество/, въз основа на фирмената политика на участващите в обединението юридически лица, управленско решение, за което няма пречка да бъде квалифицирано като икономическа особеност по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 1 ЗОП, с оглед възможността на касационната инстанция, при наличие на установени данни за това, да прецезира направената от възложителя, а след това - и от КЗК, правна квалификация.
В обобщение на всичко изложено до тук, настоящият състав приема за правилни изводите на КЗК от атакуваното решение, че оценителната комисия на възложителя не е допуснала нарушение при прилагане на разпоредбите на чл. 72 ЗОП и след като законосъобразно е изискала представянето на писмена обосновка от К. Т. ДЗЗД за три от предложените от него ценови ставки за непредвидените СМР по втория показател, в съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП, в протокол № 5/02.10.2023 г., обективиращ дейността й е извършила анализ на всички обстоятелства, изтъкнати в представената от това дружество обосновка, при което мотивирано приела основната част от тях за доказани и обективни. За изчерпателност следва да се отбележи вложеният в практиката на Съда на Европейския съюз /справка - решение по дело С-669/20 от 15.09.2022 г., Веридос ГмбХ срещу Министерство на вътрешните работи на Р. Б. решение по дело С-367/19 от 10.09.2020 г., Tax Fin Lex.d.o.o и др./, смисъл на предвидената в чл. 72 ЗОП процедура /с който в българското законодателство е въведена процедурата, регламентирана в чл. 69 от Директива 2014/24 на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО/, а именно - чрез представянето на писмена обосновка да се осигури възможност за възложителя, чрез помощния си орган, да се увери в надеждността и сериозността на подадената оферта, независимо от необичайно ниската й стойност, което в разглеждания случай е сторено, предвид дадените от К. Т. ДЗЗД в обосновката обяснения, посочените обстоятелства и приложените за установяването им доказателства.
Не намират основание и обстоятелствените оплаквания на Ростер ООД относно незаконосъобразното му отстраняване от процедурата, а оттам - за неправилността на правните изводи на КЗК в тази връзка. Предвид фактическата установеност по делото, в това число по данни от обявлението за обществената поръчка и утвърдената техническа спецификация, че в предмета и обема на обществената поръчка е включена и дейност по изготвянето на проект, състоящ се /според изричното и нееднократно включено в условията на поръчката, указание на възложителя/ от общо четири части, последната от които временна организация и безопасност на движението, и същевременно - липсата на предвидена такава част в предложената от този участник, работна програма, се налага именно формираният от КЗК извод за законосъобразното отстраняване на това дружество от участие в процедурата, на основание чл. 107, т. 1, предложение последно и т. 5 ЗОП. Следва да се отбележи, че не могат да бъдат споделени доводите, изтъкнати в касационната му жалба, за незадължителния характер на част 4 от проекта, предвид посоченото спрямо нея от възложителя уточнение при необходимост. С оглед съдържанието на обявлението, техническата спецификация и документацията за участие /в частност в раздел ІV, б. Б/, съдът приема, че в хода на възлагателната процедура, на етапа на подаване на офертите и тяхното разглеждане и оценяване, част 4. ВОБД от проектната документация, е задължителен елемент от предложението на всеки участник за изпълнение на поръчката при изготвяне на работната му програма, липсата на който обуславя извод за несъответствието на предложението му с предвидено в обявлението и техническата спецификация, условие на възложителя, а оттам - и за законосъобразност на акта на възложителя в частта, в която участникът е отстранен от процедурата. Без правно значение в тази насока е обстоятелството, че с оглед уточнението при необходимост, отразено в документацията, след възлагането, на етапа на изпълнение на поръчката, обективно може да се окаже, че тази част от проектната документация не следва да бъде реализирана. Установената непълнота на предложената от Ростер ООД работна програма представлява самостоятелно и достатъчно основание за отстраняването му от участие в процедурата, поради което е безпредметно обсъждането на останалите релевирани в касационната му жалба, възражения в тази насока, доколкото то не би променило вече формирания извод, че този касатор е бил законосъобразно отстранен от участие.
По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че атакуваното решение на Комисията, в оспорените му от двамата касатори части, не страда от релевираните в касационните жалби пороци, представляващи отменителни основания и като вазилно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила.
При този изход на делото, основателна се явява претенцията на възложителя, за присъждането на разноски, направени за платено по настоящото дело, възнаграждение за един адвокат. Затова, при отчитане на своевременно направените от процесуалните представители на двамата касатори, възражения за прекомерността на направените от възложителя разноски за адвокатска защита, търговските дружества - касатори следва да бъдат осъдени заедно да му заплатят претендираните разноски за изплатен адвокатски хонорар /установени в размер на 25 000лв/, в намален от настоящия състав размер от 5 000лв, съобразен с действителната фактическа и правна сложност на делото, и обема на осъщественото за този ответник процесуално представителство пред касационната инстанция.
Водим от горното и и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1338/21.12.2023 г., постановено по преписка № КЗК-1038/1048/1049/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА Пътстрой-Варна ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Варна, [улица], [номер], и Ростер ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Смолян, [улица], да заплатят на Здравна инвестиционна компания за детска болница ЕАД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, [улица], комплекс Център по хигиена, сумата от общо 5 000 /пет хиляди/ лева, представляваща разноски по делото пред касационната инстанция.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА
секретар:
Членове:
/п/ МИРА РАЙЧЕВА
/п/ МАРИЯ РАДЕВА