Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на пети март две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от съдията С. С. по административно дело № 1999/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационни жалба, подадена от председателя на Управителния съвет на Агенция „Пътна инфраструктура“, приподписана от гл. юрисконсулт Д. Б., срещу решение № 62 от 25.01.2024 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията / КЗК, Комисията/ по преписка, вх. № КЗК-929/984/989/1008/2023 г.. С него, на основание чл. 215, ал. 2, т. 3, ал. 3 от ЗОП е отменено решение № D27540299/02.10.2023 г. на председателя на УС на Агенция пътна инфраструктура за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Поддържане и ремонтни дейности на републиканските пътища на територията на ЮГОЗАПАДЕН РАЙОН, по обособени позиции, както следва: ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 1 – ОПУ БЛАГОЕВГРАД; ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 2 – ОПУ КЮСТЕНДИЛ; ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 3 – ОПУ ПЕРНИК; ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 4 – ОПУ СОФИЯ", в частта по обособени позиции № 2, № 3 и № 4, открита с Решение № F329025/10.02.2023 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 00044-2023-0017. Със същото решение, преписката е върната на председателя на УС на Агенция пътна инфраструктура с указание за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, при спазване на задължителните указания, дадени в решението.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответните страни.

Касационният жалбоподател - председателя на Управителния съвет на Агенция „Пътна инфраструктура“, редовно призован. В съдебно заседание се явява процесуалния представител, юрк. Б. А.. Заявява становище с което поддържа изложените в касационната жалба доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Претендира отмяна на решението в обжалваната му част. Поддържа направеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна - ДЗЗД „ПП София 2023“, с участници „Инфра експерт“, „О. Б. ЕООД и „Нивел строй“ ЕООД, редовно призована. Представлява се от адв. П. С., който оспорва касационната жалба. Поддържа представеното по делото становище в което подробно са развити съображения за неоснователност на касационната жалба, като поддържа наведените доводи за законосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията и моли съда да постанови решение с което да бъде оставено в сила.Претендира присъждане на разноски за заплатено адвокатско възнаграждение, за които представя доказателства за тяхното заплащане.

Ответната страна - ДЗЗД „П. П. 2023“, с участници „ДЛВ“ ЕООД и „Регионални пътни мрежи“ ЕООД, редовно призован, не се представлява. По делото е постъпил отговор на касационната жалба в която се излагат подробни съображения за нейната неоснователност. Прави искане съда да се произнесе с решение с което да оспореното решение на Комисията да бъде оставено в сила.

Ответникът – „АБ“ АД, редовно призован, не се явява представител. По делото е постъпила писмена защита в която са изложени съображения за неоснователност на касационната жалба. Направено е искане за постановяване на решение с което оспореното решение да бъде оставено в сила.

Ответникът – „Нивел строй“ ЕООД, редовно призован, не се явява представител и не взема становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на касационния жалбоподател и данните по делото, приема жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения:

С обжалваното решение № 62 от 25.01.2024 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-929/984/989/1008/2023 г., с което по подадени жалби от [Фирма 9], в частта по Обособена позиция № 2, по подадена жалба от[Фирма 11], в частта по Обособена позиция № 3 и по подадени жалби от ДЗЗД „ПП София 2023“ и „АБ“ АД в частта по Обособена позиция №4, на основание чл. 215, ал. 2, т. 3, ал. 3 от ЗОП е отменено решение № D27540299/02.10.2023 г. на председателя на УС на Агенция пътна инфраструктура за прекратяване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Поддържане и ремонтни дейности на републиканските пътища на територията на югозападен по обособени позиции“ – в обжалваните му части по съответните обособени позиции. С решение № D27540299/02.10.2023 г. възложителят е прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП, поради следното:

В техническата спецификация и образците към документацията, конкретно количествената сметка (КС) са пропуснати съществени дейности, които трябва да бъдат извършени при изпълнение предмета на поръчката. Тези пропуски касаят извършване на аварийни ремонтни дейности, които според възложителя следва да обезпечат нормалното и качествено осъществяване на строително-монтажните работи, както и безпрепятственото движение по пътното платно през време на извършване на аварийни ремонти. В тази връзка, от страна на възложителя задължително следва да бъдат описани и разделени възможните случаи при които да възникне необходимост от аварийни ремонтни дейности, доколкото причината породила нуждата от извършване на ремонт, предпоставя и различие в обема на дейностите, които следва да бъдат извършени. Според възложителя това се отразява на количеството вложени материали и ресурси и се гарантира правилното и целесъобразно разходване на публични средства. В решението се твърди, че допуснатата неяснота в документацията е поставила участниците, подали предложение в неравноправни условия, което се е отразило на представеното ценово предложение, тъй като не са били наясно каква цена да оферират за изпълняване на определена дейност. Необходимостта от отстраняване на тази непълнота относно обема на дейностите, които следва да бъдат обхванати от ремонта освен, че обосновава прилагането на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, но ще доведе и до промени на кръга от заинтересованите лица, тъй като се въвеждат нови, съществени за офериране, респ. изпълнение дейности .

Второто основание за прекратяване гласи, че видно от техническата спецификация и проекта на договора, е налице възможност за извършване на допълнителни дейности, които по своята същност представляват опции, информация за количеството и обема на които не са включени в обявлението на обществена поръчка, представляващо нарушение на чл. 21, ал. 1 от ЗОП. Следва да се вземе и обстоятелството, че не е ясно и дали тези опции са включени в прогнозната стойност на поръчката, съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗОП.

Като трето основание за прекратяване възложителя сочи, че е налице неяснота и по отношение на осъществяване на дейностите по всяка една от обособените позиции, относно осъществяването на техническата поддръжка и ремонта на новите участъци от Републиканската пътна мрежа, които ще бъдат въведени в експлоатация, след влизане в сила на Решението за избор на изпълнител по всяка от обособените позиции и сключването на договор. Неконкретизирането на тези участъци, създава неяснота за участниците, относно обема и количеството дейности, които следва да бъдат изпълнени, а това рефлектира върху предложената от тях цена. Не е ясно дали обемът дейности, извършени по пътищата, които ще бъдат въведени в експлоатация, са включени в прогнозната стойност, доколкото представляват опция, по смисъла на ЗОП.

Последното, четвърто основание за прекратяване касае неяснота в текста на заложения критерий за подбор а именно участникът в процедурата, за последните 3 (три)години от датата на подаване на офертата, да е изпълнил 250 км зимно поддържане на автомагистрала/и и/или на път/ища от Републиканската пътна мрежа (РПМ), и/или на път/ища от Общинската, пътна мрежа (ОПМ), и/или на еквивалентни такива извън страната. В забележка към изискването е разписано, че изискуемият от Възложителя опит, разписан в букви „а“ и „ б“ може да бъде доказан от участниците с изпълнението на едно или няколко възлагания, както и по отношение на един или няколко обекта. Твърди се, че възложителят не е конкретизирал какво следва да се разбира под едно възлагане, доколкото дейностите по зимно поддържане имат сезонен характер и поставеното изискване може да се възприеме от участниците по различен начин, като съответно едно възлагане да се отнесе като месечно възлагане, седмично, за съответен зимен период и дори за цялостно възлагане на изпълнение на договор. Направен е извод, че допуснатата неяснота поставя участниците в неравноправно положение, както и че установените нарушения не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена обществената поръчка, като това налага промяна в първоначално обявените условия. Необходимостта от отстраняване на допуснатото нарушения обосновава прилагането на чл. 110 ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП, тъй като ще доведе и до промяна на кръга от заинтересованите лица.

По отношение на посоченото по т. 1 от фактическата част на решението, Комисията посочва, че е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, като немотивирано. КЗК е приела, че възложителят е изложил мотиви, които обосновават наличието както на хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а именно - констатирано е нарушение при откриването и провеждането на процедурата, което не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е обявена възлагателната процедура, така и на хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията за да изведе решаващия извод е приела, че възпроизведените в решението съображения, не е реферирано към нито едно конкретно изискване/условие, съдържащо се в документацията, което противоречи на установено правило/изискване/дължимо поведение. Не е вписана нито една конкретна норма от ЗОП и/или ППЗОП или от друг нормативен акт, която да обоснове приложението на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. При извършения анализ на посочената от възложителя информация за която е приел, че е относима и е следвало да бъде включена в предварително обявените условия, не е даден нито един конкретен пример кои са пропуснатите съществени аварийни и ремонтни дейности, които е следвало да бъдат описани, съответно коя точно е правната норма, която според издателя на акта е нарушена. Единствено посоченото в решението на възложителя обстоятелство, че липсва определена информация, която по никакъв начин не е анализирано доколкото нарушението е съществено и по какъв начин се отразява върху законосъобразността на процедурата. Соченото от възложителя основание за липса на относими данни, в случая е несъществено, доколкото не е повлияло върху възможността за участие в процедурата, тъй като по всяка от процесните обособени позиции са подадени оферти които са допуснати до оценяването им, което обстоятелство следва да се приеме като такова което не се отразило върху правното положение на участниците в процедурата. Приетите условия не са били преграждащи възможността от оценка на офертите, съответстващи на поставените изисквания, съобразно заложения критерий за възлагане.

По тези съображения, настоящия съдебен състав приема за законосъобразен извода на решаващия орган, че не са налице предпоставките за прекратяване на процедурата по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, тъй като възложителят не е обосновал наличието на първия минимално необходим елемент, а именно, че е констатирано нарушение при откриване и провеждане на процедурата.

Настоящия състав напълно споделя извода на Комисията за защита на конкуренцията, че в акта не се съдържат достатъчно ясни и конкретни мотиви, които да обосноват необходимостта от прекратяване на процедурата. Съгласно чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. За да намери приложение цитираната разпоредба е необходимо кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които от своя страна да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица. Наред с това, видно от текста на чл. 110, ал. 1 от ЗОП, решението на възложителя за прекратяване на процедурата следва да бъде мотивирано. Разпоредбата е в съответствие и с общия правен принцип за мотивираност на административните актове. Не без значение е фактът, че обсъжданата хипотеза е включена от законодателя като част от задължителните основания за прекратяване на обществени поръчки. Тоест при осъществяване на хипотезата на правната норма възложителят е длъжен да прекрати процедурата. В този смисъл, обосновано е прието от КЗК, че от изложените в решението на възложителя мотиви, конкретното фактическо основание /т.1/ за прекратяване на процедурата е обстоятелството, че са пропуснати определени дейности, които е следвало да бъдат описани конкретни примери за видовете аварийни и ремонтни дейности, които е трябвало да бъдат включени, не са направени изчисления, съпоставки с общия обем дейности, за да се обоснове заключението, че става въпрос за съществена промяна, която би довела и до промяна в заинтересованите лица. Нещо повече, чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП изисква нужната промяна да е съществена, чието наличие трябва да бъде констатирано, за да се приеме, че процедурата е законосъобразно прекратена. Следователно не всяка необходимост от промяна е предпоставка за прекратяване на процедурата.

По отношение на основанието за прекратяване посочено в т. 2 от решение № D27540299/02.10.2023 г., настоящия съдебен състав изцяло възприема изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че изложените от възложителя мотиви притежават изцяло бланкетен характер и от текста на т. 2 не става ясно кои са тези допълнителни дейности, нито къде точно в техническата спецификация и в проекта на договор се посочва възможността за тяхното извършване. Правилно КЗК е посочила, че така изложените мотиви за прекратяване на процедурата не обосновават наличието на допуснати конкретни нарушения при откриването и провеждането й, които да не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, и не аргументират необходимостта от съществени промени в условията на възлагане, водещи до промяна на кръга на заинтересованите лица, т. е. не доказват наличието на задължителните условия за прилагането на чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП.

По отношение на посоченото в т. 3 от решение № D27540299/02.10.2023 г., в което е посочено от възложителя, че е налице неяснота по отношение осъществяването на дейностите по всяка една от обособените позиции относно осъществяването на техническата поддръжка и ремонта на новите участъци от Републиканската пътна мрежа, които ще бъдат въведени в експлоатация след сключването на договор. Отбелязано е, че неконкретизирането на тези участъци, при условие, че са налице данни кои пътища ще бъдат въведени в експлоатация, създава неяснота за участниците относно обема и количеството дейности, които следва да бъдат изпълнени, което от своя страна рефлектира и върху предложената цена. Изведено е заключението, че не е ясно дали обемът дейности, извършени по пътищата, които ще бъдат въведени в експлоатация, са включени в прогнозната стойност, доколкото представляват опция по смисъла на закона.

Настоящия съдебен състав споделя извода на Комисията за защита на конкуренцията, че така посоченото и описано по-горе фактическо основание на обосновава прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал.1, т.5 и 9 от ЗОП. В настоящия случай, възложителят сочи обстоятелства които е счел, че следва да бъдат подведени в хипотезата на цитираната правна норма за които са му били известни при откриването на процедурата. При правомерно упражняване на възложените правомощия при провеждане на възлагателните процедури, законодателят не допуска залагане на възможност за неясноти които да дефинират основания за прекратяване на поръчката.

Правилно е решението на КЗК и по отношение на т. 4 от решението за прекратяване на процедурата, тъй като изложените аргументи не обосновават наличието на допуснато съществено нарушение по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, нито налагат съществена промяна в условията на обявената поръчка, която би променила кръга на заинтересованите лица по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. В случая, участникът може да докаже изпълнение на най-малко 250 км. зимно поддържане на автомагистрали и/или пътища от републиканска/общинска и/или и/или еквивалентни такива извън страната, чрез документ за предаването и приемането й/им от възложителя, което обстоятелство, участникът следва да посочи в ЕЕДОП наименование, № и дата на съответния документ и/или съответен линк в публичния регистър. Правилно е посочено от КЗК, че ирелевантно е дали това обстоятелство е изпълнено чрез седмично, месечно възлагане, възлагане за съответен зимен период или за цялостно възлагане на изпълнение на договор.

Съгласно чл. 110, ал. 1. т. 5 ЗОП, възложителят прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Съгласно приложимата законова регламентация, за да бъде прекратена възлагателна процедура на това основание, е необходимо наличие на две кумулативни предпоставки, а именно: да е констатирано нарушение при откриване и провеждане на процедурата, тоест да е налице отклонение от установено правило/изискване/дължимо поведение и установеното нарушение да не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е открита възлагателната процедура. При отсъствие на която и да е от предвидените в текста предпоставки, за възложителя не е налице правна възможност да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В случаите на прекратяване на процедура на посоченото правно основание е необходимо възложителят да изложи съответните фактически и правни аргументи за това свое решение, които да обосноват квалифицираното от него прекратително основание, визирано в самия законов текст. Съгласно чл. 110. ал. 1, т. 9 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. За да намери приложение разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП е необходимо кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които от своя страна да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица. Видно от посоченото по-горе, не са изпълнени хипотезите на чл. 110, ал. 1 в т. 5 и т. 9 ЗОП, което обжалваното решение на КЗК е законосъобразно и като такова следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода от спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде оставено без уважение.

По отношение на направеното искане ДЗЗД „П. П. 2023“ в приложения отговор на касационната жалба за присъждане на разноски, същото следва да бъде оставено без уважение, тъй като по делото не са представени доказателства за направени разноски.

По отношение на направеното от ответната страна „АБ“ АД, представлявано от Н. Ч., чрез адв. С. Я., с искане да бъдат присъдени разноски, настоящия състав приема за неоснователно предвид липсващи даказателства за заплащане на разноски които да са сторени в настоящото производство.

При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника Обединение „ПП СОФИЯ 2023“ за присъждане на сторените разноски за заплатено адвокатско възнаграждение е основателно. По направеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 6000.00, настоящия съдебен състав приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 78, ал. 5 от ГПК, във връзка с чл. 144 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), а именно – прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което неговият размер не следва да бъде намален на 4000.00 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 62 от 25.01.2024 г., постановено по преписка с вх. № КЗК-929/984/989/1008/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА Агенция „Пътна инфраструктура“ да заплати направените по производството разноски от [Фирма 4] с [ЕИК], [Фирма 7] с [ЕИК] и [Фирма 5] с [ЕИК], в качеството им на участници в ОБЕДИНЕНИЕ "ПП СОФИЯ 2023", направените по производството разноски, в общ размер от 4 000 (четири хиляди) лева.

Решението е окончателно.

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ