Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на петнадесети април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. М. Членове: К. А. В. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 2471/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Г. Б. 2014-2020 г. (Програмата) срещу Решение №97 от 22.01.2024 г. на Административен съд Смолян по адм. дело №305/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-14-1207 от 13.11.2023 г. на ръководителя на НО на Програмата, с което на Областна администрация Смолян е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор №АП-03-33-25/3 от 10.12.2021 г. с Контракс АД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по П. И. V-А Гърция - България 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробни доводи в полза на защитната си тези и счита, че неправилно от страна на съда е прието, че при издаване на решението за определяне на финансова корекция са допуснати съществени нарушения, изразяващи се в това, че неправилно е прието, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП.

Посочва, че противно на изводите на съда, не е допуснато и нарушение на чл. 13 АПК в проведеното от НО ново административно производство, стартирало с уведомление за нередност и в което е прието, че е налице нарушение, изразяващо се в незаконосъобразна методика, тъй като същото е съобразено с действащото законодателство и практиката на правоприлагащите органи.

Позовавайки се на съдебна практика на Върховния административен съд, счита за неправилни изводите на съда, че не е налице твърдяното нарушение.

Сочи, че действително срочното изпълнение е в интерес на възложителя и е допустимо да бъде посочено като показател за оценка, но времето за което дейността би могла да бъде изпълнена, не съдържа никакви индикации за качеството, с което се характеризира същата.

Посочва, че и двата предвидени в методиката за оценка показателя - Срок за отстраняване на несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното обзавеждане и Срок за отстраняване на несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното оборудване, не са обвързани с качеството на доставката, а единствено с възможността на участника по-бързо да отстрани възникналите несъответствия.

Твърди, че констатираната нередност не касае обстоятелството, че възложителят е заложил оценяване на определени срокове, а се състои в това, че качественият показател от комплексната оценка е съставен само и единствено от срокове.

Сочи, че въведената от възложителя методика за оценка не дава възможност да бъдат сравнявани и оценени обективно офертите на участниците, така че всяко предложение да има оказващо влияние - тежест в крайната оценка на дадена оферта при класирането на участника в обществената поръчка.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери.

О. О. Администрация - Смолян, счита касационната жалба за неоснователна. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи.

Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от насрещната страна разноски над установените минимални размери.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 02.09.2016 г. между Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Г. Б. 2014-2020 г. и О. А. - Смолян е сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране за изпълнение на проект Подобряване на транс-граничната достъпност (Aimining at Improving Cross Border Accessibility - CrossBo), c акроним CrossBo, финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014-2020.

На 31.03.2020 г., с Решение №АП-03-23-107, областният управител на О. С. открива процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка, с предмет: Доставка на обзавеждане и оборудване за граничен контролно-пропускателен пункт Рудозем - Ксанти, със следните две обособени позиции: ОП №1 Доставка на обзавеждане и оборудване, включително компютърно оборудване и периферни устройства, за Граничен контролно-пропускателен пункт Рудозем - Ксанти и ОП №2 Доставка на технологично обзавеждане и оборудване за Граничен контролно-пропускателен пункт Рудозем - Ксанти.

С. М. за определяне на комплексната оценка на офертата от документацията на обществената поръчка, възложителят е определил критерий за възлагане - оптимално съотношение качество/цена, като комплексната оценка се формира от сбора на оценките по четирите показателя - Цена за изпълнение на поръчката (О1) - тежест в комплексната оценка 50 %, максимум 50 точки; 2. Срок за изпълнение на доставката (О2) - тежест в комплексната оценка 30 %, максимум 30 точки; 3. Срок за отстраняване на несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното обзавеждане (О3) - тежест в комплексната оценка 10 %, максимум 10 точки и 4. Срок за отстраняване на несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното оборудване (О4) - тежест в комплексната оценка 10 %, максимум 10 точки.

Документацията по проведената процедура е публично достъпна на адрес: https://sop.bg/region-smolyan-477/proceduri-20-1-zop/a1-0006221.html.

На 10.12.2021 г. между Областна администрация - Смолян и Контракс АД е сключен Договор №АП-03-33-25/3, с предмет по ОП №1 Доставка на обзавеждане и оборудване за граничен контрол - пропускателен пункт Рудозем-Ксанти на стойност 314 272,80 лева без ДДС, съответно 377 127,36 лв. с ДДС.

На 10.10.2023 г. ръководителят на НО по Програмата уведомява Областна администрация Смолян за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 24.10.2023 г. Областната администрация представя възражение.

На 13.11.2023 г., с Решение № РД-02-14-1207, ръководителят на НО на Програмата определя на Областна администрация Смолян финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор №АП-03-33-25/3 от 10.12.2021 г. с Контракс АД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-684 от 28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Г. Б. 2014 -2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че актът е незаконосъобразен. Издаден е при допуснати съществени нарушения, изразяващи се в това, че НО приема, за извършено нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 ЗОП. Според съда е осъществено нарушение и на принципа за последователност и предвидимост, прокламиран в чл. 13 АПК, и процесният акт подлежи на отмяна на собствено основание, тъй като е издаден в противоречие на влязло в сила решение, с което спорът за съществуване на процесното нарушение е бил разрешен по същество. Издаденото повторно решение за определяне на финансова корекция от НО не съответства на изискванията на закона за форма и съдържание, като в същото не са изложени ясни мотиви, защо в предишното издадено решение за определяне на финансова корекция, НО оттегля констатациите си по отношение на твърдяната неяснота в оценяването на офертите, а с издаденото второ решение счита методиката за оценка за незаконосъобразна.

По отношение на твърдяното нарушение, по аргумент на чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП съдът приема, че срокът на изпълнение изрично е предвиден като показател за оценка на качеството, когато е избран критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Този извод съдът обосновава и с факта, че предметът на договора е доставка, при което срокът за изпълнение (срокът на отстраняване на несъответствия на доставеното обзавеждане/ респективно доставеното оборудване) може да се определи като показател, с оглед и качественото изпълнение на поръчката.

Също така съдът приема, че неправилно от страна на НО е прието, че критерият качество е формиран от възложителя само и единствено от поставените срокове, а напротив в процесния случай, с най-висока тежест е показателят Цена на изпълнение на поръчката, което позволява обективно сравнение между участниците в процедурата, тъй като както сроковете, така и цените са цифрово-измерими величини, които не предполагат двояко тълкуване.

Съдът излага подробни изводи подкрепени с относимата съдебна практика на Върховния административен съд и счита, че от страна на възложителя не е допуснато нарушение на националното законодателство по отношение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 ЗОП, за която административният орган е определил финансова корекция.

Въз основа на горното прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е правилно като краен резултат.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 ЗОП:

Видно от процесната методика, касаторът е приел критерий за възлагане на поръчката оптималното съотношение качество/цена, като комплексната оценка се формира от сбора на оценките по четирите показателя - Цена за изпълнение на поръчката (О1) - тежест в комплексната оценка 50 %, максимум 50 точки; 2. Срок за изпълнение на доставката (О2) - тежест в комплексната оценка 30 %, максимум 30 точки; 3. Срок за отстраняване на несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното обзавеждане (О3) - тежест в комплексната оценка 10 %, максимум 10 точки и 4. Срок за отстраняване на несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното оборудване (О4) - тежест в комплексната оценка 10 %, максимум 10 точки. М. О. комплексна оценка ( КО ) е 100 точки

Административният орган приема, че така определената от възложителя методика е незаконосъобразна, тъй като времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена и цената, не съдържат никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира същата, поради което, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, процесните показатели не биха могли да сформират критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Приема, че е нарушен и чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, тъй като срокът е измерител за време, а не за качество, и не предполага възможност да се съпоставят различните оферти и да се постави оценка с оглед нивото им на изпълнение съобразно изискванията, въведени с документацията и техническата спецификация.

Тези изводи са неправилни.

Както и ръководителят на НО сочи в акта си, определянето на срока за изпълнение и срока за отстраняване на несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното оборудване/обзавеждане като единствен измерител на качеството в контекста на показателя по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е допустимо, доколкото хипотезата на чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП визира като възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Анализът на предвидените в чл. 70, ал. 4 ЗОП хипотези сочи, че понятието за качество има различни аспекти, които в зависимост от конкретните нужди на възложителя могат да бъдат в една или друга степен важни при избора на изпълнител. Качеството на изпълнение е свързано с бързината на поддръжката, част от която е срокът за отстраняване на несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди).

Видно от документацията на процесната обществена поръчка, възложителят е поставил ясни и конкретни технически параметри, с които трябва да бъде съобразено изпълнението, като съответствието с тях не може да послужи като измерител на качеството и да разграничи различните оферти в процедурата. В този случай възложителят не позволява различие в офертите откъм съдържащите се в спецификацията характеристики, а установява константно качество, което го удовлетворява. Съпоставянето на офертите изисква приложението на различни критерии. Именно това е причината техническите параметри да са само една от възможностите, предвидени в чл. 70, ал. 4 ЗОП, а подходящ начин за сравнение се явяват останалите хипотези, една от които е именно тази по т. 3. А въпросът коя е най-подходящата сред нормативно предвидените възможности е предоставен в оперативната самостоятелност на възложителя.

По изложените съображения, изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 ЗОП е правилен.

За пълнота е необходимо да се посочи, че неправилно от първоинстанционния съд е прието, че доводите на НО за наличието на извършено от страна на бенефициера нарушение, представляват съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Несъгласието с направените от органа изводи не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Дали изводите на органа са правилни или не, е въпрос на материална законосъобразност на акта, а не на съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

От друга страна изводите на съда, че постановеното повторно решение за определяне на финансова корекция противоречи на влязъл в сила съдебен акт, също са неправилни.

Видно от приложеното в първоинстанционното съдебно производство адм. дело №304/2022 г. на АС - Смолян, предмет на същото е било оспорване на решение за определяне на финансова корекция на НО за нарушение различно от процесното. Спорът по отношение на нарушението незаконосъобразна методика не е бил предмет на оспорване и не бил решен по същество, което прави неоснователни доводите на съда, че издаденият повторен акт на НО противоречи на влязло в сила съдебно решение.

Липсата на нарушение означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави правилен извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт.

Предвид горното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, поради което решението следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на Областна администрация Смолян направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №97 от 22.01.2024 г. на Административен съд Смолян по адм. дело №305/2023 г.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, [улица] да заплати на Областна администрация - Смолян, гр. Смолян, [адрес], разноски по делото в размер на 100, 00 (сто) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА

/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА