Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на осми април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА А. К. при секретар А. И. и с участието на прокурора К. Ф. изслуша докладваното от съдията И. К. по административно дело № 2804/2024 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на „ЛИЛИ ДРОГЕРИЕ“ ЕООД, чрез адв. И., срещу Решение № 309/11.01.2024 г., постановено по адм. дело № 8171/2023 г. по описа на на Административен съд София - град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Заповед № 646 от 21.06.2023 г. на Председателя на Комисия за защита на потребителите (КЗП).
С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради противоречието му с материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорен е изводът на първоинстанционния съд, че в случая е осъществен фактическият състав на разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) и по-конкретно за липсата на разумни основания за недоставяне на обявения в промоционалната брошура продукт Дамска парфюмна вода 75 ml „Roberto Cavalli Paradiso Assoluto“. Твърди се, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че дружеството е отправило запитване за оферта до доставчика на посочения продукт, доколкото видно от представените доказателства, с имейл от 8.03.2023 г. са поръчани конкретни по вид и количество стоки, сред които и процесната. Изложени са доводи, че в хода на административното производство са посочени разумни аргументи от търговеца за своевременно предприети действия за доставянето на процесната стока в рамките на процесния период, което изключва наличието на заблуждаваща нелоялна търговска практика. В тази връзка, неправилно съдът е приел, че в случая не са налице разумни основания, поради които търговецът не е могъл да достави продукта, обект на проверката от представителите на КЗП. Дружеството е предоставило точна, ясна и неподвеждаща потребителите информация, че посочените стоки е възможно да не бъдат налични във всички търговски обекти за целия период, както и че цените са валидни до 30.04.2023 г. или до изчерпване на количествата. Поради това в случая е налице изначална невъзможност за приложение на разпоредбата на чл. 65ж, т. 5 ЗЗП, тъй като потребителите са били уведомени за евентуалната възможност за непредлагане на стоките във всички търговски обекти на дружеството. Твърди се, че първоинстанционният съд изцяло е игнорирал и не е обсъдил изложените от дружеството доводи, че разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП по същността си представлява специален състав на общата хипотеза на нелоялна търговска практика, при която компетентният за издаването й орган не следва да прави преценка за добросъвестност и професионална грижа, както и по отношение приложимостта й от гледна точка на средния потребител. На следващо място се сочи, че с диспозитива на процесната заповед административният орган, от една страна, възпроизвежда съдържанието на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП и визираната в него забрана, а от друга, е конкретизирал, че общата забрана се отнася до един артикул - дамска парфюмна вода. Забраната е само досежно една стока, поради което и към датата на издаване на заповедта заблуждаващата търговска практика е прекратена, тъй като крайният момент, до който се е предлагал този продукт е 30.04.2023 г., а актът е издаден на 21.06.2023 г. Целта на прилагането на тази мярка е преустановяване продължаването на конкретно закононарушение, каквото в конкретния случай не е съществувало към 21.06.2023 г., което е самостоятелно основание за отмяна на заповедта. Иска се обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановена отмяна на процесната заповед. Претендира се присъждане на разноски.
В съдебно заседание касаторът, представляван от адв. И., моли обжалваното решение да бъде отменено по аргументите, изложени в касационната жалба. Претендира присъждане на разноски.
Ответникът – председателят на КЗП, чрез адв. Р., изразява становище за основателност на касационната жалба. Сочи, че процесната заповед не може да постигне целената преустановителна функция, тъй като към момента на издаването й, нелоялната търговска практика не се прилага.
Прокурорът от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд приема касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.
За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е установил, че на 07.04.2023г. от служители на КЗП е извършена проверка в магазин, стопанисван от „Л. Д. ЕООД, находящ се в гр. Варна. Констатирано било, че в рекламна брошура със срок на промоцията 01.04.2023г. – 30.04.2023г. сред посочените промоционални артикули била и дамска парфюмна вода 75 ml „Roberto Cavalli Paradiso Assoluto“ с намалена цена с 50 %, която липсвала в обекта до 13.04.2023г. Проверяващите изискали представянето на доказателства за периода 01.04.2023г. - 07.04.2023г. относно количествата доставени, продадени и налични артикули от описаната стока, както и за броя брошури в търговския обект и броя на безадресно разпространените брошури. Резултатите от проверката са обобщени в Констативен протокол № К-2749407/07.04.2023г.
Представено е становище от дружеството от 25.04.2023г., в което се сочи, че по независещи от него обстоятелства се стигнало до забавяне на поръчаните стоки и в първия възможен момент, на 13.04.2023г., били доставени 3 бр. от стоката. Поръчката била направена още на 08.03.2023г., а доставката била извършена на 05.04.2023г. В проверения магазин „Л. Д. , находящ се в гр. Варна, били разпределени общо 600 бр. брошури, от които към датата на справката – 12.04.2023г., били раздадени 223 броя, 377 броя били налични в търговския обект, а 1800 бр. - разпространени безадресно.
Установено е, че на последна страница на брошурата, налична в търговския обект, както и достъпна на интернет сайта на търговеца, най - отдолу е посочено: „Предложенията са валидни от 01.04.2023г. до 30.04.2023г. и важат до изчерпване на количествата. Максималното количество, което може да бъде закупено на продукти в акция е 5 броя. Показаните артикули в каталога могат да не се предлагат във всички магазини на веригата.“ При направена проверка от длъжности лица на интернет сайта на търговеца не е констатирано потребителите да са били уведомени за наличие на проблем с доставките на някои от артикулите, за които е отправена покана за покупка в промоционалния каталог.
След запознаване с представените документи и констатациите от проверката и въз основа на събраните в административното производство доказателства, на заседание, обективирано в Протокол № 21/12.06.2023г., КЗП е приела, че при осъществяване на дейността си „ЛИЛИ ДРОГЕРИЕ“ ЕООД уврежда икономическите интереси на потребителите, упражнявайки заблуждаваща търговска практика по смисъла на ЗЗП. Търговецът влияе на икономическото поведение на потребителя да вземе търговско решение да посети търговския обект и да закупи желаната от него стока дамска парфюмна вода 75 ml „Roberto Cavalli Paradiso Assoluto“, решение, което потребителят не би взел без упражнената нелоялна търговска практика. По изложените мотиви КЗП е приела, че е налице заблуждаваща нелоялна търговска практика по чл. 68л, ал. 1, във връзка с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, като „ЛИЛИ ДРОГЕРИЕ“ ЕООД отправя покана за покупка на стоки, като не се посочват разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или услугите или на равностойни стоки или услуги на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на направената реклама за стоката и предложената цена, които е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител и да доведат до вземането на търговско решение, което този потребител не би взел без използването на търговската практика.
На основание решението на КЗП и чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, председателят на КЗП е издал оспорената пред първоинстанционния съд Заповед № 646/21.06.2023 г., с която на „ЛИЛИ ДРОГЕРИЕ“ ЕООД е забранено при упражняване на своята търговска дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика в нарушение на чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 5 ЗЗП.
Въз основа на представените по делото писмени доказателства съдът е установил, че между „ЛИЛИ ДРОГЕРИЕ“ ЕООД и „Марена 7“ ЕООД е сключен договор за доставка на стоки от 07.07.2018 г., по силата на който „Марена 7“ ЕООД снабдява обекти на „ЛИЛИ ДРОГЕРИЕ“ ЕООД със стоки от асортимента по спецификация, приложена към договора. На 08.03.2023г. представители на жалбоподателя са направили „заявка за парфюми“, сред които и процесния вид стока, като заявеното количество е 400 бр. и е отправено запитване за ориентировъчна дата на доставка. На 14.03.2023 г. доставчикът е изпратил писмо с приложени таблици, като е посочено, че по отношение на някои от артикулите има наличност, други могат да се поръчат с бърза доставка, като очаква потвърждение за количества.
При така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентния орган по чл. 68л ЗЗП, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроцесуалните правила, в съответствие с материалноправните норми и целта на закона, поради което е отхвърлил жалбата на дружеството като неоснователна.
Решението е валидно и допустимо, но неправилно.
Разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, за разлика от основния състав на нелоялната търговска практика по чл. 68г ЗЗП и от двата основни състава на заблуждаващата търговска практика по чл. 68д и 68е ЗЗП, регламентира търговска практика, за установяването на която не е необходимо да се извършва проверка нито за преценка за добросъвестност и професионална грижа, каквато изисква практиката по чл. 68г ЗЗП, нито проверка за преценка за предпоставките за заблуждаваща търговска практика по чл. 68д и 68е ЗЗП, нито по отношение на нея е приложима и преценката от гледна точка на средния потребител.
Визираната в чл. 68ж ЗЗП заблуждаваща търговска практика е винаги заблуждаваща тогава, когато се докажат елементите на визирания в разпоредбата конкретен фактически състав. Съдържанието на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП визира следния фактически състав на практиката: 1.) покана за покупка на стока на определена цена, 2.) без да се сочат разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави стоката на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на рекламата и предложената цена.
Разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП би следвало да съответства на т. 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО на Е. П. и на Съвета от 11.05.2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и Регламент /ЕО/ № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива 2005/29/ЕО), тъй като съгласно §13а, т. 12 ЗЗП законът въвежда разпоредбите на тази директива. Разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО сочи, че заблуждаващата практика е осъществена, когато е налице 1.) оферта за продажба на продукт на дадена цена, 2.) без наличие на никакво разумно основание, от страна на търговеца да вярва, че няма да е способен да предложи стоката на същата цена, за период и в количества, които са разумни с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена или казано по друг начин без разкриването наличието на каквито и да били сериозни основания, които карат търговеца да вярва, че няма да може да достави стоката.
Между разпоредбата на директивата и транспониращата я национална разпоредба е налице различие. Директивата изисква да не е налице никакво разумно основание, а националната разпоредба сочи само без разумно основание. Разумното основание, поради което търговецът няма да може да достави стоката, в националната разпоредба е обективно, т. е. то не е свързано с предварителната преценка на търговеца, че би могъл да не достави стоката, а с обективния факт на нейното недоставяне. В разпоредбата на директивата липсата на разумно основание е досежно вярата на търговеца, че не е в състояние да достави стоката. Това разумно основание, което кара търговеца да вярва, че няма да достави стоката, не е разкрито на потребителя. Това е именно същността на заблуждаващата търговска практика по точка 5 на Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО – знанието на търговеца за наличието на основателни причини, поради които няма да изпълни заявеното със съответната търговска практика – да достави стоката на обявена цена, за обявения период и в изискуемото съгласно разпоредбата количество. Налице са съществени различия и националният съд, с оглед на задължението си да осигури защита на правата на правните субекти, дадени им от правото на Съюза, е длъжен да остави неприложена националната правна норма, която не съответства на разпоредбата на директивата, която транспонира и да приложи разпоредбата на правото на Съюза, тъй като разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО е ясна, точна и конкретна. Съгласно изричната разпоредба на член 4 от директивата държавите членки не могат да въвеждат по-ограничителни мерки от определените в директивата, дори и с цел да осигурят по-висока степен на защита на потребителите.
С оглед горното, преценката за осъществяване на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП следва да бъде направена на основата на разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО.
В случая рекламирането на процесната стока от „ЛИЛИ ДРОГЕРИЕ“ ЕООД в рамките на промоционалния период е покана за покупка на определена цена. Установено е по безспорен начин, че от началната дата на рекламния период – 01.04.2023 г. до 13.04.2023 г,. в проверения от КЗП магазин на дружеството продуктът не е бил наличен. Органът и първоинстанционният съд обаче не са съобразили, че търговецът изрично и предварително в рекламната брошура е предоставил информация на потребителите, че „Показаните артикули в каталога могат да не се предлагат във всички магазини на веригата.“. Предвид посоченото от търговеца, следва да се приеме, че той предварително е знаел, че рекламираните стоки са в ограничени количества и именно поради това е информирал потребителите за този релевантен факт. Отправеното от търговеца изрично предупреждение в тази насока, а и посоченото условие „до изчерпване на количествата“, е онази разумна причина, поради която той знае, а е информирал и потребителите, че може и да не успее да достави процесната стока в рамките на целия промоционален период. Следователно, с процесната търговска практика търговецът не е осъществил състава на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. В този смисъл и Решение № 4600 от 12.04.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8058/2023 г., VII о., Решение № 12896 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 11340/2023 г., VII о., Решение № 759 от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7044/2020 г., VII о., Решение № 3515 от 9.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4378/2019 г., VII о. и др.
Съдът, като не е установил материалната незаконосъобразност на оспорената заповед, е постановил решението си в нарушение на материалния закон и то следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт, при условията на чл. 222, ал. 1 АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което Заповед № 646 от 21.06.2023 г. на председателя на КЗП следва да бъде отменена.
С оглед изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК в полза на касационния жалбоподател следва да се присъдят разноски за касационното производство в общ размер на 1 450 лв., представляващи платено адвокатско възнаграждение в размер на 1080 лв. и платена държавна такса в размер на 370 лв.
Воден от горното, Върховният административен съд,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 309/11.01.2024 г., постановено по адм. дело № 8171/2023 г. по описа на на Административен съд София - град и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Заповед № 646 от 21.06.2023 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите.
ОСЪЖДА Комисията за защита на потребителите да заплати на „ЛИЛИ ДРОГЕРИЕ“ ЕООД, ЕИК 201035329, сума в размер на 1 450,00 лева, представляваща разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ К. А. п/ ИВА КЕЧЕВА