Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори май две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. Х. Членове: ВЛАДИМИР ПЪРВ. П. при секретар Р. А. и с участието на прокурора В. Д. изслуша докладваното от съдията В. П. по административно дело № 4121/2024 г.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 216, ал.7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба на директора на „ШИКОВИ РПМ“ ЕООД, против решение № 298/21.03.2024 г., постановено по преписка № КЗК-76/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и е неправилно – касационни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. В решението неправилно било посочено, че „СТРОЙ-КАР“ в качеството си на заинтересована страна е депозирало становище по жалба на „Автомагистрали – Черно море“ АД, а в процедурата по възлагане на обществената поръчка такъв участник няма. В несъответствие с обявлението в ЦАИС АОП, КЗК посочила в решението си, че срока получаване на оферти е 27.10.2023 г., а той е определен от възложителя на 27.11.2023 г. Неправилно решаващия орган приел, че посочването на други дати в протоколите на помощната комисия не е съществено нарушение. За датата и часа на отваряне и обследване на макета, представен от другия участник следвало да бъде уведомен и жалбоподателя, а това не било сторено. В протокол № 1 от 28.11.2023 г. не бил записан като участник „ЕН ЕМ ЕР“ ООД, а на същия било изпратено съобщение по процесната поръчка. КЗК не взела предвид, че според представените от възложителя писмени доказателства се установявало, че на 29.11.2023 г. две лица са участвали в комисия при демонстрация и оценка на макет, а това противоречало на данните, описани в протокол № 2 и доклада на помощния орган на възложителя. Излагат се нови доводи за несъответствие на техническата оферта на другия участник с изискванията на документацията. Иска се отмяна на решението на КЗК. Претендира се присъждане на разноските, направени пред Върховен административен съд и КЗК.

Ответната страна – О. Ч. чрез редовно упълномощен процесуален представител, в писмено становище и в съдебно заседание дава становище за евентуална недопустимост и неоснователност на касационната жалба. Твърди, че изводите на КЗК са правилни и обосновани, съобразени със събраните в хода на производството доказателства. Претендира присъждане на разноски по представен списък.

Ответника – „СТРОЙ-КАР“ ЕООД дава становище за недопустимост и неоснователност на касационната жалба. Излага доводи по същество. Претендира присъждане на разноски по списък.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба, подадена от „ШИКОВИ РПМ“ ЕООД срещу Решение №D30222310/15.01.2024г. на кмета на община Челопеч, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка по вид „открита процедура“ с предмет „Изработка, доставка и монтаж на външни слънцезащитни ветробранни ролетни алуминиеви щори с ламелна конструкция за обект: Амфитеатър в парк Корминеш, местност Средна долчина, землище на с. Челопеч“.

С оспореното пред съда решение, КЗК е оставила жалбата без уважение като неоснователна.

За да се произнесе е приела за установено, че с Решение № FF434924/16.10.2023г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изработка, доставка и монтаж на външни слънцезащитни ветробранни ролетни алуминиеви щори с ламелна конструкция за обект: Амфитеатър в парк Корминеш, местност Средна долчина, землище на с. Челопеч.“. В обявлението е направено подробно описание на дейностите, свързани с изпълнение на поръчката, вида и материала на необходимите за конкретния обект щори, тяхната функционалност, система за управление на слънце и ветрозащита и др.

Определен е краен срок за подаване на оферти 27.10.2023 г., 23.59 ч. и дата за отваряне на офертите – 28.11.2023 г., 15.00 часа.

В Раздел ІІ. „Указания за подаване на оферти“ е заложено изискване към офертата, а именно да съдържа в частта „техническо предложение“ функциониращ макет в рамка с максимални размери 50 см/ 50 см, за установяване съответствието на предложената механиката на работа на алуминиеви щори с ламелна конструкция от екструдиран алуминий с възможност за ръчно регулиране на светлинния и въздушния поток, без въжени и верижни елементи в съответствие с изискванията на Техническата спецификация.Описано е, че представянето на макета е необходимо с оглед установяване на съответствието на артикулите и предложената механика на работа, предмет на доставка, с техническите изисквания от документацията за обществената поръчка и с Техническото предложение от офертата на участника. Като краен срок за предоставяне на макетите е посочен 16,30 часа на 27.10.2023 г. Дадени са допълнителни разяснения относно срока и начина на представяне на макетите и необходимите доказателства за изпълнение на това изискване.

Предвидено е, че участниците ще бъдат уведомени от оценителната комисия предварително за ден и час в който ще се извърши демонстрацията за начина на работа на макета, чрез Модул „Съобщения и разяснения“ на ЦАИС ЕОП. Участници, за чийто макет, приложен към офертата, при демонстрацията на начина, по който работи не е установено съответствието на предложената механика на работа на алуминиеви щори с ламелна конструкция от екструдиран алуминий с възможност за регулиране на светлинния и въздушния поток, без въжени и верижни елементи в съответствие с изискванията на Техническата спецификация, се оценяват с 0 ( нула) точки.“

КЗК е установила, че работата на комисията, назначена със назначена със заповед № 538/28.11.2023г. на възложителя е обективирана в Протокол №1 от 08.01.2024г., Протокол №2 от 10.01.2024г. и Протокол №3 от 15.01.2024г. и в Доклад от работата ѝ, изготвен на 15.01.2024 г.

Оферти за участие в отритата процедура, са подали „СТРОЙ-КАР“ ЕООД и „ШИКОВИ РПМ“ ЕООД. Комисията е констатирала, че техническите предложения на участниците съответстват на изискванията на възложителя, посочени в техническото задание и в документацията за участие, както и че макет е представен от „СТРОЙ-КАР“ ЕООД. От представените пред помощния орган доказателства не е установено „ШИКОВИ РПМ“ ЕООД да са изпълнили изискването за представяне в частта „техническо предложение“ функциониращ макет.

Със съобщение изпратено и публикувано в Профила на купувача, комисията е определила 09.01.2024г. в 15.30ч. за провеждане на публично заседание на комисията, за отваряне на предоставения макет в сградата на община Челопеч. Протокола е датиран с дата 08.01.2023г.

В следващия Протокол № 2 e отразено, че на 09.01.2023г. в 15,30ч., комисията се е събрала в пълен състав за отваряне на предоставения от „СТРОЙ-КАР“ ЕООД с вх. № 30-1509-1/24.11.2023г. макет. Помощния орган е пристъпил към оценка на офертите на участниците. По подпоказател ТП2 „Функциониращ макет с максимални размери 50см/50см., от който възложителя да може да разбере механиката на работа на алуминиеви щори с ламелна конструкция от екструдиран алуминий с възможност за ръчно регулиране на светлинния и въздушния поток, без въжени и верижни елементи елементи“ е предвидено, че участници, които не представят макет или за чийто макет, приложен към офертата, не е установено съответствието на предложената механика на работа на алуминиеви щори с ламелна конструкция от екструдиран алуминий с възможност за регулиране на светлинния и въздушния поток, без въжени и верижни елементи в съответствие с изискванията на Техническата спецификация, се оценяват с 0 точки. При тези условия, поради липса на представен макет, на „ШИКОВИ РПМ“ ЕООД по този подпоказател не са зачетени точки.

Взето е решение, отварянето на ценовите предложения на допуснатите участници да се проведе на 12.01.2024г. от 14.00 часа. Като дата на съставяне и подписване на протокола е посочен 10.01.2024 г.

След отваряне на ценовите предложения, на първо място е класиран „СТРОЙ-КАР“ ЕООД с получена комплексна оценка КО -100 точки, а на второ място „ШИКОВИ РПМ“ ЕООД с получена комплексна оценка КО – 57,94 точки.“ С оспореното пред КЗК Решение № D30222310/15.01.2024г., възложителят е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител „СТРОЙ-КАР“ ЕООД. Пред КЗК са представени и ценени доказателства за липса на представен в О. Ч. макет от „ШИКОВИ РПМ“ ЕООД, за представен в срок макет от „СТРОЙ-КАР“ ЕООД, за своевременно уведомяване на участника, предоставил макет за деня на демонстрацията му, както и за публикуване в потребителския профил на възложителя – Модул „Съобщения и разяснения“ на ЦАИС ЕОП, на 16.01.2024 г. в 13:58 ч. на съобщение с посочен в него линк, който отваря профила на купувача в РОП, където участниците могат да се запознаят със съдържанието на публикуваните от възложителя Протокол № 1/08.01.2024 г., Протокол № 2/ 10.01.2024 г., Протокол № 3/15.01.2024 г. и Доклад за работата на Комисията от 15.01.2024 г. и утвърден от възложителя на същата дата.

При така установеното от фактическа страна, КЗК е приела, че решението на възложителя е мотивирано, като съобразено със събраните от помощната комисия доказателства, както и изложените в протоколите и доклада за работата ѝ изводи. Представилото макет дружество било уведомено за датата и часа на отваряне и обследване на същия. При липса на изпълнение на това изискване от страна на жалбоподателя, не било необходимо и уведомяване до него. Според решаващия орган, възложителят се е съобразил с мотивите на помощната комисия, приел същите, поради което решението отговаря на изискванията за съдържание и мотиви. За недоказано е прието твърдението, че класираният на първо място участник - „СТРОЙ-КАР“ ЕООД, се е сдобил само с входящ номер на макета, а той е пристигнал по-късно за огледа от комисията. Описаните в Протокол № 1 дата на съставяне 08.01.2023 г. и в протокол № 2 дата 09.01.2023 г. са определени от КЗК като технически грешки, вероятно свързани със скорошното настъпване на новата година и неоказващи влияние върху законосъобразността на оспореното решение на възложителя.

Касационната жалба е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима.

По същество е неоснователна.

За да се произнесе, КЗК е взела предвид всички събрани в хода на производството доказателства, ведно с проверените и установени такива от помощната комисия и възложителя при провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка..

Настоящият съдебен състав напълно споделя становището на специализирания контролен орган за липса на данни и основания за определяне на оспореното решение за избор на изпълнител по процесната обществена поръчка като незаконосъобразно.

Не всяко несъответствие в съставяната от компетентните органи документацията за осъществените по време на производството за възлагане на обществена поръчка действия, е основание за отмяна на приключващия производството краен акт – решението за класиране на участниците и избор на изпълнител. До незаконосъобразност на действията на възложителя или негови органи би довело допускането на съществени нарушения, които опорочават неговата воля и изводи, свързани с важните за производството факти и обстоятелства, а такива в случая не са установени.

Безспорно е установен периода на провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка, поради което посочването в двата протокола на дати от 2023 година не може да създаде каквато и да е неяснота на участващите кандидати, относно целта и времето на осъществяване на описаните в тях действия или да попречи за надлежно и своевременно упражняване на правото им на участие и защита в производството. Съдът също намира, че изписването на 2023 година /а не 2024 година/ в Протокол № 1 и №2 за работата на помощната комисия се дължи на техническа грешка, тъй като съдържанието им е съобразено с представените от участниците след 27.11.2023 г. оферти, т. е. няма как тези данни да са били известни на помощната комисия на възложителя година по-рано.

Неоснователно е и твърдението, че за демонстриране работата на изискания от възложителя макет е необходимо присъствието на всички участници. Както правилно е отбелязала в решението си КЗК, в условията за участие това изискване е въведено „с оглед установяване на съответствието на артикулите и предложената механика на работа, предмет на доставка, с техническите изисквания от документацията за обществената поръчка и с Техническото предложение от офертата на участника“. От така поставеното условие се установява, че във функционалността и изпълнението на изискванията на възложителя, следва да се убедят провеждащите обществената поръчка, а не всички участници в нея. В жалбата пред КЗК и в тази, станалата повод за образуване на настоящото производство, липсват каквито и да е твърдения, че предложението на определеното за изпълнител дружество не отговаря на условията по документацията, т. е. липсват доводи от които да се направи извод за задължителност на присъствието на жалбоподателя на проведеното на 09.01.2024 г. обследване на модела, представен от „СТРОЙ-КАР“ ЕООД. Следва да се отбележи, че производството по възлагане на обществена поръчка не се развива съобразно желанията на участниците, а при съобразяване с изискванията и условията, определени от възложителя с приемане на документацията за провеждането ѝ.

Пред КЗК са представени доказателства, че това дружество е представило модел на предлаганата конструкция в сроковете, определени от възложителя, а данни за основателност на твърдението на жалбоподателя, че модела е представен в по-късен момент напълно липсват, поради което и тези доводи правилно са определени като неоснователни.

Изпращане на съобщение до дружество, което не участва в процедурата - „ЕН ЕМ ЕР“ ООД не опорочава действията на възложителя, тъй като не влияе върху интересите, правата и задълженията на останалите участници, в това число и жалбоподателя. Това дружество не е участвало в състезателното производство по ЗОП и не е претендирало свързани с това лични права, накърняващи тези на останалите участници.

Напълно голословно е твърдението, че на 29.11.2023 г. лицата В. и Т. са участвали в комисия при демонстрация на макета и извършване на оценка. От представеното извлечение от входящия регистър на общината се установява движението на кореспонденцията /представения макет/, т. е. че получената пратка е насочена към тези лица за извършване на действия в тази насока с оглед участието им в помощната комисия на възложителя, а не установява вече извършени такива.

С оглед описаното, КЗК е достигнала до правилно и обосновано решение за неоснователност на жалбата на „ШИКОВИ РПМ“ ЕООД.

Останалите, наведени в касационната жалба доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя за определяне на изпълнител, свързани с несъответствие на предложението на първия класиран, не следва да се обсъждат от настоящата инстанция. Предмет на касационна проверка е решението на КЗК, в което са обсъдени доводите, изложени в жалбата на „ШИКОВИ РПМ“ ЕООД, депозирана пред Комисията с вх. № ВХР-132/25.01.2024 г. (чрез ЦАИС АОП на 24.01.2024 г.). Съобразно разпоредбата на чл. 207 от ЗОП, проучването на преписката обхваща обстоятелствата по жалбата, с което КЗК се е съобразила. Излагането на допълнителни такива на по-късен етап от производството, още повече пред касационната инстанция е недопустимо. Съобразно чл. 220 от АПК, Върховният административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение, т. е. налице е забрана за нови фактически установявания в настоящото производство.

На основание гореизложеното съдът намира, че липсват касационни основания по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК за определяне на решението на КЗК като незаконосъобразно и същото следва да се остави в сила.

С оглед изхода на делото, искането на касационния жалбоподател за присъждане на направените в хода на производството разноски е неоснователно. Исканията на ответниците за присъждане на направените от тях пред настоящата съдебна инстанция разноски са основателни и следва да се уважат изцяло. Намаляване на претендираните за присъждане разноски от ответниците не следва да се обсъжда, тъй като липсва своевременно и надлежно направено възражение за евентуалната им прекомерност.

Поради горното и на основание чл. 221 ал.2 предл. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 298/21.03.2024 г., постановено по преписка № КЗК-76/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията

ОСЪЖДА „ШИКОВИ РПМ“ ЕООД, ЕИК 201224738 да заплати на О. Ч. сумата 3850 /три хиляди осемстотин и петдесет/ лева, представляваща направените в хода на производството разноски за адвокатско възнаграждение..

ОСЪЖДА „ШИКОВИ РПМ“ ЕООД, ЕИК 201224738 да заплати на „СТРОЙ-КАР“ ЕООД, ЕИК 102878179, сумата 2500 /две хиляди и петстотин/ лева, представляваща направените в хода на производството разноски за адвокатско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ В. П. п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА