Производството е по чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ).
Образувано е по касационна жалба на Кмета на община Д. баня, чрез процесуалния му представител адв.. С срещу решение № 804 от 18.07.2018г. по адм. д. № 1222/2017г. на Административен съд София – област, с което е отменена Заповед № РД – 15 – 245 от 13.11.2017г. на Кмета на община Д. баня, с която на основание чл. 225а ал. 1 от ЗУТ е наредено „да бъдат премахнати всички незаконно новопостроени конструктивни елементи: плочи, греди, колони, новоиззидани стени, изцяло надстроения тавански етаж с подпокривно пространство, цялата покривна конструкция с новопостроен комин, както и новопостроените стоманобетонови стълбища на строеж: двуетажна масивна сграда, намираща се в ПИ № 911, включен в УПИ II – 911, кв. 90 по плана на [населено място], находящ се в [населено място], с административен адрес [улица], собственост на Д.Г.
В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Твърди необоснованост на извода за липса на посочено правно основание за издаване на заповедта, като твърди, че такова се съдържа в административната преписка – чл. 225 ал. 2 т. 1 и 2 от ЗУТ, което съответства на посочените фактически основания, а именно изграден незаконен строеж без строителни книжа и в противоречие с действащия ПУП. Твърди и че заповедта е материално законосъобразна, тъй като са налице предпоставките за премахване на строежа, за който е безспорно установено, че е незаконен. Твърди и неправилност на извода за липса на мотиви кога е извършено строителството, като посочва, че безспорно е установено, че същото е извършено 2016г. Позовава се на изготвената по делото СТЕ според, която е извършените СМР отговарят на понятията основен ремонт по § 5 т. 42 и реконструкция по § 5 т. 44 от ДР на ЗУТ, като извършеното не съответства на ЗП от 1985г. Твърди и че в нарушение на съдопроизводствените правила не са допуснати до разпит поискани от него двама свидетели. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу оспорената в първата инстанция заповед. Претендира разноски за две инстанции. Прави възражение за прекомерност на договореното в полза на процесуалния представител на ответника адвокатско възнаграждение.
Ответникът Д.Г, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от страна – адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.
За да постанови оспореното решение АССО е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган, в нарушение на изискванията за форма и при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е, че в оспорената заповед не е посочено правното основание за издаването й, а именно коя от хипотезите на чл. 225 ал. 2 от ЗУТ е налице, за да се приеме наличието на незаконен строеж, като е приел, че в заповедта посочените като нарушени правни разпоредби касаят само правомощието на кмета на общината да издаде заповед за премахване на незаконен строеж. Приел е и допуснати нарушение, изразяващи се в това, че в заповедта не са изложени мотиви относно това кога е извършено строителството, като в проведеното административно производство този въпрос не е изяснен и не са събрани конкретни доказателство относно годината на извършване на строежа с оглед установяване на допустимостта на спорния строеж по действащите градоустройствени норми. Приел е, че този въпрос е от ключово значение да правилното изясняване на фактите, а оттам и за приложимостта на § 16 ал. 1 от ДР на ЗУТ. По тази причина е приел оспорената заповед за немотивирана и издадена в нарушение на административно производствените правила. Приел е и нарушение на принципа за съразмерност на чл. 6 ал. 5 от АПК, като се е позовал на заключението на вещото лице, че с премахването на укрепванията на сградата, които е наредено да бъдат премахнати, би довело до разрушаване на къщата или силното й повреждане, включително съседната къща близнак, поради което е приел, че с издаването на заповедта могат да бъдат причинени вреди явно несъизмерими с преследваната цел.
Оспореното решение е постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.
Неправилен е извода за нарушение на формата при издаване на оспорената заповед, а именно липса на посочено правно основание за издаването й, както и липсата на изложени мотиви кога е извършен спорният строеж. Съгласно ТР № 16 от 31.03.1975г. на ОСГК на ВС мотивите могат да бъдат изложени и допълнително в административната преписка, каквито данни има в настоящия случай, а именно в представения констативен акт № 2 от 19.10.2017г., въз основа на който е издадена оспорената заповед, са посочени всички нарушени разпоредби, включително чл. 225 ал. 2 т. 1 и 2 от ЗУТ. Т.е. в административната преписка е дадено правното основание, което е съответно и на фактическите основания, посочени в оспорената заповед – строежът е изграден без одобрени строителни книжа и в противоречие с действия ПУП. Неправилен е и извода на съда за допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, поради това, че в оспорената заповед не е посочена годината на извършване на спорния строеж. В заповедта административният орган е приел за неоснователно подаденото възражение от страна на жалбоподателката. Тук при наведени в първоинстанционната жалба доводи за търпимост на строежа по § 16 ал. 1 от ДР на ЗУТ и твърдение за търпимост на строежа е в тежест на съда да укаже доказателстваната тежест и при изпълнение на правилата на служебно начало, действащ в съдебно административния процес, да събере доказателства досежно годината на извършване на строежа и съответно представлява ли той търпим строеж по правилата на § 16 а. 1 от ДР на ЗУТ с оглед преценката дали същият подлежи на премахване като нетърпим или не подлежи на премахване като търпим. Липсата на събрани доказателства в тази насока е пречка настоящият състав да реши спора по същество. Следва да се посочи, че при събиране на доказателствата по делото са събирани такива относно статута на съществуващата в имота сграда, която обаче не е предмет на оспорената заповед. Спорният по делото въпрос не е дали съществуващата стара сграда в имота е търпима, което безспорно е така. Спорният по делото въпрос е кога са извършени описаните в диспозитива на заповедта строителни работи, представляващи основен ремонт и реконструкция и дали съответно извършеният основен ремонт и реконструкция са допустими по правилата и нормите за устройство на територията, действали към момента на извършването им или по сегадействащите норми. Едва след събиране на доказателства в тази насока може да се отговори и на спорния въпрос извършените СМР, отговарящи на основен ремонт и реконструкция, търпим строеж ли са съответно по § 16 ал. 1 от ДР на ЗУТ или по § 127 ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Поради липса на изложени мотиви в тази насока в оспореното решение и по това направено в жалбата пред първионстнационния съд и предвид посоченото, че доказателства за това не са събирани, настоящият състав не може да се произнесе по спора по същество. Неустановяването на съществени факти от значение за спора води и до погрешни и необосновани изводи в оспореното решение.
Посочените по – горе основни спорни обстоятелства относно годината на извършването на строежа (не съществувалата стара къща, а СМР, отговарящи на основен ремонт и реконструкция на същата), както и предвид годината на извършване да се установи дали извършените СМР са били допустими по ПУП и по правилата за устройство на територията, действали към момента на извършването или по сегадействащите правила, не са изяснени и установени от първоинстанционния съд, както и не е налице произнасяне по така наведените възражения. За целта е следвало да се укаже доказателствената тежест, да се допуснат и съберат гласни и писмени доказателства, както и да се използват специални знания с оглед съответствието на СМР, а не на старата къща с ПУП и правилата по устройство на територията, с оглед на годината на извършването им, която също не е установена, което не е сторено от съда. Без изясняване на посочените въпроси, за които е необходимо и събиране на доказателства е невъзможно произнасянето по законосъобразността на оспорената заповед.
Ето защо с оглед изясняването на посочените по - горе въпроси, решението на АССО следа да бъде отменено, а делото да бъде върнато за разглеждане от друг състав на Административен съд София – област, съгласно дадените с настоящето решение указания.
При този изход на спора по исканията за присъждане на разноски следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото на основание чл. 226 ал. 3 от АПК.
Воден от горното и на основание чл. 222 ал. 2 т. 1 и 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 804 от 18.07.2018г., постановено по адм. дело № 1222/2017г. на Административен съд София – област.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Административен съд София – област. РЕШЕНИЕТО е окончателно.