Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община К. срещу Решение № 91/15.01.2021г., на Административен съд - Пловдив, постановено по административно дело № 3061/2020г., което е отхвърлена жалбата на община против решение от 11.11.2020г., на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020, с което и е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО но ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор № РД-02-21-149/27.08.2020г., с изпълнител „Интерконсулт“ ЕООД.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди се, че първоинстанционния съд не е анализирал правилно фактите по възложената обществена поръчка и от там е извел и неправилни правни изводи. Сочи се, че в обявата за обществената поръчка на стр. 14 в рубриката „Важно“ е посочено, че „В изпълнение разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от ЗОП да се считат добавено „или еквивалент“ навсякъде, където в обявата и приложенията към нея, където се съдържа посочване на регистър, документ за право на изпълнение на конкретна дейност или правно основание за извършване на конкретна дейност, в зависимост от законодателството на държавата, в която чуждестранният участник е установен. Твърди се, че въведения с текста възможност за еквивалентност е относима към всеки от въведените критерии за подбор, с което възложителят е целял да спази изискването на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. „б“ от ЗОП.

Сочи се още, че обществената поръчка е по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП и откриването и става чрез публикуване в РОП и по този начин обявата за процесната обществена поръчка се анонсира само чрез националния регистър и възведеното от възложителя условие не засяга конкуренцията и не се ограничават чуждестранните участници, тъй като този вид поръчка не се публикува в „Официален вестник“ на ЕС.

Според касатора неправилно в административния акт е посочено, че нарушението е нередност по т. 10, бук. „б“ от Наредбата, тъй като въведеният критерий за подбор не води до възпрепятстване на стопанските субекти да участват в обществената поръчка, поради критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени решението за определяне на финансова корекция. Претендира направените по делото разноски за две инстанции по приложен списък.

Ответникът по касационната жалба – Ръководителя на УО „ОПОС“ 2014-2020, чрез процесуален представител оспорва жалбата. Моли съда да остави в сила първоинстанционното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 27.05.2020г. между община К. и Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда“ 2014-2020г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събирани зелени и/или биоразградими отпадъци“.

Въз основа на горното е проведена обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява с редмет „Избор на изпълнител за осъществяване на строителен надзор и оценка на съответствието по проект „Проектиране и изграждане на територията на община К. компостираща инсталация за разделно събирани зелени и/или биоразградими отпадъци, генерирани от община К. и община П., включително осигуряване на необходимото оборудване и съоръжения и техника за разделно събиране на зелени и биоразградими отпадъци“. Сключен е договор за възлагане на обществената поръчка № РД-02-149/27.08.2020г., с изпълнител „Интерпроконсулт“ ЕООД.

На 08.10.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна средна" уведомява община К. за установена нередност при реализацията на процесния проект и предстоящото определяне на финансова корекция за него, като е подадено възражение от общината на 20.10.2020г.

На 11.11.2020г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" издава оспореното решение, с което определя на община К. финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор с изпълнител „Интерпроконсулт“ ЕООД, за нарушение с финансов ефект, представляващо нередност по т. 10, бук. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

УО е установил, че в обявата, в Раздел „Технически и професионални възможности“ възложителят е изискал участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, като за дейности с предмет, сходен на предмета на поръчката, следва да се разбира дейности по упражняване на строителен надзор по ЗУТ. Според УО това изискване ограничава достъпа на кандидати, извършили сходни услуги извън територията на Р. България, защото са посочени само разпоредби, действащи на територията на страната и по този начин възложителя е ограничил потенциални икономически оператори от участие. Липсата на израза „или еквивалентно/и“ води до нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и действа ограничително. Налице е и нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като критерият за подбор е следвало да предвижда изпълнение на дейности по строителен надзор, а не изрично само по ЗУТ.

УО на ОПОС е квалифицирал това нарушение като нередност по т. 10, бук. „б“ от Наредбата и е определил финансова корекция от 10% от финансираните разходи по процесния договор.

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че актът е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът е приел, че административният орган правилно е приложил материалния закон относно соченото нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки, поради което е налице нередност и има основание за определяне на финансова корекция.

По конкретното нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП съдът е приел, че поставеното в критериите за подбор изискване към участниците да притежават специфичен опит по упражняване на строителен надзор по ЗУТ, води до необосновано ограничаване участието на чуждестранни лица. Прието е, че възложителят е елиминирал възможността да бъдат привлечени чуждестранни лица в екипа на участниците, които биха могли да разполагат с еквивалентен документ, издаден според тяхното законодателство.

Прието е за неоснователен довода, че този недостатък е преодолян с поставената от възложителя забележка, съдържаща се на стр. 14, тъй като тя касае приложението на разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от ЗОП и правилно УО на ОПОС, че това е неотносимо към изискванията за професионална компетентност, съдържащи се в друга глава от ЗОП.

Така първоинстанционният съд е заключил, че е налице нарушение на закона, което има финансово отражение върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, съответно е налице нередност и основание за определяне на финансова корекция, като правилно според АС – Пловдив, УО на ОПОС е подвел нарушението като нередност по т. 10, бук. „б“ от Наредбата и правилно е определен и размера на финансовата корекция.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението на съда е валидно, допустимо и правилно.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, като са посочени фактически и правни основания за неговото издаване и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

О. К има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността.

Спорът по делото е осъществила ли е с действията си общината нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т. е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността.

Финансовата корекция е определена за нередност за нарушение на националните правила за провеждане на обществени поръчки.

Нарушението се отнася до ограничително изискване за подбор свързано с нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. От фактическа страна същото е мотивирано с поставеното изискване за подбор относно техническите и професионални способности на участниците, което изисква участникът през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил идентични или сходни дейности с предмета на поръчката. Под "сходни" дейности се разбира дейности по упражняване на строителен надзор по ЗУТ.

Възложителят безспорно има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно разпоредбата възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Горното изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Предметът на разглежданата обществена поръчка е извършването на Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци, включително и осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и техника за разделно събиране на зелени и биоразградими отпадъци. При този предмет, поставеното от касатора изискване за опит в упражняване на строителен надзор само по ЗУТ, правилно е оценено от административния орган като ограничително.

По силата на чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ консултантът въз основа на писмен договор с възложителя извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор т. е лицата които упражняват дейността „строителен надзор“ са консултанти, които следва да притежават удостоверение за упражняваната посочена по-горе дейност /чл. 166, ал. 2 от ЗУТ/. Условията и реда по който консултантите получават процесното удостоверение се урежда с подзаконов акт – Наредба, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството. В конкретния случай това е Наредба № РД-02-20-25/03.12.2012г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор /Наредбата/. В чл. 1, ал. 1 от Наредбата е посочено, че с нея се определят: 1. изискванията и критериите за вписване в регистъра на консултантите; 2. органите и редът за вписване в регистъра; 3. условията и редът за продължаване на удостоверението след изтичането на срока на неговото действие; 4. условията и редът за удостоверяване на правото за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ) на лица от държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

Следователно действащата нормативна уредба изрично е регламентирала достъпа до осъществяването на дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ на лица, които притежават документ, еквивалентен на удостоверението по чл. 166, ал. 2 ЗУТ. С оглед на това поставеното от възложителя изискване дейността по упражняване на строителен надзор да е само от лица предвидени в ЗУТ, без изрично да е посочено „и/или еквивалентно/и“, правилно е прието от АС – Пловдив, че обективно необосновано ограничава конкуренцията и с оглед на това представлява нарушение на правото, което изпълнява изискванията на фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Правилни са изводите на съда, че посочването в обявлението от страна на възложителя, че ще счита за добавено „или еквивалент“ навсякъде, където в обявата и приложенията към нея, където се съдържа посочване на регистър, документ за право на изпълнение на конкретна дейност или правно основание за извършване на конкретна дейност, в зависимост от законодателството на държавата, в която чуждестранният участник е установен, не елиминира недостатъка в обявата, касаещ поставения критерий за подбор, тъй като тази „забележка“ издадена от възложителя некасае приложението на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Изрично е посочено че в „изпълнение разпоредбата на 48, ал. 2 от ЗОП да се счита за добавено „или еквивалент“. Двете правни норми се намират в различни раздели на ЗОП – чл. 48, ал. 2 се намира в Г. Ш, Раздел II „Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитване“ и урежда отношенията свързани с определяне на техническите спецификации на обществената поръчка, при подготовка на процедурата по обявяването на обществената поръчка. От своя страна нормата на чл. 59, ал. 2 се намира в Г. С, Раздел II „Критерии за подбор“ и урежда най-общо рамката на която следва да отговарят кандидатите/участниците в обществената поръчка по отношение 1. годност за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние и 3. техническите и професионалните способности.

Предвид на горното правилно АС – Пловдив е приел, че неоснователно бенефициера претендира относимост на изискванията, касаещи чл. 48, ал. 2 от ЗОП, към разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Правилно първоинстанционния съд е заключил, че е налице допуснато нарушение на националното законодателство, извършено чрез действие от страна на бенефициера в качеството му на възложител на обществената поръчка чрез включване на ограничителен критерий за подбор на участниците.

Неправилен е довода в касационната жалба, че тъй като обществената поръчка е по реда на чл. 20, ал. 3 от ЗОП то не се засяга конкуренцията и не се ограничават чуждестранните участници, с оглед нормата на чл. 195 от ЗОП. Последната препраща към разпоредбите на глава първа и четвърта от закона и по точно към спазване на общите принципи уредени в чл. 2 – обществените поръчки се възлагат при спазване принципите на Договора за функциониране Европейския съюз, както и на принципите 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. В конкретния случай именно с въвеждане на ограничителния критерий, касаещ условията за изпълнение на конкретната дейност само по българското законодателство, бенефициера е нарушил общия принцип за недопускане на дискриминация на основание местни изисквания.

Правилно УО на ОПОС е квалифицирал нарушението на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като нередност по т. 10, бук. „б“ „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, при наличие на минимално ниво на конкуренция“, по Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, тъй като с поставеното изискване за дейност по упражняване на строителен надзор само по ЗУТ, бенефициерът е поставил критерий за подбор, който включва необосновано местно изискване.

По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски в размер на 150.00лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, на основание чл. 143, ал. 4 АПК, чл. 144 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 91/15.01.2021г., на Административен съд - Пловдив, постановено по административно дело № 3061/2020г.

ОСЪЖДА община К., със седалище и адрес за управление гр. К., пл. „Обединение“ № 3 да заплати на Министерството на околната среда и водите сума в размер на 150.00лв. /сто и петдесет/, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Решението е окончателно.