Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/.
Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на „М. М - Изток“ ЕАД, чрез пълномощника му юрисконсулт С. Б., срещу решение № 200 от 25.02.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-29/2021 г. В касационната жалба са релевирани доводи за недопустимост на жалбата на „Б. К. К“ ЕООД, по която е образувано производството пред КЗК, а при условията на евентуалност за неправилност на решението на КЗК като постановено в нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС.
Ответникът - „Б. К. К“ ЕООД, в писмен отговор и в проведеното съдебно заседание, чрез процесуалния представител адвокат И. Г., излага становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за производството.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че оспореното решение на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон и като незаконосъобразно следва да бъде отменено, а жалбата на „Б. К. К“ ЕООД – отхвърлена като неоснователна.
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо.
Разгледана по същество касационната жалба е основателна.
Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на Решение № 20201119-00265-0004/03.12.2020 г. на директора на дирекция „Икономика и финанси“, упълномощено лице на основание чл. 7, ал. 2 ЗОП, съгласно Пълномощно № РД-08-24/09.06.2020 г. от изпълнителния директор на „М. М – Изток“ ЕАД, за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на лепило за студена вулканизация на ГТЛ“.
При формиране на правните си изводи КЗК е приела, че жалбата на „Б. К. К“ ЕООД е подадена на основание чл. 196, ал. 1, т. 1 ЗОП, пред компетентния орган, от надлежна страна, в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП /от изтичане на срока по чл. 100, ал. 3 ЗОП/, поради което е процесуално допустима. Направила е обоснован извод за наличие на правен интерес у жалбоподателя за обжалване на процесното решение, предвид представените доказателства, че същият е бил участник и съответно изпълнител в обществени поръчки със сходен предмет, както и предвид наличната публично достъпна информация в Търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ към Агенцията в по вписванията за предмета на дейност на дружеството. Комисията е обвързала правния интерес за жалбоподателя с качеството му на „заинтересовано лице“ по смисъла на § 2, т. 14 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. В тази връзка неоснователни се явяват доводите на касационния жалбоподател за липса на правен интерес от подаване на процесната жалба, предвид разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ППЗОП/. Систематичното място на чл. 39, ал. 1 ППЗОП е в Глава пета „Подготовка и провеждане на процедури за обществени поръчки“, Раздел IV “Съдържание на заявленията за участие и офертите” на ЗОП. По силата на посочената разпоредба всеки участник е длъжен да изготви офертата си, като спазва изискванията на възложителя, представяйки ясна и точна информация, която да бъде възприета по еднозначен и недвусмислен начин от назначената по реда на чл. 103, ал. 1 ЗОП комисия, а на последващ етап от производството и от възложителя. Изискванията на чл. 39, ал. 1 ППЗОП, както и на чл. 101, ал. 5 ЗОП, съобразно който при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, имат отношение към основанията за отстраняване на участника в конкретната процедура, но не и към правото му на подаване на жалба срещу решението за откриване на процедурата. Иначе казано, подаването на оферта от участника, с оглед спазване на обявения от възложителя срок, не го лишава от възможността да подаде жалба срещу решение на възложителя, тъй като това би означавало предварителен отказ от право на жалба.
По нататък, въз основа на правните си изводи, Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение, тъй като е приела, че при откриване на възлагателната процедура са допуснати следните нарушения:
1. Предвид предмета на обявената обществена поръчка, а именно – „Доставка на лепило за студена вулканизация на ГТЛ“, с поставянето на изискване участниците да предвидят „Риск, свързан с организацията на доставката на лентите“, възложителят е създал неяснота и объркване у потенциалните участници в процедурата, доколкото в предмета на поръчката не е включена доставка на ленти. Изискването е прието за недопустимо и в нарушение на нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
2. Като объркващи и неясни са преценени изискванията на възложителя в т. 1.6.2 от документацията, в предложението си участниците да предвидят и опишат „Риск, свързан с промени в организацията на възложителя“, включително детайлно предложение относно предвидени съответни експерти (ръководни или не) и/или работници за изпълнението с техните роли и квалификации, при положение, че такива не са изискани в критериите за подбор. В тази връзка КЗК е приела, че не е възможно промените в организацията на възложителя да бъдат предвидени, а дори и такива да настъпят, те или не биха повлияли на доставките на лепило и втвърдител, или ако повлияят, то доставките ще се извършват по реда, предвиден в съответните нормативни правила и договор за изпълнение на поръчката, които ще уредят новата организация.
3. Нарушение на императивната разпоредба на чл. 58 ЗОП за доказване липсата на основания за отстраняване, чрез включването в документацията за участие на изисквания за предварително представяне на декларации по чл. 101, ал. 11 ЗОП, във връзка с § 2, т. 45 ДР ЗОП, чл. 54, ал.1, т. 4 и т. 5 ЗОП, чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП, чл. 69 ЗПКОНПИ, чл. 66, ал. 2 ЗМИП, чл. 42, ал. 2, т. 2 ЗМИП и чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗМИП.
4. Незаконосъобразно от възложителя е заложена клауза в т. 7.7 от проекта на договор, отнесена към разпоредбата на чл. 14 от ЗУО (ЗАКОН ЗЗД УПРАВЛЕНИЕ НА ОТПАДЪЦИТЕ) /ЗУО/. Съгласно посочената клауза, на основание чл. 14 от ЗУО, изпълнителят се задължава при доставка на изделията по договора, да приема обратно на мястото на продажба отпадъците /опаковките от същите или опаковки, доставени в предишни периоди), образувани в резултат на употребата на съответните продукти. Количеството на иззетите опаковки следва да е равно на доставеното, като приемането на празните опаковки се извършва в складовата база на възложителя в гр. Р., в мястото на доставка. Възложителят се задължава да осигурява на подходящо и в определено място, отпадъците от опаковки, а договорът за възлагане на обществена поръчка ще се счита за изпълнен, след като изпълнителят, освен останалите условия по договора, изпълни задълженията си по тази точка. Въз основа на служебна проверка в публичните регистри на Министерството на околната среда и водите, КЗК е установила, че възложителят не е лице, което изпълнява индивидуално задълженията си по ЗУО и наредбите регламентиращи тази дейност, като в становището му и по преписката не се съдържат данни в обратната насока. Ето защо КЗК е приела, че нормата на чл. 14 ЗУО е неотносима към конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, като поставянето на процесното изискване създава предпоставки за бъдещи облигационни спорове.
Комисията за защита на конкуренцията, при постановяване на решение № 200 от 25.02.2021 г. по преписка № КЗК-29/2021 г. е преценила като неоснователни доводите на жалбоподателя за неясноти и незаконосъобразно завишени и прекомерни изисквания към офертите на участниците относно: представяне на документ, описващ пълните условия и обхвата на гаранцията /т.1.6.4 от документацията/; предложение за конкретна организация на изпълнението на гаранционните условия по време на оферираните гаранционни срокове в направление по спазване на сроковете за реакция и отстраняване на гаранционните дефекти /План за изпълнение при наличие на гаранционно събитие – т. 1.6.5 от документацията/; предложение за обучение на персонал на възложителя. Да бъде изяснена теоретично технологията за подготовка на лепилото за работа и технология за подготовка и изработка на студени вулканизации съобразно различните метеорологични условия /т. 1.6.6. от документацията/. В мотивите на решението си КЗК е приела, че тези изисквания не ограничават необосновано участието на стопански субекти в процедурата и същите са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема наобществената поръчка. Като неоснователни са счетени и доводите на жалбоподателя свързани с дефинирания в т. 6 риск, свързан с производствени проблеми на изпълнителя/доставчика, в това число проблеми с техническото оборудване и вътрешнофирмената организация на персонала, доставки и външни услуги за изпълнителя.
По тези доводи, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че обжалваното Решение № 20201119-00265-0004/03.12.2020 г. на директора на дирекция „Икономика и финанси“ при „М. М – Изток“ ЕАД за откриване на процедура за обществена поръчка с предмет: „Доставка на лепило за студена вулканизация на ГТЛ“, като незаконосъобразно следва да бъде отменено.
Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение се явява неправилно.
Съгласно чл. 25, ал. 1 ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 ЗОП. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С поставянето на изискване участниците да предвидят „Риск, свързан с организацията на доставката на лентите“ /т. 5 от посочените в документацията рискове/, както е посочено от възложителя в становището му по чл. 200, ал. 2 ЗОП и в подадената касационна жалба, е допусната грешка в решението му, която с оглед всички материали по делото се преценява като несъществена. Това е така, защото от описанието на предмета на поръчката се установява, че изпълнителят ще извършва доставка чрез покупка на лепило за студена вулканизация и втвърдител за лепило, а не доставка на ленти /думата ленти фигурира в пълното наименование на „ГТЛ“, а именно „гумено-транспортни ленти“/. От своя страна дефинираният от възложителя риск в т. 7 „Риск, свързан с промени в организацията на възложителя“ следва да бъде тълкуван като заложено изискване с цел предвиждане от страна на изпълнителя на евентуални проблеми, които биха настъпи в организирането приема на доставки за възложителя, както и организацията по плащането на заявеното количество лепило и втвърдител. Предвид изложеното не се установяват допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Като неоснователни се преценяват мотивите на КЗК за допуснато нарушение на чл. 58 ЗОП от възложителя, чрез включването в документацията за участие на изисквания за предварително представяне на декларации по чл. 101, ал. 11 ЗОП, във връзка с § 2, т. 45 ДР ЗОП, чл. 54, ал.1, т. 4 и т. 5 ЗОП, чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП, чл. 69 ЗПКОНПИ, чл. 66, ал. 2 ЗМИП, чл. 42, ал. 2, т. 2 ЗМИП и чл. 59, ал. 1, т. 3т ЗМИП. Цитираната разпоредба касае представянето на документи от участника, избран за изпълнител за доказване на липсата на основания за отстраняване. За посочените образци-декларации няма поставено задължително условие от възложителя да се подават при подаване на офертите, което да води до отстраняването им от процедурата. Напротив, съгласно Указанията за подготовка на оферта за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура и публично състезания, тези декларации са описани в Раздел VI като такива, които следва да бъдат представени при сключване на договора. Изготвянето от възложителя на съответните образци и прилагането им към документацията улеснява бъдещия изпълнител при подготовката и представянето им, като същите имат препоръчителен характер. Задължението за представянето на декларациите произтича не от включването им като приложения към документацията, а по силата на императивната разпоредба на чл. 58 ЗОП.
Във връзка със заложена клауза в т. 7.7 от проекта на договор, обвързана с разпоредбата на чл. 14 от ЗУО, настоящата касационна инстанция съобразява следното от правна страна: Съгласно чл. 14, ал. 1 ЗУО лицата, пускащи на пазара продукти, след употребата на които се образуват масово разпространени отпадъци, отговарят за разделното им събиране и третиране, както и за постигане на съответните цели за разделно събиране, повторна употреба, рециклиране и/или оползотворяване, определени с наредбите по чл. 13, ал. 1. Съобразно ал. 3 на чл. 14 ЗУО, в случай че изпълняват задълженията си индивидуално, лицата по ал. 1, както и всички техни дистрибутори, включително лицата, извършващи продажба на крайните потребители, са задължени да приемат обратно на мястото на продажбата отпадъците, образувани в резултат на употребата на съответните продукти, в съответствие с изискванията на наредбите по чл. 13, ал. 1. От своя страна Наредба за опаковките и отпадъците от опаковки, приета на основание чл. 13, ал. 1 ЗУО, регламентира, че лицата, които изпълняват задълженията си индивидуално, както и всички техни дистрибутори, включително лицата, извършващи продажба на крайните потребители, са задължени да приемат обратно на мястото на продажбата отпадъците, образувани в резултат на употребата на съответните продукти /чл. 35/. Безспорно установено е, че възложителят „М. М – Изток“ ЕАД не е лице по чл. 14, ал. 1 ЗУО, а определеният за изпълнител в проведената обществена поръчка ще бъде лице пускащо на пазара продукти, след употребата на които се образуват масово разпространени отпадъци. Ето защо предвидената в т. 7. 7 от проекта на договора клауза избраният изпълнител да извършва действия с отпадъци от опаковките на стоките, които доставя, като ги приема обратно съответства на посочената нормативна регламентация, тъй като именно изпълнителят се явява задължен по закона и наредбата субект.
С оглед на изложеното, настоящият състав счита, че обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата срещу решението за откриване на възлагателната процедура.
При този изход на делото оспорващата страна и ответник в касационното производство следва да заплати разноски по делото за производството пред КЗК и ВАС, съгласно приложен списък в размер на 400 лева - юрисконсултско възнаграждение и 1000 лева за заплатена държавна такса.
Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение, РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 200 от 25.02.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-29/2021 г. и вместо него постановява:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Б. К. К“ ЕООД срещу Решение № 20201119-00265-0004/03.12.2020 г. на директора на дирекция „Икономика и финанси“, упълномощено лице на основание чл. 7, ал. 2 ЗОП, съгласно Пълномощно № РД-08-24/09.06.2020 г. от изпълнителния директор на „М. М – Изток“ ЕАД за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на лепило за студена вулканизация на ГТЛ“.
ОСЪЖДА „Б. К. К“ ЕООД, [ЕИК], да заплати на „М. М – Изток“ ЕАД разноски по делото в размер на 1400 /хиляда и четиристотин/ лева.