Производството е по реда на чл.216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на "Перфетострой" ЕООД, представлявано от управителя В.Г, против решение № 266 от 16.04.2020г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка №КЗК-112/2020г., с което е оставена без уважение жалбата на касатора срещу решение № РПД20- РД93-1 от 16.01.2020г. на Кмета на Столична община - район "Подуяне", за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Обновяване на ЕЕ на многофамилни жилищни сгради на територията на Столична община, район Подуяне“ вйв връзке с Националната програма за ЕЕ на многофамилни жилищни сгради" по обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1, открита с Решение № РПД-19- РД93-2 от дата 01.03.2019г. на възложителя. С касационната жалба се твърди недопустимост на решението, както и неправилност на същото като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отм. енителни основания по чл.209, т.2 и т.3 от АПК. Според касатора, КЗК не е разгледала подробно, задълбочено и в съответствие с относимото законодателство изложените в жалбата твърдения за пороци на решението на възложителя; подходила е повърхностно при преценката на доказателствата по преписката, като дори не е обсъдила някои от оплакванията. С допълнителна молба, депозирана на 09.06.20г. се акцентира върху оплакването, че в решението на КЗК не е обсъдено възражението по т.4 от жалбада до Комисията, визиращо нееднаквото и дискриминационно третиране по отношение на писмените обосновки. Отправя се искане до Върховния административен съд за отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката на КЗК за поправяне на допуснатите процесуални нарушения. В депозирана на 09.06.20г., след проведеното с. з., се прави искане и за присъждане на разноски.
Ответникът - Кметът на Столична община, район "Подуяне", чрез пълномощника си юрк.. З, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да я остави без уважение и потвърди обжалваното решение.
Ответникът "Родис - Р" ЕООД, не изразява становище по касационната жалба.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Производството по преписка №КЗК- 112/2020г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Перфетострой" ЕООД срещу решение № РПД20- РД93-1 от 16.01.2020г. на Кмета на Столична община - район "Подуяне", за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Обновяване на ЕЕ на многофамилни жилищни сгради на територията на Столична община, район Подуяне“ във връзка с Националната програма за ЕЕ на многофамилни жилищни сгради" по обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1, открита с Решение № РПД-19- РД93-2 от дата 01.03.2019г. на възложителя. С това решение за изпълнител по обособена позиция № 1- "Инженеринг /проектиране и строителство/ за Сграда с административен адрес: [населено място], [адрес], въведен в експлоатация 1975, състоящ се от 40 апартамента, вх. В и Г - седем етажа. Общата разгърната застроена площ е 3805.51 кв. м., е определен участника "Родис - Р" ЕООД, а участника "Перфетострой" ЕООД е предложен за отстраняване от участие.
С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат, на първо място, Комисията е обсъдила като неоснователни твърденията на "Перфетострой" ЕООД, че възложителят неправилно е счел, че класираният на първо място участник няма да ползва капацитета на трети лица, поради което не е изискал от него да представи отделни Единни европейски документи за обществени поръчки /еЕЕДОП-и/ за всяко едно от тях. Обсъждайки въведените с документацията условия за участие и позовавайки се на практика на Върховния административен съд, КЗК е приела, законосъобразно участникът "Родис - Р" ЕООД не е представил еЕЕДОП за ключовите експерти, ангажирани с изпълнението предмета на поръчката, а само и единствено списък за тях. На второ място, КЗК е обсъдила като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че предложения от участника "Родис - Р" ЕООД инженерно - технически персонал не притежава необходимото образование, професионална квалификация и опит да изпълни предмета на поръчката по обособена позиция № 1. Посочила е, че липсата на основанията за отстраняване и съответствието с поставените от възложиталя критерии за подбор се декларират от участника чрез попълване и представяне на еЕЕДОП, съгласно чл.67, ал.1 от ЗОП, което е прието за сторено в разглеждания случай при позоваване на т.5-5.1 от установената с решението фактическа обстановка. На следващо място е счетено за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия незаконосъобразно е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник по обособена позиция № 1, като погрешно е счела, че за същата са налице основанията по чл.72, ал.2, т.1 и т.2 от ЗОП,въпреки че аргументите в нея са формални и неясни досежно предложената по - благоприятна цена. При обсъждането на това твърдение Комисията подробно е аргументирала извода си за неоснователност както на възражението, че помощната комисия на възложителя не е изложила собствени мотиви защо приема писмената обосновка на участника, така и на довода, че незаконосъобразно същата не е приела обосновката на "Перфетострой" ЕООД, въпреки че същата съдържа обстоятелствата по чл.72, ал.2, т.1 от ЗОП. Обжалваното решение е правилно.
В касационната жалба не се съдържат конкретни оплаквания срещу извода на Комисията, че след като класираният на първо място участник- „Родис-Р“ЕООД, няма да ползва капацитета на трети лица, то правилно от възложителя не му е било изискано представянето на отделни еЕЕДОП-и за всяко едно от тях. При извършената служебна проверка досежно правилното приложение на материалния закон, съдът констатира, че изводът е законосъобразен. Експертите, които участват в изпълнението на поръчката не попълват ЕЕДОП. В този смисъл е налице и съдебна практика – решение № 9653 от 13.07.2018 г. по адм. дело № 6344/2018 г. и решение № 11539/01.10.2018г. по адм. д. № 8606/2018г. на Върховния административен съд, четвърто отделение.
Възраженията в касационната жалба са срещу втория и третия решаващи изводи на съда, но настоящият състав счита, че макар и подробно аргументирани, същите не намират опора в данните по делото.
Не може да бъде споделено оплакването на касатора, че помощната комисия на възложителя е следвало да провери обстоятелствата, декларирани от участника "Родис - Р" ЕООД в представения от него еЕЕДОП за обособена позиция № 1. В обявлението за обществената поръчка възложителят е въвел критерии за подбор по отношение на потенциалните участници в процедурата, като е заложил минимални изисквания, касаещи техническите възможности на участниците. Задал е изискване към участниците да удостоверят липсата на обстоятелствата по чл.54, ал.1 и чл.55, ал.1 от ЗОП с попълване на съответната част от единен европейски документ за обществени поръчки. Това изискване е в съответствие с разпоредбата на чл.67, ал.1 от ЗОП, съгласно която при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на еЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Това означава, че към датата на разглеждане на офертите на участниците е достатъчно единствено деклариране от страна на участниците в еЕЕДОП на съответствие с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване. Едва след определяне на изпълнител на поръчката, възложителят следва да направи проверка относно заявените в еЕЕДОП обстоятелства. Ето защо се явява несъстоятелно оплакването на касатора, че е "останал почти неизследван въпроса" за професионалната квалификация на екипа на "Родис - Р" ЕООД за изпълнение на поръчката.
Неоснователни са оплакванията на касатора и относно изводите на КЗК за приемане на писмената обосновка на класирания на първо място участник. Съгласно разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл.72, ал.2, т.1–т.5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие.
Противно на твърдението в касационната жалба, в протокола за дейността на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите и в нейния доклад по чл.103, ал.3 от ЗОП са изложени относими мотиви, поради които комисията е приела представената от класирания на първо място участник "Родис - Р" ЕООД писмена обосновка. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изискванията, предвидени в разпоредбата на чл.72, ал.2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на поне една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства, е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те.
В случая от съдържанието на протокол № 3 от 18.11.2019 от работата на комисията и от доклада по чл.103, ал.3 от ЗОП е видно, че тези изисквания са спазени. След като е разгледала аргументите в обосновката на участника "Родис - Р" ЕООД оценителната комисия подробно ги е обсъдила, като е преценила, че те са обективни по своята същност, тъй като имат пряко отношение към дейностите, изпълващи предмета на процесната обществена поръчка, а по този начин и непосредствен ефект върху формирането на цената за нейното изпълнение. Неоснователно е твърдението на касатора, че възложителят не е третирал еднакво него и "Родис - Р" ЕООД, тъй като е проявил толеранс към писмената обосновка на "Родис - Р" ЕООД, а него е ощетил отстранявайки го неправилно от по - нататъшно участие в процедурата. При прегледа на писмената обосновка на цената по част "авторски надзор" на участника "Родис - Р" ЕООД, помощната комисия е установила, че посочените от участника основания по чл.72, ал.2, т.1 и т.2 ЗОП са доказани, като подкрепени с доказателства. Участникът е изложил подробни изчисления относно начина на формиране на цената, основани на законови разпоредби, касаещи минималните изисквания относно размера на минималните часови ставки в съответствие с минималния осигурителен доход. Конкретно, посочено е в обосновката, че минималният осигурителен доход /за 2018/2019/ за специалности с код по НКПД 21426022 /инженер - проектант/ съгласно Закон за бюджета и ДОО, на базата на който се определя минималната часова ставка за 2018г./2019г. е 644.00 лв. /на месечна база/ и във връзка с това е представено като доказателство изчисление чрез направена разбивка на минималната часова ставка за съответния специалист /инженер - проектант/ от 3.88 лв./час. К. доказателство към обосновката са представени и гражданските договори с инженер - проектантите, в които като дължимо възнаграждение е записано - 3.90 лв./час. Т., установява се, че в представената писмена обосновка "Родис - Р" ЕООД е предоставил информация /методика/ относно начина на образуване на направеното ценово предложение; приложил е доказателства за формирането на цената по част "авторски надзор" и е посочил тяхната релевантност към законовите изисквания и тези на възложителя. Посочените обстоятелства оценителната комисия е приела за обективни обстоятелства, посочени в чл.72, ал.2, т.2 и т.3 от ЗОП, които могат да повлияят на ценообразуването.
В касационната жалба се поставя акцент върху оплакването, че КЗК не е изследвала твърдението на "Перфетострой" ЕООД за порочност на решението на възложителя, изложени в четвъртия пункт от жалбата до Комисията. В него е посочено, че едни и същи факти, както в обосновката на касатора, така и в обосновката на "Родис - Р" ЕООД, като например притежаването на високо квалифицирани специалисти, собствени транспортни средства, собствена техника и софтуер, са изтълкувани различно, което е довело до дискриминация и нарушаване на принципите на равенство и справедливост спрямо "Перфетострой" ЕООД, като обосновката на последниото дружество е отхвърлена, а на "Родис-Р" ЕООД - приета. Оплакването е неоснователно.
При обсъждането на обосновката, конкурсната комисия е описала съдържанието й, като е констатирала, че участникът не е представил доказателства за начина на формирането на цената по показателите П1 /Цена за проектиране/ и П2 /Цена за авторски надзор на час, осреднена между цената на всички части/, обуславящи предлагането на необичайно благоприятни цени за изпълнение на тези дейности от предмета на поръчката. Изложила е изводи в три направления: първото е, че предимствата, на които се позовава участникът, свързани с опита на персонала, разполагаемия от него софтуер, техника и транспортни средства са обстоятелства, отнасящи се до критериите за подбор и не могат да се квалифицират, като обективни обстоятелства по смисъла на чл.72, ал.2 от закона. Вторият е, че обстоятелството, че участникът многократно е изпълнявал СМР с идентичен предмет не може да обоснове предложените от него цени в конкретната поръчка, а и това обстоятелство не е нормативно установено сред тези обуславящи представянето на необичайно благоприятна оферта, т. е., посоченото не е обективно обстоятелство по смисъла на чл.72, ал.2 ЗОП. Третият е, че не е предоставена никаква информация, като формула или методология относно начина на образуване на предложените цени. И трите извода са обосновани, тъй като напълно съответстват на съдържанието на писмената обосновка. Поради това, крайният извод на помощния орган, че последната не отговаря на нормативното изискване за пълнота и обективност е правилен и законосъобразно участникът е предложен за отстраняване. Преценени с оглед съдържанието на обосновката и протокола на комисията, мотивите на КЗК за липса на допуснато нарушение при излагането на собствени съобръжения относно неприемането, са правилни. В тази връзка не се установява нарушение на принципите на равнопоставеност и лоялна конктуренция.
По тези съображения, настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. Обжалваното решение, като правилно, следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора, разноски на касатора не се дължат, а ответниците не са заявили такава претенция.
Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 266 от 16.04.2020г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка №КЗК-112/2020г. Решението е окончателно.