Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационната жалба на „Финансконсулт“ ЕООД, гр. П., срещу решение № 326 от 15.01.2018 г. по адм. д. № 2408/2017 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № 201 от 15.11.2016 г. на председателя на Патентното ведомство на Р.Б.Р № 201 е издадено на основание чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО (ЗАКОН ЗЗД МАРКИТЕ И ГЕОГРАФСКИТЕ ОЗНАЧЕНИЯ) и с него е заличена регистрацията на фигуративна марка с рег. №74465, с притежател „Финансконсулт“ ЕООД.
Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. АССГ не е отчел, че административното производство е инициирано от лице, за което липсва правен интерес и валидна представителна власт. Сочи, че разпоредбата на чл. 26, ал. 4 от ЗМГО (ЗАКОН ЗЗД МАРКИТЕ И ГЕОГРАФСКИТЕ ОЗНАЧЕНИЯ) (ЗМГО) не следва да се тълкува изолирано от чл. 120, ал. 2 от Конституцията и чл. 83 от АПК. Счита, че The Estate of Marilyn Monroe, LLC, не е надлежно представлявано в административното производство. Съдът не е отчел факта, че органът не е установил коя от двете хипотези на чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО приема за осъществена. АССГ не е взел предвид, че законът защитава марката само като знак, който е способен да отличи стоките или услугите на едно лице от тези на други лица, а не като идея или образ, които стоят зад знака. Иска отмяна на оспорваното решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение № 201 от 15.11.2016 г. и да се прекрати административното производство. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.
Ответникът - председателят на Патентното ведомство, чрез процесуален представител, счита касационната жалба за неоснователна. Сочи, че съдържащите се в чл. 11 от ЗМГО забрани са общи и подлежат на служебна проверка, като забраната по т. 6 е свързана с обществения ред в многобройните му проявления, а не във връзка с конкретно нарушени права на други търговци. Претендира съдебни разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на касатора.
Ответникът - The Estate of Marilyn Monroe, LLC, счита касационната жалба за неоснователна. Излага подробно фактите по представителството на The Estate of Marilyn Monroe, LLC. Неоснователен счита довода за необсъдената от съда неяснота на решение № 201 поради посочването и на двете предложения на чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО. Съдът правилно е приел, че в случая органът приема нарушение и на двете.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение счита касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения:
За да постанови оспорваното решение АССГ е приел от фактическа страна, че спорната марка е фигуративна рег. № 74465, с притежател „Финансконсулт“ ЕООД, заявена на 24.11.2008 г., регистрирана на 10.06.2010 г., за стоки от класове 32, 33 и 34 на МКСУ. Марката е със защитени цветове: бял, червен, черен и жълтозлатист.
Приел е, че The Estate of Marilyn Monroe, LLC е дружество с ограничена отговорност, регистрирано по законите на щата Делауер, Съединени американски щати. Същото упълномощава адв. Е. Милър, Софийска адвокатска колегия, да представлява дружеството във връзка със защита на марките, отнасящи се до Marilyn Monroe, на територията на България. Приел е, че на 14.08.2015 г. The Estate of Marilyn Monroe, LLC подава в Патентно ведомство искане за заличаване на регистрацията на фигуративна марка с рег. № 74465. Искането е с основание чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО. Притежателят на марката „Финансконсулт“ ЕООД е уведомен за постъпилото искане за заличаване и в срок подава възражение. АССГ е приел, че на 08.09.2015 г., със заповед № 434, председателят на Патентното ведомство назначава състав за разглеждане на искането за заличаване на фигуративна марка с рег. №74465 и на 20.10.2016 г. съставът предлага решение за заличаванe на фигуративна марка с рег. №74465.
Съдът е приел, че на 15.11.2016 г., с решение № 201, председателят на Патентното ведомство, заличава, на основание чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО, фигуративна марка с рег. № 74465, с притежател „Финансконсулт“ ЕООД. Използваният в марката образ е на М. М. В мотивите на акта органът разяснява мърчандайзинга на действителни лица като метод в маркетинга, който води до увеличаване на продажбите и постигане на финансова изгода за притежателя на марката. Приел е, че е налице получаване на незаслужена облага – поради голямата атрактивност на сферите на професионална дейност и изява на М.М.П ще превърне стоките и услугите от класовете 32, 33 и 34 в желана и търсена от потребителя придобивка. Въз основа на това органът е приел, че е налице хипотезата на чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО и заличава регистрацията на мярката.
В хода на първоинстанционното производство е приета съдебно-маркетингова експертиза и според заключението на вещото лице, образът на популярната холивудска актриса М. М се припознава в процесната комбинирана марка. Заключава се, че М. М е световно известна личност, символ на женската красота и поп арт икона, чиято външност и маниери са силно разпознаваеми в общественото пространство. Характерното й изображение, присъстващо в процесната марка провокират асоциации именно с популярната М. М и допринасят за пренасянето на положителни емоции и нагласи у потребителите спрямо обозначените с бранда стоки и услуги. По този начин притежателят на процесната марка би постигнал по-бързо популяризиране, добавена стойност и финансова изгода от пазарната реализация на произвежданите продукти.
Съдът от правна страна е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Приел е, че с оглед на разпоредбата на чл. 26, ал. 4 и чл. 44а, ал. 2 от ЗМГО, не е необходимо наличието на правен интерес от заличаване на марката, за подаване на искането. Използването на образа на световноизвестната актриса създава условия за търговска облага на притежателя на марката. Тази търговска облага е незаслужена, тъй като потребителите се привличат не от качеството на продуктите, а от фактор, за който маркопритежателят няма никаква заслуга. Използването на марка, съдържаща образа на известна и привлекателна личност е нелоялен и неприемлив от гледна точка на обществото метод за привличане на клиенти, като носителите на правата не са дали съгласие. Приел е, че забраната за ползване на чуждо име и образ не води до ограничаване на правата на жалбоподателя, тъй като забраната по чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО се отнася само до случаи, когато марката може да доведе до незаслужена търговска облага за нейния притежател. Въз основа на горното съдът е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно.
Съгласно чл. 26, ал. 1 от ЗМГО регистрацията на марката се заличава, когато е извършена в нарушение на чл. 2 и чл. 11 от ЗМГО. Съгласно чл. 26, ал. 4 от ЗМГО искане за заличаване на основание чл. 2 и чл. 11 от ЗМГО може да поде всяко лице. Нормата не съдържа изискване за наличие на личен правен интерес от заличаване на марката. Всяко лице, което счита дадена марка за регистрирана в противоречие с абсолютните основания за отказ от регистрация има право да сезира органа с искане да се образува производство за проверка на съответствието на регистрираната марка с тези основания. Поради което личният правен интерес не е предпоставка за допустимост на искането за заличаване. С оглед на горното доводът на касатора за недопустимост на административното производство поради недоказан личен правен интерес от искането на The Estate of Marilyn Monroe, LLC, е неоснователен. За правото да се сезира органа с искане за проверка наличието на основанията по чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО не е необходимо доказването на личен правен интерес от заличаването на марката.
Неоснователен е и довода на касатора свързан с липсата на надлежно представителство на The Estate of Marilyn Monroe, LLC, в административното производство. По делото са приложени представените и в административното производство удостоверение за регистрация на The Estate of Marilyn Monroe, LLC, доказателства за лицата, които го представляват, пълномощно за представителя, подписано от лицето, което има право да представлява дружеството. С оглед на това The Estate of Marilyn Monroe, LLC, е бил надлежно представляван в хода на административното производство по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗМГО.
Правното основание за издаване на решение № 201 е разпоредбата на чл. 11, ал.1, т. 6 от ЗМГО, която гласи, че се заличава марка, която противоречи на обществения ред или на добрите нрави. В ЗМГО няма легални дефиниции на понятията „обществен ред“ и „добрите нрави“ и техният приложим смисъл трябва да бъде този, с който те се използват в другите нормативни актове и в общоупотребимия български език.
В Методическите указания по чл. 11 от ЗМГО, утвърдени от председателя на Патентно ведомство, понятието „обществен ред“ е дефинирано като „базисните и надстроечните обществени отношения, свързани с икономиката, с функционирането на държавния апарат, с личността и правата на гражданите“, като „включва писаните и неписани норми на поведение, а именно: закони, подзаконови актове, обичайни правила на поведение и др.“ и има предвид „основните принципи на правопорядъка в държавата, посредством които се охраняват основни ценности, зачитането на които следва да се осигури на всяка цена“ като „част от обществения ред са и възприетите в обществото „добри нрави“. Видно от даденото в Методическите указания тълкуване на понятието „обществен ред“ органът включва в съдържанието на понятието „обществен ред“ не само установения с нормативни актове ред, но и „неписаните норми на поведение“ и „добрите нрави“. Това тълкуване първо, е доста по-широко от съдържанието на понятието дадено от Конституционния съд, от Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост и от Съда на Европейския съюз, и второ, не съответства на съдържанието на чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО, защото обезсмисля изричното разграничение от законодателя на понятията „обществен ред“ и „добри нрави“. С оглед на горното съдът счита, че даденото в Методическите указания на председателя на Патентното ведомство разяснение на съдържанието на понятието „обществен ред“ следва да се цени при отчитане на посочената разлика в тълкуването обоснована със съдържанието на разпоредбата и тълкуването на понятието, направено от Конституционния съд, Съда на Европейския съюз и Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост.
Второто основание за заличаване на марката, включено в чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО, е добрите нрави. В Решение №7 от 04.06.1996 г. по конституционно дело №1/1996 г. Конституционният съд приема, че „добрите нрави“ са „критерии за обществено благоприличие, установени в обществото с цел неговото съхраняване“ като „водещ в това отношение е интересът да се поддържа нравственият интегритет на обществото“. Понятието е употребявано от законодателя освен в законите, свързани с интелектуалната собственост, и в други закони като винаги е използвано като ограничение за упражняване на субективни права.
Понятията „обществен ред“ и „добрите нрави“ имат свое самостоятелно съдържание и имено поради това и в Директива 2008/95, съответно в Директива 2015/2436, и в националния закон, както и в Регламент 2017/1001 те са регламентирани като самостоятелни основания. Факта на възможно припокриване на двете основания не води до извод, че органът не следва в мотивите на акта си да посочи коя от хипотезите счита, че е налице. Законодателят е визирал две различни основания за заличаване на марката и органът е този, който трябва да посочи ясно и точно в мотивите си коя от хипотезите счита, че е налице, съответно да уточни защо счита, че са налице и двете.
От съдържанието на мотивите на решение № 201 е видно, че органът не е посочил в конкретния случай процесната марка какво нарушава. Това, което органът е посочил, са общи разсъждения на тема баланса „между правото на всеки да използва свободно думи, изрази или изображения като означения на предлаганите от него стоки или услуги и правото на потребителите и другите стопански субекти да не бъдат засягани моралните им ценности и безопасността им или да не бъдат заплашени от незаслужено възползване от направените от тях инвестиции на средства, усилия и време вследствие на употребата на тези означения в търговския оборот.“
Органът не е определил кои са засегнатите морални ценности и на кои потребители, кои са другите стопански субекти и кои са засегнатите им ценности, не става ясно на кого, от какво и как е засегната безопасността, кой и с какво е заплашен от „незаслужено възползване от направените инвестиции“. От мотивите на органа не става ясно как „заплашените“ интереси на една личност се оказват нарушение на обществения ред или на добрите нрави.
Ако е налице неправомерно използване на марка с името на известната личност, маркопритежателят има право да защити правата си по реда на чл. 75 във вр. с чл. 76, ал. 1 от ЗМГО или да поиска заличаване на марката на основание относителните основания по чл. 12, ал. 1 от ЗМГО. Ако е налице нарушение на правото на име и портрет съответната личност има право да защити правата си по реда на чл. 26, ал. 3, т. 5, б. „б“ от ЗМГО.
Видно от изложеното като не е посочил коя от двете възможни алтернативи на хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО е приел за осъществена органът е постановил акт в нарушение на материалния закон, тъй като от формална страна има посочено правно основание, с което е изпълнено изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, но така посоченото правно основание не е конкретно и това не позволява съдът да извърши контрол за материална законосъобразност. Първоинстанционният съд като не е установил тази незаконосъобразност на акта е постановил неправилно съдебно решение в нарушение на материалния закон.
За да е налице нарушение на обществения ред или на добрите нрави е необходимо марката сама по себе си - с оглед на цялостното си въздействие, да бъде в нарушение на обществения ред или на добрите нрави. Видно от мотивите на оспореното решение органът не е извършил преценка на самата марка, а е оценил поведението на маркопритежателя и въз основа на това поведение е определил марката като нарушаваща обществения ред или добрите нрави. Мърчандайзинга, на който се позовава органът, за да обоснове хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО, е съвкупност от методи, техники и действия, които целят да помогнат популяризирането и продажбата на даден продукт, т. е. това е действие на маркопритежателя, а не характеристика на самата марка. Ако касаторът, в качеството си на маркопритежател е регистрирал марката като е използвал личностен мърчандайзинг, без да е получил съгласието на известната личност, то тази регистрация би могло да се преценява не е ли направена при условията на недобросъвестност по смисъла на чл. 26, ал. 3, т. 4 от ЗМГО, което също, ако е надлежно доказано, би било основание за заличаване на марката, но в рамките на друго по характер производство. Но сам по себе си този факт не прави самата марка постановена в нарушение на обществения ред или добрите нрави.
Що се отнася до приетото от съда и от органа ползване на незаслужена облага от касатора, то органът не е определил това нарушение на обществения ред ли е или на добрите нрави и не е извършил преценка за баланса между търговската свобода на словото по отношение на търговските марки и правото на гражданите да не бъдат обект на обезпокоителни, заплашващи, злоупотребяващи, обидни или заплашителни търговски марки като изхожда от преценката на релевантния потребител с нормални нива на чувствителност и толерантност.
Неизясняването на този основен за заличаване на марката въпрос първоинстанционният съд не е отчел, че изобщо не е обсъждан от органа в оспореното решение № 201. Това прави съдебното решение неправилно - постановено в нарушение на материалния закон. Съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК съдът следва да постанови решение по съществото на спора. С оглед на гореизложеното обжалваното решение № 201 е постановено в нарушение на материалния закон, поради което жалбата на касатора срещу него е основателна. Съдът следва да отмени решение № 201.
С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК съдът следва да осъди Патентното ведомство да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 75,00 лв. държавна такса, 10,50 лв. такси превод, 200,00 лв. депозит за вещо лице и 2 640,00 лв. за адвокат за две съдебни инстанции. Възражението на касатора за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно, с оглед фактическата и правна сложност на делото относно приложението на чл.11, ал.1, т. 6 от ЗМГО във връзка с предпоставките за заличаване на регистрирана марка.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 326 от 15.01.2018 г. по адм. д. № 2408/2017 г. по описа на Административен съд – София-град и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение № 201 от 15.11.2016 г. на председателя на Патентното ведомство на Р. Б.
ОСЪЖДА Патентно ведомство на Р. Б, гр. С., бул. „Г.М.Д“ № 52б да заплати на „Финансконсулт“ ЕООД, гр. П., ул. „Алцеко“ №16, ет. 2 съдебни разноски за двете инстанции, в размер на 2 925,50 лева (две хиляди деветстотин двадесет и пет лева и петдесет стотинки).
РЕШЕНИЕТО е окончателно.