Производството е по реда на чл. 145 и следващи от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалби на [Фирма 2], гр. С. (преобразувано от ЕООД в ООД с реш. на СГС № 6/09.01.2008 г.), ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т.", гр. С., СД "ЛЮТО - Георгиев и сие", гр. С. и Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове", гр. С., срещу решение № 167 от 24.02.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/комисията) по преписка № КЗК-25/11.01.2008 година. Всеки от жалбоподателите оспорва съответната част от решението, с която му е наложена имуществена санкция за извършено нарушение по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. в размер, както следва: на Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове" – 5 000 лева (т. 1); на [Фирма 4] – 200 000 лева (т. 2); на ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т." – 60 000 лева (т. 3) и на СД "ЛЮТО - Георгиев и сие" – 80 000 лева (т. 4). [Фирма 4], СД "ЛЮТО - Георгиев и сие", гр. С. и Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове" обжалват административния акт и в частта, с която е постановено прекратяване на нарушението (т. 5).

Жалбоподателите поддържат оплаквания за незаконосъобразност на административния акт в съответно оспорените му части. Като основания за отмяна на решението се сочат допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, постановяването му в противоречие с материалноправните норми и при несъответствие с целта на закона. Твърди се, че Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове" не е предприятие по смисъла на ЗЗК отм. , поради което не може да бъде санкционирано за нарушение на конкурентното право. ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т." и СД "ЛЮТО - Георгиев и сие" се позовават на обстоятелството, че членствените им отношения със сдружението са възниквали след приемането на Етичния кодекс през 2004 г., като считат за недопустимо ангажирането на отговорността им за деяния, осъществени през период, когато не са били членове на браншовата организация. Жалбоподателите поддържат, че е нарушено правото им на защита в административното производство. В тази връзка сочат, че поради неяснота в предмета на разследването са били лишени от възможността да разберат какви точно нарушения им се вменяват, респективно – да ангажират адекватна процесуална защита. Твърдят, че не са били запознати с представените от молителя „Спа дизайн” ООД на последното открито заседание доказателства и писмена защита. В жалбите се съдържат оплаквания, че комисията се е произнесла без да е изяснила релевантните за случая факти, при непълнота на доказателствения материал и липса на доказателства, установяващи претендираното нарушение, без да е обсъдила всички наведени от страните доводи и представените от тях доказателства, както и че при установяване на фактите са използвани негодни доказателствени средства, в частност се визира протокола от проведена среща с турското дружество „Гемас”. Считат, че комисията е интерпретирала доказателствения материал неправилно и едностранчиво. Според жалбоподателите в нарушение на определената в закона погасителна петгодишна давност комисията е взела предвид при постановяване на решението си и действия, реализирани преди 24.02.2004 година. Сочи се, че забраната за картелиране чрез проявна форма „решение на сдружение на предприятия” е въведена със Закона за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията от ЗЗК отм. , обнародван в „Държавен вестник”, бр. 9 от 31.01.2003 г., в сила от 04.02.2003 г., поради което КЗК неправилно е включила в предмета на разследване възникналите преди тази дата факти. Жалбоподателите твърдят, че КЗК е ангажирала отговорността им в противоречие с материалния закон, тъй като в случая отсъстват основните елементи от състава на визираното в чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. нарушение. Като порок на решението се счита неизследването на хипотезата на чл. 10 от ЗЗК отм. , отнасяща се до споразумения, решения и съгласувана практика с незначителен ефект върху конкуренцията, както и неприлагането в случая на режима на индивидуално освобождаване от забраната съгласно чл. 13 от ЗЗК отм. , на освобождаване от административнонаказателна отговорност по чл. 59б от ЗЗК отм. или на намаляване на имуществената санкция съгласно чл. 59а от ЗЗК отм. . Излагат се оплаквания за недопустимост на решението въз основа на нормативната уредба на Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), тъй като сложно продължавано нарушение, за каквото са санкционирани дружествата, не съществува в административнонаказателното право. Поддържа се, че в решението неправилно са определени съответният продуктов пазар, участниците в него и пазарният им дял, тъй като не е съобразено присъствието на всички опериращи на този пазар субекти. В жалбите са наведени подробни съображения за липсата на решения на сдружения на предприятия или на споразумение между независими стопански агенти, които да имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Излагат се доводи за наличие на проконкурентна цел, насочена към предотвратяване на нелоялна конкуренция в сектора, за икономическа обоснованост на разследваните действия, за добросъвестно търговско поведение, липса на предприети мерки за привеждане в изпълнение и контрол върху изпълнението на взетите решения, отсъствие на реално настъпил вредоносен резултат за молителя и конкурентната среда. Акцентира се на факта, че обективираните в процесните протоколи изказвания и становища на отделни членове от управителния орган на сдружението не са обвързващи за предприятията и не отразяват волята на самото сдружение, както и че взетите решения не са задължителни, а имат характера само на препоръки и консултации. В подкрепа на оплакването за незаконосъобразност на правните изводи на комисията се сочи, че не е изследван въпросът за юридическата валидност на взетите в рамките на сдружението решения, квалифицирани от КЗК като форма на забранена антиконкурентна координация, от гледна точка на спазването на правилата за изискуем кворум, мнозинство, представителна власт на лицата, участвали в заседанията на УС на сдружението. Жалбоподателите твърдят, че не са изпълнени условията за едновременност и еднаквост на стопанското поведение на участниците на съответния пазар, необходими, за да се приеме, че е налице картел между тях. Според изложеното в жалбите КЗК не е отчела фактическото пазарно поведение на членуващите в браншовите организации дружества, сочещо на различна и индивидуална търговска практика за всеки стопански субект, което от своя страна изключва съгласуване и координация между тях. Твърди се, че няма данни за участие в търгове, поради което не би могло да има манипулиране на такива. Досежно приетия за установен от комисията обмен на „чувствителна търговска информация”, която е от естество да наруши конкуренцията между предприятията и да способства за координирането им, се подчертава, че визираната от комисията информация няма такъв характер и е публично известна. Освен изводите на комисията за извършено нарушение на разпоредбите на антикартелното законодателство, се атакува и размера на наложените имуществени санкции, които жалбоподателите считат за необосновани и определени в нарушение на правилата за индивидуализация.

По подробно развитите в жалбите и в депозирани писмени бележки доводи се иска отмяна на решението в съответно оспорените му части, алтернативно – намаляване на наложените санкции. Претендира се присъждане на разноски, като искането на СД "ЛЮТО - Георгиев и сие", гр. С. и Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове" в тази насока е формулирано едва в писменото становище, депозирано след приключване на устните състезания по делото и обявяване на делото за решаване.

Срещу решението е подадена жалба и от "С. Д." ООД, гр. Б., в частта му, с която е оставена без уважение молбата на дружеството за установяване на нарушения по чл. 30 и чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК отм. от страна на [Фирма 4], ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т." и СД "ЛЮТО - Георгиев и сие" (т. 6) и на нарушения по чл. 9, чл. 30 и чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК отм. от страна на И. И. Т., Е. С. Т. и Л. К. К. (т. 7). С аргументи за неправилно прилагане на материалния закон при постановяване на процесното решение в обжалваната му част се иска отмяната му в т. 6 и т. 7 и присъждане на разноските по делото.

Ответникът – КЗК, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбите. Моли за отхвърлянето им като неоснователни по подробно развитите в писмени бележки съображения. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, констатира, че жалбите са процесуално допустими като подадени от надлежни страни и в законния срок за оспорване.

За да се произнесе по съществото на жалбите, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, съдът прие следното от фактическа и правна страна:

Производството пред КЗК е образувано по молба на "С. Д." ООД с твърдения за извършени нарушения по чл. 9, чл. 30 и чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК отм. от страна на [Фирма 4], ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т.", СД "ЛЮТО - Георгиев и сие", Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове" и физическите лица И. И. Т., Е. С. Т. и Л. К. К..

В молбата се сочи, че членовете на сдружението и конкретно: зам. председателят И. Т. (управител на „Нола 7” ЕООД) и Е. Т. (ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т."), както и Л. К. - председател на сдружението (управител на СД "ЛЮТО - Георгиев и сие"), водят дискриминационна политика срещу молителя от създаването му, като му нанасят вреди и препятстват нормалните му търговски отношения. В подкрепа на оплакванията си, молителят се позовава на писмо от И. Т., зам. председател на Сдружение "Национална асоциация басейни, спа и уелнес центрове" и управител на [Фирма 4] до членовете на сдружението, както и до клиенти и партньори на молителя, в което се съдържат твърдения за нарушени от последния етични правила, заложени в правилник на сдружението, въпреки че молителят не членува в него, като в писмото се препоръчва ограничаване на контактите със „Спа дизайн” ООД. По данни на молителя в рамките на сдружението се извършва договаряне на пределни минимални цени (като фиксиране на минимална цена за стъклокерамика), ограничава се движението на кадри от една фирма в бранша към друга, издават се лицензии с цел предприятията, които не членуват в сдружението, да се представят като нелегитимни. Пред комисията са изложени твърдения, че сключените от членовете на сдружението договори с клиенти за доставка и монтаж на процесните съоръжения включват клаузи, съгласно които гаранционната поддръжка се осъществява само с препарати на фирмата-изпълнител, което поставя в зависимост потребителите, като ги принуждава да закупуват консумативи единствено от изпълнителя. Молителят твърди, че при използване на търсещата програма "Google" с ключови думи "спа дизайн" на кирилица при отваряне на намерените домейни на първо място се появява информация за конкурента [Фирма 4], а едва на второ място се отваря сайтът на "С. Д." ООД, като тази подредба заблуждава потребителите относно произхода, производителя и продавача на предлаганите от молителя продукти и представлява нелоялна конкуренция по смисъла на чл. 30 и чл. 33 от ЗЗК отм. . Наред с това се сочи, че страницата на [Фирма 4] съдържа бутон "Спа дизайн", който препраща към страница, където са поместени снимки с изображения на непознати за молителя обекти. Позовавайки се на подадена заявка за регистрация марка "SPА DESIGN", молителят счита, че описаното деяние осъществява състав на нарушение по чл. 33 от ЗЗК отм. . В молбата до КЗК се визира и проведена през 2007 г. среща между представители на [Фирма 2], "Акватек" ООД и "Темена" ООД, на която И. Т. от "НОЛА-7" ЕООД е увещавал представител на "Темена" ООД да преустанови доставките на оборудване за "С. Д." ООД. Според молителя представители на [Фирма 4] непрекъснато са обхождали клиенти и са обяснявали, че работещите в "С. Д." ООД са изгонени поради некомпетентност, както и че дружеството ще фалира много скоро.

За установяване на релевантните факти по молбата е извършено разследване съгласно чл. 51 от ЗЗК отм. . Ответниците в производството са ангажирали доказателства и са представили становища, обратни на твърденията в молбата на „Спа дизайн” ООД. Обясненията и възраженията им са описани и обсъдени в обстоятелствената част на обжалваното решение. Към доказателствения материал е приобщена и информацията, получена от "Ивси-Пул" ЕООД, "Акватек" ЕООД, "А. П. Б." АД и Патентно ведомство.

След приключване на проучването на ответните страни е предоставена възможност да се запознаят с материалите по преписката. В изпълнение на чл. 54 от ЗЗК отм. комисията е разгледала случая на проведени открити заседания, за участие в които страните са редовно призовани.

Административното производство е завършило с Решение № 167 от 24.02.2009 г., с което КЗК е наложила на ответните юридически лица за извършено от тях нарушение по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. имуществени санкции в съответно индивидуализиран размер и е постановила прекратяване на нарушението. Със същото решение е оставила без уважение молбата на „Спа дизайн” ООД в останалата й част.

В хода на проучването, въз основа на извършената проверка и оценка на доказателствата, комисията е определила съответният засегнат пазар и конкурентната среда. За целите на правоприлагането по конкуренция комисията е заключила, че съответният продуктов и географски пазар обхваща стоките и услугите, свързани с изграждане и поддръжка на съоръжения за воден отдих - плувни басейни, аквапаркове, тангенторни вани, сауни, спа и уелнес центрове, осъществявани на територията на страната. За участници на съответния пазар са определени всички предприятия, които предлагат изграждане и поддръжка на посочени съоръжения за воден отдих в страната. Като е счела, че предприятията с незначителен пазарен дял не променят съществено пазарната структура и конкурентната среда на съответния пазар, при оценката на пазарните дялове националният орган по конкуренция не е взел предвид всички участници на съответния пазар, а само основните пазарни оператори: [Фирма 4], ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т.", СД "ЛЮТО - Георгиев и сие", "Акватек" ЕООД, "Астрал пуул болканс" АД, "Алупродукт" ООД, "Артпро" ЕООД, "Сивон С" АД и "Ивси пуул" ЕООД. Въз основа на реализираните от тях приходи от продажби на съответния пазар през финансовата 2007 г., данните за които са предоставени от самите предприятия, комисията е заключила, че процесният пазар се характеризира с наличието на изявен пазарен лидер - [Фирма 4], чийто пазарен дял за 2007 г., изчислен на базата на възприетия от КЗК критерий, е близо 40 %.

От фактическа страна е установено, че "С. Д." ООД извършва дейност, свързана с проектиране, изграждане, оборудване и облицовка на СПА центрове и се явява конкурент на ответните търговски дружества, които развиват дейност в същия сектор и членуват в Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове". Комисията е констатирала, че "С. Д." ООД няма регистрирани марки и не е вписано като лицензополучател в Патентно ведомство. На името му е подадена заявка за регистрация на комбинирана марка - SPA, за класове 6, 11, 19, 37, 41, 42, 43, и 44, с вх. № 96206 от 23.05.2007 година. Не се спори, че съдружници в предприятието-молител са търговски дружества, като едноличен собственик на капитала и управител на всяко едно от тях е съответно - Б. Д., Й. В. и Л. Ж. - бивши служители в „Нола 7” ЕООД, видно от приложените трудови договори. Съгласно споразумения с работодателя за ограничаване на конкурентната и посредническата дейност, Дражев и Вълков са поели задължение по време на работата си в „Нола 7” ЕООД и в продължение на три години след прекратяване на трудовото им правоотношение да не конкурират дружеството, да не подпомагат други фирми, конкуренти на работодателя в дейността им, както и да не подбуждат пряко или косвено служители на предприятието да напускат работа. Трудовите правоотношения на посочените лица с „Нола 7” ЕООД са прекратени по взаимно съгласие съответно на 18.09.2006 г., 29.09.2006 г. и 09.10.2006 година.

От материалите по преписката е видно, че с писмо изх. № 507/14.06.2007 г. управителят на "НОЛА-7" ЕООД И. Т. е уведомил сдружението на основание чл. 5 и чл. 6 от Етичния правилник на същото, че бивши служители на "НОЛА-7" ЕООД, сред които са изброени Б. Д., Й. В. и Л. Ж., като е посочено изрично и "С. Д." ООД, нарушават писменото си споразумение с дружеството, във връзка с което е отправена молба към сдружението да сведе посочената информация до всички негови членове. По делото са налице данни (декларации от доставчици и потребители - защитена тайна), които сочат, че информацията, съдържаща се в цитираното предупредително писмо, е сведена от „Нола 7” ЕООД до знанието на конкретни предприятия с препоръка за ограничаване на търговските отношения с изброените лица.

По отношение на Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове", учредено на 05.02.2002 г., КЗК е установила, че същото е юридическо лице, осъществяващо нестопанска дейност в обществена полза, чийто предмет и цели на дейност включват подпомагане на членовете в извършване на стопанската им дейност посредством маркетингови и други проучвания в областта на проектирането, строителството и въвеждането на нови технологии и съоръжения в страната, съдействие и поощряване на предприемаческата инициатива на членовете си и насърчаване на стопанската им дейност в страната и чужбина; издаване на референции на своите членове за тяхната дейност; защита на общите браншови интереси на членовете на сдружението, както и съблюдаване на принципи за лоялна и позитивна конкуренция в бранша. По силата на чл. 18, ал. 1 от Устава, сдружението може да извършва следната стопанска дейност, свързана с неговите цели: издателска, рекламна, консултантска, атестационна и сертификационна дейности. Сдружението се представлява от Управителен съвет (УС) със състав при учредяването му – представителите на учредителите „Сивон С” АД, „Нола 7” ЕООД, „К. И.л ЛТД” ЕООД и „Акватек” ЕООД, а впоследствие в състав: Председател - Л. К. и зам. председатели - Е. Т. и И. Т..

За да прецени дали поведението на ответниците нарушава конкурентното законодателство в областта на забраненото картелиране, комисията е взела предвид съдържанието на протоколите от проведени заседания на ОС и на УС на сдружението на 21.11.2003 г., 17.12.2003 г., 12.02.2004 г., 20.12.2004 г., 16.04.2004 г., 20.09.2004 г., 01.12.2005 г., 27.01.2006 г., 14.02.2006 г., 20.09.2006 г., 16.01.2007 г., 07.05.2007 г., 20.03.2008 г., 26.05.2008 г., 06.06.2008 г., както и проведени срещи на представители на УС на сдружението с представители на фирма „Гемас”, Турция (на 12.05.2004 г.) и с представител на „А. П. Б.” АД (13.04.2007 г.). Съдържанието на изброените протоколи в съответната част е подробно възпроизведено в решението на КЗК и по същество не се оспорва от жалбоподателите. Освен обсъжданите въпроси и взетите по тях решения КЗК е отбелязала изрично присъстващите на заседанията лица и съответното им качество, включително представителите на ответниците ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т." и СД "ЛЮТО - Георгиев и сие", за които безспорно се установява, че са присъствали на процесните заседания още от 21.11.2003 г., т. е. преди членството им в сдружението. Не кореспондират на действителното положение възраженията на „Нола 7” ЕООД за некоректно посочване в административния акт, че на заседанието на 21.11.2003 г. са приемани решения, като в действителност са внесени предложения, както и че по отношение на едно от решенията по протокола от заседание на 20.04.2004 г. в решението на КЗК на стр. 37 бил добавен несъществуващ текст, а именно: „във всички случаи доставката и на труда, и на материалите, да се осъществява от едно и също предприятие”. В част III. „Фактическа обстановка”, т. 2 ”Установени факти”, подт. 13.2. (стр. 13) и подт. 17.4. (стр. 16) на обжалвания акт е отразено точно съдържанието на протоколите от заседанията на УС на сдружението, като видно от фактическата част на акта, в същата е посочено изрично „внесените предложения”, а не решения, а текст с цитираното в жалбата на „Нола 7” ЕООД съдържание в подт.17.4. няма. Този текст действително е включен на стр. 37 от решението на КЗК, но не като допълнение на фактическите констатации на комисията, а в контекста на изложените от нея правни изводи при тълкуване на установените факти.

КЗК е приела за установено, че на проведеното на 21.11.2003 г. редовно заседание на УС на сдружението е обсъждано създаване на общи правила и норми, които да се спазват от всички членове, като внесените предложения включват: регламентиране на цените - установяване на долен праг; правило, съгласно което цените за групово изкупуване трябва да бъдат по-евтини от закупуването само на една част; единен начин на плащане - размер I-ви аванс - до 50% или 40%, отсрочено плащане до 20% и не повече от два месеца отсрочка; задължение на членовете да не приемат обект за завършване, започнат от друга фирма; контрол за спазване на правилата - подаване на информация при установяване на нередност или нелоялна конкуренция от фирма - членка на сдружението или фирми-длъжници, съответно уведомяване на всички членове на сдружението и др.

Според протокола от заседанието на УС на сдружението на 17.12.2003 г. са взети следните решения: да се създадат работни групи за хармонизиране на стандартите, разработване на технически правила, на етични правила и на минимално допустими цени; всяка фирма да внесе своите предложения относно изброените проблеми, като по отношение на разработването на минимално допустими цени е решено да се предложат оферти за минимални цени за оборудване на басейни на база тяхната кубатура; всяка фирма да подава по e-mail информация в сдружението за "некоректните платци" до 15.01.2003 г. (вероятно е допусната техническа грешка и се касае за „15.01.2004 г.”), което да стане принцип на работа и за в бъдеще.

Не се спори, че на проведена на 12.02.2004 г. среща на УС на сдружението във връзка с извършвана от членовете му дейност на спорни обекти, са взети конкретни решения, залегнали в предложените на заседанието на 20.04.2004 г. етични правила. По отношение на случаите, свързани с драстично сваляне на цени при договаряне, с цел клиентът да бъде спечелен на всяка цена, е прието, че при възникване на такъв проблем между две фирми, трябва да бъде постигната договореност, която ще удовлетворява и двете страни.

Съгласно фактическите констатации на комисията, на 20.02.2004 г. е проведено разширено събрание на УС на сдружението, участниците в което са приели Етичен правилник, съдържащ следните правила (т. 1 - 4 от Етичния правилник): управителят на сключилата договор фирма да уведомява конкурентите, участвали в търга, в деня на подписването му и представянето му пред управителя, като от момента на уведомяването предупредените конкуренти да не продължават разговорите с този клиент по този обект; фирмите да не приемат предложения от страна на инвеститор за довършване на работа, започната от друга фирма, без знанието на първата фирма изпълнител; до изясняване на проблема с неплащане по всеки отделен случай членовете на сдружението не могат да извършват дейност по спорния обект, докато излъчена от сдружението комисия не установи истината и не излезе с решение; да не се допуска никой представител на фирма да злослови по адрес на фирма конкурент. Взети са и следните решения: да не се приема оферта за поемане на обект само за труд с материали на клиента; да не се продава без ДДС; да се определи минималната цена на плочки в размер на 11 лв./кв. м. за над 1000 кв. м; да се определи минимална цена за труд за стъклокерамика в размер на 16 лв., която включва лепене, фугиране, хидроизолация. Поет е ангажимент за среща с конкурентно предприятие, която продава на драстично ниски цени.

Видно от проведено на 16.04.2004 г. заседание на УС на сдружението, на същото са обсъждани предложения за допълване на Етичния правилник (ЕП), както следва (по т. 5 - 6): член на сдружението няма право да назначи служител, работил в друга фирма член на сдружението, който е нарушил писмени споразумения с бившия си работодател, освен ако потърпевшият работодател писмено не декларира свое съгласие за такова назначение; член на сдружението няма право да продава оборудване по предмета на дейността на Асоциацията на бивши служители или на фирма с участие на бивши служители, нарушили споразумение с бившия си работодател член на сдружението. Управителят на [Фирма 4] е информирал УС, че в изпълнение на т. 1 от Етичния правилник е уведомил управителя на "Клевъртън интернешънъл" ЕООД за наличие на сключен договор от страна на „НОЛА 7” ЕООД за изпълнение на басейн в х-л "Средец", к. к. Слънчев бряг, но от "Клевъртън интернешънъл" ЕООД са продължили разговорите с инвеститора по обекта, което първото дружество счита за явно нарушение на Етичния правилник. На проведеното на същата дата разширено заседание на УС на сдружението управителят на "ЛЮТО - Георгиев и сие" СД Л. К. е подал информация за некоректни инвеститори, която следва да се разпространи до фирмите в бранша. Във връзка с предложението за промени в ЕП, е взето решение същият да се допълва с нови етични правила при необходимост.

Според установеното от КЗК, на 12.05.2004 г. в изпълнение на решение на УС на сдружението е проведена среща с представители на фирма "ГЕМАС", Турция, на която представителите на сдружението са дали съвет на турското дружество да се опита да привлече малките фирми, както и да се съобразява с цените, на които се работи в България и да не прави грешката на "Астрал пул", която е загубила голяма част от пазара си в страната именно поради несъобразяване с българските особености.

На заседанието от 20.09.2004 г. ЕТ "ВЕБАКОМ Е. Т." и "ЛЮТО Георгиев и сие" СД са приети за членове на сдружението. На същото заседание при прегледа на прилагането на етичните правила е констатирано, че отношенията между фирмите вече са по-етични.

От материалите по преписката комисията е констатирала, че на 01.12.2005 г. е проведено разширено заседание на УС на сдружението, на което по включената в дневния ред точка "Коментар, становища и решения относно създаването на "Астрал-Балкани" са взети следните решения: да се изпрати до ръководството на АСТРАЛ общо протестно писмо, одобрено от всички членове; да се предприемат мерки за париране на дейността на АСТРАЛ - "от края на годината да не (се купува) от новата структура АСТРАЛ-БАЛКАНИ"; да се предприемат "координирани действия за изолиране на марката АСТРАЛ от инвеститорите"; да се осъществят "контакти с фирмите МИЛЕНА ПУЛС, МИЧ, ЕЛИС-Варна, с които да се проведе среща с цел присъединяването им към асоциацията, като им се разясни, че политиката, водена от АСТРАЛ, е заплаха и за тях; "да се изработи ... механизъм, при който да се координират пазарните действия на фирмите членове на Асоциацията при участието им в търг срещу фирми на АСТРАЛ-БАЛКАНИ, с цел спечелването на търга от фирма член на сдружението".

Видно от проведеното на 20.09.2006 г. общо събрание на сдружението, на същото е взето решение, че фирма "Астрал - Балкани" може да бъде приета като асоцииран член. След проведена среща на 13.04.2007 г. между УС и "А. П. Б." АД, последното е било прието за член на сдружението, а по-късно (26.05.2008 г.) – изключено, поради неспазване на Устава на сдружението.

Съгласно взето решение на УС на заседание на 14.02.2006 г. всяка фирма-член на сдружението следва да представи списък на инвеститорите, с които работи.

На общо събрание на сдружението, проведено на 07.05.2007 г., участниците са коментирали организирането на среща с вносителите на едро, които да предоставят ценовите си листи с намерение за постигане на конкретни резултати.

Според установените от КЗК факти, на 06.06.2008 г. е проведено разширено заседание на УС на сдружението, на което е приет нов Етичен кодекс, като с оглед съдържанието му комисията е счела, че са налице предприети от ответниците мерки за преустановяване на нарушението след образуване на производството пред КЗК, което е отчетено като смекчаващо обстоятелство при индивидуализиране на санкциите.

Въз основа на извършения икономически и правен анализ административният орган е преценил, че гореописаните действия от страна на ответните юридически лица в производството пред КЗК осъществяват елементите на състав на нарушение на правилата на конкуренцията, визирани в чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. и обуславят ангажирането на отговорността им по този закон.

В конкретния случай установените от комисията релевантни факти, с оглед осъществяването им в период до м. юни 2008 г., т. е. преди влизането в сила на действащия понастоящем Закон за защита на конкуренцията (обн., ДВ, бр. 102 от 28 ноември 2008 г., в сила от 2 декември 2008 г.) и при липса на хипотезата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, са преценени на плоскостта на чл. 9, чл. 30 и чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК отм. , които се явяват материалноправните разпоредби, действали към момента на извършването на разследваните нарушения. По аналогични съображения наложените на ответниците имуществени санкции са определени въз основа на правилата на отменения закон. По силата на изричната разпоредба на § 6, ал. 1 от ПЗР на ЗЗК, предвиждаща заварените при влизането в сила на новия ЗЗК незавършени производства по преписки пред КЗК да се приключват по досегашния ред, комисията е приложила в конкретното административното производство, образувано при действието на отменената нормативна уредба и явяващо се заварено по смисъла на цитираната преходна норма, процесуалноправните разпоредби на отменения ЗЗК.

При определяне на приложимото право националният орган по конкуренция е изключил прилагането на чл. 81 от Договора за създаване на Европейската общност (ДЕО), като се е мотивирал с липсата на предпоставки за прилагане на общностното законодателство в конкретния случай, тъй като се касае за поведение, засягащо единствено националния пазар, което не е от естество да постави бариери пред навлизането на чужди предприятия на пазара, няма и не би могло да има нито пряк, нито косвен, нито потенциален, нито реален ефект върху търговията между държавите членки на ЕС.

В решението си комисията е направила обстоен теоретичен правен анализ на нарушението по чл. 9 от ЗЗК отм. във всичките му аспекти, като е посочила, че разследваното деяние може да притежава белезите едновременно на всички форми на забранено картелиране. Изводът, че е налице решение на сдружение на предприятия (по отношение на браншовата организация) и споразумение на предприятия (досежно санкционираните дружества), забранено по смисъла на закона, административният орган е обосновал с наличието на поведение, което е от естество да доведе до антиконкурентен ефект, като замени ефективното състезание между независимите предприятия със сътрудничество и единодействие между тях, както и да деформира конкуренцията на процесния пазар. Съобразявайки, че обект на защита е конкуренцията на съответния пазар и неговата закономерна икономическа структура, а не стопанските или корпоративните интереси на конкретните реални или потенциални конкуренти на пазара, като е отчела обстоятелството, че формата, активното или директно участие на всички заинтересовани предприятия, наличието на правнообвързващ ефект и настъпването на реален резултат не са определящи за квалифицирането на един акт като такъв, попадащ в приложното поле на недопустимите антиконкурентни споразумения, решения и съгласувани практики на стопански субекти, както и възможността антиконкурентна дейност да бъде развивана под прикритието на осъществявани от сдружението дейности за постигане на негови легитимни цели, комисията е заключила, че процесните решения, приети на заседанията на УС на сдружението, сочат на съглашения, постигнати между независими предприятия – преки конкуренти на съответния пазар, с които същите са изразили общо намерение да имат определено поведение на пазара. На базата на съдържанието на описаните в обжалваното решение протоколи от заседания и срещи, КЗК е извела извод, че със своята цялостна дейност в рамките на ответното сдружение на предприятия, използвано за улесняване на забраненото от закона обединение, Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове", гр. С., [Фирма 4], ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т." и СД "ЛЮТО - Георгиев и сие" са създали условия за съгласувано определяне на цените и търговските условия при осъществяване на своята дейност; изграждане на система от "етични правила" за антиконкурентно сътрудничество помежду им, както и за разпределение на пазари чрез бойкотиране на конкуренти и манипулиране на тръжни процедури, като едновременно с това е предоставена възможност на сдружението да упражнява контрол относно изпълнението на антиконкурентните постигнати уговорки и решения, включително и чрез събиране и обмен на чувствителна търговска информация.

Административният орган е преценил, че действията на ответните лица относно определяне на минимално допустимите цени, начина на плащане и други търговски условия попадат в обхвата на т. нар. твърди ограничения на конкуренцията (чл. 10, ал. 3 във връзка с чл. 10, ал. 1 от ЗЗК, отм. , за които не се прилага правилото за изключване от забраната на споразуменията с незначителен ефект, тъй като по силата на закона те сами по себе си винаги предполагат значително антиконкурентно въздействие, с оглед обстоятелството, че този вид забранено поведение води до директно подменяне на модела на ефективната конкуренция със самоограничително координирано или съгласувано поведение на участниците на пазара, чиято възможност и стимул да оказват реален конкурентен натиск помежду си е премахната или ослабена в следствие на действието на споразумението или решението.

Комисията е счела, че използването на понятия от сферата на "етиката" и "морала" за обосноваване приемането на процесния етичен правилник, е привидно и прикрива същинската цел на въведената система от етични правила, а именно - да се създаде механизъм за антиконкурентно сътрудничество между членовете на сдружението, които да премахнат рисковете от съществуването на ефективна конкуренция помежду им, като я заменят със сигурността на съгласувано и/или координирано стопанско поведение на пазара. Въз основа на анализ на конкретни разпоредби от правилника в контекста на фактическото поведение на ответниците и действащите фактори, КЗК е заключила, че въведеният в рамките на сдружението Етичен правилник е от обективно естество да деформира както пазарната среда, така и интересите на потребителите на съответните стоки или услуги, тъй като с него се уреждат основни аспекти от дейността на членовете му, като се ограничава възможността им за провеждане на свободна конкуренция. Отчитайки обстоятелството, че наложената като задължителна и реално прилагана от членовете на сдружението при осъществяване на стопанската им дейност през процесния период система от т. нар. етични правила се отнася до дейността на основните участници на съответния пазар, които притежават най-големи пазарни дялове, както и че изпълнението на тези правила води или би могло да доведе до трайно изкривяване на ефективния конкурентен процес на съответния пазар, КЗК е счела, че антиконкурентният ефект на процесния Етичен правилник не би могъл да бъде незначителен, поради което няма основания за прилагане на изключение от забраната на чл. 9, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 10 от ЗЗК отм. .

Налагането на общи съгласувани действия срещу "А. П. Б." АД, изразяващи се в предприемане на мерки за бойкот на дейността на посоченото дружество – конкурент, като преустановяване на договорните отношения с него, недопускането му до големите обекти, разклащане на имиджа му пред големите клиенти, изолиране на марката Астрал от инвеститорите, координиране на членовете на сдружението при участието им в търг срещу фирми на Астрал-Балкани, с цел спечелването на търга от член на сдружението, са квалифицирани от КЗК като антиконкурентно поведение, свързано с бойкотиране на конкурентни предприятия и предприемане на мерки за манипулиране на търговете, в които членовете на сдружението участват. В този аспект комисията е навела извод, че през процесния период сдружението на предприятия е създало реални условия за антиконкурентно разпределение на пазара, източниците на снабдяване или на клиентите на участващите в него предприятия, като тези мерки надхвърлят драстично допустимото от закона съдействие, което едно сдружение следва да оказва на своите членове с оглед защитата на техните права и законни интереси и представляват сериозно нарушаване на правилата на конкуренцията, което е от естество да доведе като краен резултат до антиконкурентния ефект на затваряне на пазара.

Според КЗК проявна форма на забранено съгласувано антиконкурентно поведение по смисъла на чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. представлява и създаването на механизъм за упражняване от страна на сдружението на контрол по спазване изпълнението на предприетите мерки чрез подаване на информация при установяване на нередност (включително неспазване на ЕП) или нелоялна конкуренция от фирма - членка на сдружението или фирми-длъжници и уведомяване на всички членове на сдружението за това; събиране и обмен на чувствителна търговска информация, касаеща дейността на членовете на сдружението, отнасяща се до прилаганите от тях цени, обектите и инвеститорите, с които работят, възникнали конкурентни проблеми с други фирми от сектора и т. н. Комисията е счела, че извършеният обмен на тази информация с оглед характера и целите на кумулирането й, е от обективно естество да ограничи свободната стопанска инициатива и да окаже пряко въздействие върху независимото индивидуално поведение на конкурентите в сектора, да доведе до повишаване прозрачността на пазара и в крайна сметка - до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар.

С оглед така установеното особено тежко нарушение на правилата на конкуренцията комисията е наложила на предприятията и на сдружението им имуществени санкции, индивидуализирани в рамките на предвидените в ЗЗК отм. граници, като е съобразила тежестта и продължителността на нарушенията, наличието на смекчаващи и утежняващи обстоятелства, както и икономическото състояние на предприятията и сдружението на предприятия.

Досежно твърденията за осъществени състави на нарушения в областта на нелоялната конкуренция комисията е изследвала поведението на ответните търговски-дружества, явяващи се конкуренти на молителя при извършваната от тях стопанска дейност по проектиране, изграждане и оформление на басейни и спа центрове, на плоскостта на разпоредбите на чл. 30 и чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК отм. . КЗК е приела, че Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове" не се намира в отношения на конкуренция с молителя, поради което по отношение на същото отсъства един от кумулативно изискуемите елементи, посочени в общата и имплицитно съдържащи се в специалните хипотези на забранената от закона нелоялна конкуренция.

Според КЗК изпратеното от "НОЛА - 7" ЕООД до сдружението писмо, в което се съдържат твърдения за нарушени от „Спа дизайн” ООД етични правила на браншовата организация и се препоръчва ограничаване на контактите с дружеството-молител, въпреки че последното не е било неин член, не представлява нелоялна конкуренция по смисъла на закона, тъй като е в изпълнение на Етичния правилник на сдружението, който сам по себе си се отъждествява с нарушение в контекста на чл. 9 от ЗЗК отм. . Прието е, че поведението на ответника в случая е израз на антиконкурентна политика, която е насочена срещу цялата конкуренция в бранша, а не само срещу отделно дружество, поради което на "НОЛА - 7" ЕООД не може да бъде вменена отговорност за извършено нарушение на общата забрана по чл. 30 от ЗЗК отм. . По отношение на останалите ответници - ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т." и СД "ЛЮТО - Георгиев и сие" КЗК е установила, че отсъстват каквито и да било данни, сочещи на водена от тях дискриминационна политика спрямо молителя, поради което липсва нарушение на чл. 30 от ЗЗК отм. . Предвид обстоятелството, че за последните не се визират никакви конкретни действия, съставляващи нарушение и по чл. 33 от ЗЗК отм. , нито са налице доказателства в тази насока, комисията е анализирала само поведението на „НОЛА 7” ЕООД от гледна точка на специалните състави.

Комисията е счела за неоснователни оплакванията на молителя, че на интернет-страницата на "НОЛА - 7" ЕООД в раздел, наименован „Спа дизайн”, се поставени снимки с изображения на обекти, които не са изградени от молителя, но над които е записано неговото име. Според КЗК в случая не се касае за предлагане или реклама на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиването или на използването, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Заключението за липса на имитация по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК отм. е мотивирано с факта, че [Фирма 4] има дългогодишно присъствие в бранша, като с почти 17 годишната си дейност е наложило своето име и авторитет на пазара на проектиране, изграждане и оформление на басейни и спа центрове, а използването на понятието "спа дизайн" на интернет-страницата му цели единствено да охарактеризира вида на предлаганите продукти и услуги. Наред с това комисията е отчела, че "С. Д." ООД е регистрирано през 2006 г. и дейността му е известна на опериращите в сектора, поради което поведението на ответника не би могло да се квалифицира като противоречащо на добросъвестната търговска практика в контекста на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК отм. .

КЗК е приела, че отговорността на [Фирма 4] не може да бъде ангажирана и за осъществяването на състава на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК отм. , тъй като описаното поведение на ответното дружество не сочи на използване в търговската му дейност на чужда фирма, марка или отличителен знак по начин, който е в състояние да увреди интересите на конкурента, а представлява обичаен маркетингов подход за означаване на предлаганите стоки и услуги, свързани с проектиране, изграждане и оформление на басейни и спа центрове. За да възприеме този извод комисията е съобразила, че молителят има заявка за регистрация на марка "SPА DESIGN", но в процесния период няма възникнали права върху същата по смисъла на чл. 10, ал. 1 от ЗМГО, от една страна, а от друга - заложените в сорса на [Фирма 4] думи "спа дизайн" или "spa design" се състоят от общоизвестни понятия, употребявани от дружества и компании по цял свят, занимаващи се с предлагане на услуги в областта на балнеолечението и процедури свързани с вода. Според КЗК при идентификацията на предприятията и представянето им в интернет - пространството водещо е наименованието на сайта, в случая -

www.nola7.com

, като на сайта на "НОЛА-7" ЕООД се съдържа точна и ясна информация за дружеството и предлаганите от него стоки и услуги, която не позволява то да бъде асоциирано с молителя и изключва възможността за въвеждане в заблуждение на потенциалните клиенти относно идентичността на търговския субект и наличието на връзка между предлаганите от него продукти и тези на „Спа дизайн” ООД.

По отношение на И. И. Т., Е. С. Т. и Л. К. К. КЗК е преценила, че тези физически лица не извършват самостоятелна стопанска дейност, а действат от името и за сметка на предприятията, които управляват и представляват, поради което забраната по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. е обективно неприложима спрямо тях. Комисията е счела, че не са налице предпоставките по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК отм. , обуславящи ангажиране на отговорността на изброените физически лица, с оглед на обстоятелството, че в административното производство не са установени нарушения на съставите по чл. 30 и чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК отм. от страна на ответните предприятия, поради което обективно не би могло Танев, Тодоров и Костов да са съдействали или спомогнали за осъществяване на нелоялна конкуренция.

Настоящият тричленен състав на ВАС, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира, че решението на КЗК е издадено от компетентен орган, в надлежна форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

Не се споделя възражението, че дейността на Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове" не попада в приложното поле на специалния закон, поради което същото не може да бъде субект на нарушение по чл. 9 от ЗЗК отм. . Видно от съдържанието на обжалвания административен акт, комисията в качеството си на национален орган по конкуренция, овластен да следи за спазването на правилата на конкурентното законодателство, е изследвала поведението на ответника в административното производство на плоскостта на общата забрана за приемане на решения на сдружения на предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Отчитайки статута, предмета и целите на дейност на браншовата организация, както и естеството на разглежданите на заседанията на управителните й органи въпроси, комисията законосъобразно е обхванала в разследването поведението на сдружението-жалбоподател. В случая е налице пасивна процесуална легитимация по отношение на последното, което макар и регистрирано като юридическо лице с нестопанска цел, е създадено за защита на интересите на членуващите в него предприятия и безспорно попада в легалната дефиниция на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК отм. . Както правилно е преценила комисията, правноорганизационната форма не е определяща за ангажиране на отговорността на лицата съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. , поради което съобразно предмета на разследваното деяние сдружението се легитимира като надлежна страна в административния процес. Р., за които е санкциониран жалбоподателят, са взети именно в рамките на сдружението, което с оглед статута и развиваната от него дейност може да изпълнява функцията на посредник, улесняващ координацията на обединените в него независими стопански оператори. При това положение не е налице нормативна пречка за започване на производство и срещу Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове" за установяване на нарушение по чл. 9 от ЗЗК отм. . Доколкото действията на браншовите организации могат да бъдат насочени към увреждане на конкурентната среда в съответния сектор, конкретното спорно правоотношение подлежи на регулация и контрол по специалния закон, поради което противно на твърденията в жалбата, КЗК разполага с правомощия да реализира отговорността на сдружението по реда на ЗЗК отм. в случай на установяване на нарушение. Следователно конституирането на Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове" като ответник в административното производство сочи на правилно прилагане на процесуалния закон.

Не намира опора възражението на жалбоподателите за противоречие на оспореното решение с разпоредбата на чл. 46 от ЗЗК отм. , поради разследването и санкционирането на действия след изтичане на предвидената в закона петгодишна погасителна давност, като се позовават на датата на постановяване на решението – 24.02.2009 година. Разпоредбата на чл. 46 от ЗЗК отм. предвижда погасяване на правомощието на органа да търси отговорност за нарушение на закона, ако са изтекли пет години от извършването му. Съобразно общите правила, касаещи реализиране на отговорността на виновните лица за извършени от тях противоправни деяния, давността за образуване на производство започва да тече от довършването на нарушението, а за нарушенията, които траят непрекъснато, както и за продължаваните нарушения - от прекратяването им. Давността се прекъсва с всяко действие на надлежните органи, предприето за разследване, при това само спрямо лицето, срещу което е насочено преследването. След свършване на действието, с което е прекъсната давността, започва да тече нова давност. Видно от характеристиките и естеството на разследваното поведение на санкционираните жалбоподатели, същото притежава белезите на продължавано нарушение или на такова, което трае непрекъснато. От фактическа страна последните данни, свързани с разследвания фактически състав, касаят заседание на УС на сдружението на 06.06.2008 година. Следователно, образуваното на 11.01.2008 г. административно производство е изцяло в рамките на посочения в закона давностен срок, поради което не са налице основания, изключващи възможността за налагане на санкции при установяване на съответно нарушение. Несъстоятелно е поддържаното в жалбите становище, че релевантен за изчисляване на срока на давността по чл. 46 от ЗЗК отм. е моментът на постановяване на решението, а не този на отпочване на административното производство. Тъкмо обратното – от значение за правилното прилагане на института на погасителната давност в хипотезата на чл. 46 от ЗЗК отм. е датата на образуване на производството пред КЗК, в случая -11.01.2008 г., поради което безусловно в обхвата на разследването могат да се включат осъществените след 11.01.2003 г. факти, а доколкото се касае за трайно състояние, за едно общо нарушение с продължаван характер, изразяващо се в съвкупност от актове, действия и постъпки, което е извършено в периода 2002 г. – 2008 г., то в санкционираното деяние се включват и действията извършени преди 11.01.2003 г., в това число и действието, отъждествяващо се със започването на нарушението. В конкретния казус, с оглед на обстоятелството, че от фактическа страна заседанието на УС на сдружението от 21.11.2003 г. е първото от серията заседания, актове и постъпки, квалифицирани от КЗК като противоправно поведение на санкционираните лица, то не съществува колизия между детерминирания период на извършване на нарушението и нормата на чл. 46 от ЗЗК отм. .

Що се отнася до твърдението за незаконосъобразно включване в предмета на производството на действията на санкционираното сдружение преди влизането в сила на изменението на чл. 9 от ЗЗК отм. , съдът намира следното:

Действително, до 04.02.2003 г. решенията на сдружения на предприятия са извън приложното поле на ЗЗК отм. , поради което е недопустимо към релевантните за спора факти да се включват такива, възникнали в периода 2002 г. – 04.02.2003 г., тъй като през този период конкретното деяние не е въздигнато от закона като нарушение. Позоваването на КЗК на разпоредбата на чл. 64, параграф 1, т. (i) от Европейското споразумение за асоцииране между Европейските общности и техните страни членки от една страна, и Р. Б., от друга страна, ратифицирано със закон, (обн. ДВ, бр. 33/1993 г., в сила от 1.02.1995 г.), не може да бъде възприето, тъй като условие за прилагането й спрямо такива решения е „доколкото биха могли да повлияят на търговията между общността и България”. Следователно, нормата презюмира наличието на общностен елемент и опасност от въздействие върху общия пазар, докато в случая комисията е дефинирала съответния пазар в географски аспект като национален и изрично е изключила прилагането на общностното право към казуса. В този аспект оплакването на жалбоподателите се явява основателно по принцип, но само по себе си не е основание за отмяна на атакувания акт, тъй като не се отразява на изводите на комисията за наличие на нарушение, доколкото тези изводи са базирани на множество действия на санкционираните лица за периода 2003 г. – 2008 година, от една страна, а от друга – както се посочи по-горе, по същество първото фактическо обстоятелство, сочещо на антиконкурентна дейност и слагащо началото на нарушението, датира от 21.11.2003 г., т. е. след 04.02.2003 година. Следователно постановеният от комисията правен резултат касае единствено факти, възникнали при действието на процесното изменение на закона, санкциониращо решенията на сдружения на предприятия, поради което отсъства претендираният от жалбоподателите порок на решението.

Не е налице соченото в жалбите нарушено право на защита на страните. Същите са уведомени за конституирането им като ответници, осигурена им е възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства, да се запознават с материалите по преписката, което са и сторили. Всички страни са били редовно призовани за участие в откритото заседание, на което са разполагали с възможност да упражнят в пълен обем правото си на защита. При липса на възражения в обратния смисъл, комисията е счела, че са събрани всички доказателства от значение за правилното решаване на спора, както и че преписката е изяснена от фактическа и правна страна, поради което с провеждането на заседанието от 24.02.2009 г. процедурата и целта на закона са изпълнени. Следователно, страните са разполагали с всички предвидени в закона средства за процесуална защита, както и с достатъчно време за организирането й. Видно от материалите по делото, същите не са били лишени от упражняване на предоставените им от закона права, като въпросите дали, в какъв обем и как да се възползват от способите за защита са оставени на тяхната собствена преценка. Обстоятелството, че някои от жалбоподателите не са реализирали в пълна степен предоставените им от закона възможности, не означава, че са били възпрепятствани от административния орган да сторят това. От значение в случая е, че комисията е осигурила условия за надлежно участие на страните в производството съобразно изискванията на ЗЗК отм. . Възражението за липса на индивидуализация на предмета на производството, накърняваща правото на защита на ответниците, не се възприема от настоящия състав. Видно от материалите по преписката, предметът на извършваната от комисията проверка е посочен достатъчно ясно и конкретно, което се установява и от получените от участниците в производството становища и представените от тях доказателства, поради което възражението за неяснота в предмета на разследването е неоснователно.

По делото няма спор за факти. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в атакуваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. Извършено е всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени релевантните за спора факти. Решението е постановено при спазване на разпоредбите на чл. 51 от ЗЗК отм. и на изискванията по чл. 26 и чл. 35 от АПК. Административният акт е мотивиран, като са обсъдени наведените от ответниците доводи. Съдът намира, че в случая са събрани достатъчно доказателства от значение за правилното решаване на спора. Противно на твърденията в жалбите, съдържанието на акта сочи, че КЗК е обсъдила и преценила събраните по преписката доказателства обективно и в тяхната съвкупност. Доколко тяхната правна интерпретация е в съответствие с материалноправните разпоредби е въпрос, относим към материалната законосъобразност на акта, разгледана по-долу. Неоснователно се явява оплакването на „Нола 7” ЕООД, че органът е формирал правните си изводи на основата на негодни доказателства, като се визира неподписан протокол от проведена среща на УС на сдружението с турската фирма „Гемас”. Отчитайки обстоятелството, че е събран по надлежния ред, а именно - протоколът е представен пред КЗК и заверен с гриф „Вярно с оригинала” от пълномощника на председателя на УС на сдружението и управител на СД "ЛЮТО - Георгиев и сие", т. е. от един от ответниците в административното производство и жалбоподател в съдебната фаза на спора, настоящият състав счита, че копието на процесния протокол представлява годно доказателствено средство, още повече, че кореспондира на приетото и неоспорвано от „Нола 7” ЕООД решение на УС на сдружението за провеждане на среща с турското дружество. Дори обаче да се изключи оспореният протокол от доказателствения материал, игнорирането му не сочи на правни изводи, различни от възприетите от комисията такива за извършено нарушение по чл. 9 от ЗЗК отм. , тъй като са налице множество други доказателства, от които еднозначно и безпротиворечиво се установява наличието на забранен картел. При това положение не се констатират отклонения от регламентираната в специалния закон процедура, поради което възраженията за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, опорочаващи съдържанието на оспорения акт, не намират правна опора.

Не се споделят от съда развитите от жалбоподателите оплаквания за постановяване на процесното решение в противоречие с материалното право и с целта на закона. Направените от комисията правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми.

По жалбите на Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове", [Фирма 2], ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т.", СД "ЛЮТО - Георгиев и сие":

Разпоредбата на чл. 9 от ЗЗК отм. забранява всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувана практика на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар, като например: пряко или косвено определяне на цени или други търговски условия; разпределяне на пазари или източници на снабдяване; ограничаване или контролиране на производството, търговията, техническото развитие или инвестициите; прилагане на различни условия за един и същи вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти; поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или от сключването на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно търговските обичаи не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение. Законът изрично обявява такива споразумения и решения за нищожни. Видно от редакцията на нормата на чл. 9 от ЗЗК отм. , на плоскостта на която е разгледано поведението на ответните сдружения, същата е императивна по своя характер и очертава чрез примерно изброяване някои от възможните и най-типични проявни форми на забранените действия, като не са изключени и други такива, непосочени изрично в законовия текст, стига да притежават иманентните белези на приетите за неправомерни картелни образувания и практики. Аналогична на общата забрана по чл. 9 от ЗЗК отм. се съдържа и в чл. 81 от ДЕО (сега чл. 101 от ДФЕС). Посоченият текст от първичното законодателство на Европейския съюз изброява неизчерпателно примерни проявни форми на недопустимите картели в контекста на засягането на търговията между държавите-членки и на конкуренцията в рамките на Общия пазар. По отношение на прилагането на чл. 81 от ДЕО към конкретния казус, комисията правилно е посочила, че с оглед на процесния период общностното право е неприложимо за отношенията, възникнали преди присъединяването на Р. Б. към Европейския съюз (т. е. до 2007 г. ). Действително нормите на ДЕО намират пряко приложение за възникнали след 01.01.2007 г. факти, но при условие, че е налице общностен елемент или засягане на търговията между страните-членки. В случая тези предпоставки отсъстват – в географски аспект пазарът е дефиниран като национален, като самото нарушение така, както е установено, не би могло да окаже пряк или косвен, потенциален или реален ефект върху търговията между страните – членки. Ето защо изводите на КЗК за неприложимост на чл. 81 от ДЕО към конкретната фактическа обстановка се възприемат от настоящия състав.

За да се подведат установените факти към хипотезата на чл. 9 от ЗЗК отм. е необходимо кумулативното осъществяване на всички елементи от фактическия състав на горепосочената норма, включително наличие на антиконкурентна цел или резултат, респективно – достатъчна степен на вероятност да настъпи такъв. Като е анализирала всеки от отделните съставомерни компоненти, комисията е извела заключение, че са налице условията, с възникването на които относимата правна норма свързва настъпването на определени правни последици, изразяващи се в прилагането на предвидените в ЗЗК отм. санкции. Всъщност по делото не се оспорват фактическите обстоятелства, а правната им интерпретация от гледна точка на приложимото право.

Противно на възраженията на жалбоподателите, концепцията за „сложно продължавано нарушение” е изцяло приложима в областта на конкурентното право, с оглед на спецификата на разглежданите обществени отношения и наличието на специална нормативна уредба в ЗЗК (както в отменения, така и в действащия закон). От гледна точка на природата им - деяния с усложнен характер, извършвани в продължение на сравнително дълъг период от време, нарушенията на забраната за картелиране се състоят най–често не от едно изолирано действие, а от серия действия (представляващи сами по себе си също нарушение на забраната), които в тяхната съвкупност формират едно общо сложно деяние, изразяващо се в продължително антиконкурентно поведение на няколко предприятия. В приложното поле на чл. 9 от ЗЗК отм. попадат именно нарушения, представляващи комплекс от актове, действия и постъпки, които се извършват непрекъснато или през целия разследван период, като пораждат траен антиконкурентен ефект, каквото е процесното. Ето защо оплакванията за недопустимост на решението на КЗК поради неприложимост в случая на хипотезата на сложно продължавано нарушение не намират правна опора.

Досежно доводите за неправилно определен от комисията продуктов пазар, участниците в него и пазарният им дял, съдът намира същите за неоснователни. Съответният пазар е дефиниран с оглед предмета на конкретното производство и засегнатите от разследваното деяние продукти, а именно – пазарът на стоките и услугите, свързани с изграждане и поддръжка на съоръжения за воден отдих - плувни басейни, аквапаркове, тангенторни вани, сауни, спа и уелнес центрове. Като е съобразила обстоятелството, че конституираните като ответници в административното производство предприятия предлагат комплексна услуга, включваща широка гама от дейности по изграждане и поддръжка на посочените съоръжения, КЗК правилно е преценила, че диференцирането на пазара на множество отделни подпазари на базата на всяка услуга, явяваща се част от комплексната такава, е безпредметно за нуждите на провежданото разследване. КЗК е идентифицирала ключовите участници в сектора, чието пазарно положение е определящо за конкурентната среда, като при изчисляване на пазарните им дялове обосновано не е включила опериращите на същия пазар предприятия с незначително пазарно присъствие, тъй като последното не се отразява на структурата на процесния пазар.

Правилно е прието в решението, че участниците в заседанията на УС на Сдружението са предприятия по смисъла на специалния закон, чието стопанско поведение следва да се подчинява на правилата на конкуренцията, като при извършени нарушения от тяхна страна същите подлежат на санкциониране от КЗК. Законосъобразно комисията е обхванала в разследването и поведението на самото сдружение, съображения за което бяха изложени по-горе. Неоснователно е оплакването, че някои от санкционираните предприятия (ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т." и СД "ЛЮТО - Георгиев и сие") не са били членове на сдружението през целия процесен период, поради което реализирането на отговорността им като участници в забранено споразумение между предприятия е незаконосъобразно. Наличието на формално членствено правоотношение между посочените дружества и Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове" е ирелевантно към фактическия състав на чл. 9 от ЗЗК отм. . От значение в случая е безспорно доказаното присъствие и обективно участие на представителите на двете дружества на заседанията на УС на сдружението, на които са обсъждани и приемани решения с антиконкурентен характер, без оглед на качеството, в което те са взели участие на тези заседания, без значение дали са били със статут на членове на сдружението или не, респективно - дали са имали право на глас и т. н. Решението на КЗК съдържа подробна обосновка относно ролята на отделните предприятия в картелното споразумение, като реалното участие на ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т." и СД "ЛЮТО - Георгиев и сие" в забранената координация преди присъединяването им като членове към браншовата организация е безспорно доказано.

Доводите за отсъствие на някои от членовете от заседанията на УС също са ирелевантни за ангажирането на отговорността им за нарушение по чл. 9 от ЗЗК отм. . В протоколите от заседанията на УС са отразени поименно присъстващите и отсъстващите от съвета лица, като изрично е обозначена принадлежността им към съответното търговско дружество, като въпросът за легитимността на представителната власт на тези лица от гледна точка нормите на Търговския закон е ирелевантен за конкретното спорно правоотношение. По делото не се оспорва, че отсъствалите са били наясно с взетите решения, но не са противопоставили, поради което мълчаливо са се съгласили с тях. Ето защо те следва да се третират като участници в разследваното споразумение, без значение дали са присъствали на заседанията или не.

С оглед на безспорно установената фактическа обстановка съдът намира, че поведението на ответниците притежава белезите едновременно на споразумение на предприятия и на решение на сдружение на предприятия, попадащи в приложното поле на чл. 9 от ЗЗК отм. . КЗК обосновано е приела, че формата на споразумението/решението не се отразява на съставомерността на нарушението, тъй като по смисъла на закона забранените споразумения и решения могат да бъдат под всякаква форма – писмени или устни, подписани или неподписани, започнал процес на преддоговорни преговори, уговорки между конкуренти, които по принцип не са задължителни (т. нар. „джентълменски споразумения”) и т. н. Следователно, независимо от формата на дадено решение или споразумение, ако то отразява общата воля на участващите в него лица да се координира и контролира определено поведение, какъвто е конкретният случай, то е налице основание за прилагане на чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. . Видно от съдържанието на процесните протоколи, в същите са обективирани съвпадащите волеизявления на независими предприятия, явяващи се преки конкуренти на съответния пазар, което е от естество да доведе до недопустимо координиране на стопанското им поведение на пазара и следователно обосновава извод за наличие на споразумение на предприятията и на решение на Сдружението, попадащи под действието на ЗЗК отм. . При това положение доводите на жалбоподателите, че решенията в протоколите нямат характера на такова споразумение или решение, тъй като нямат правнообвързващ характер, реално не са приведени в действие и не са прилагани на практика, са неоснователни, тъй като не променят факта на безспорната координация и нейния антиконкурентен характер. Без значение са причините по целесъобразност, довели до приемане на такива решения, липсата на данни за участие в търгове, както и фактът, че реално предприятията са имали различно фактическо поведение на пазара, т. е. че не е могъл да настъпи резултатът от съгласуваната им търговска политика. Неотносими към спорното правоотношение от гледна точка на материалноправните разпоредби на ЗЗК отм. са и оплакванията относно юридическата валидност на приетите решения във връзка с проверката на необходимите кворум и мнозинство. Декларирането на привидно законосъобразни цели като предотвратяване на нелоялна конкуренция и установяване на добросъвестни търговски отношения между конкурентите в бранша, също не могат да оправдаят антиконкурентното поведение на жалбоподателите под формата на преследваното от закона картелиране. Несъстоятелно е и твърдението, че не са изпълнени условията за еднаквост и едновременност на стопанското поведение на участниците на съответния пазар. Направените в тази насока възражения се отнасят до хипотезата на проявен, на реално настъпил вредоносен резултат, докато в случая се касае за нарушение с оглед на целта. Наличието на антиконкурентна цел или резултат са алтернативни, а не кумулативни предпоставки за прилагането на чл. 9 от ЗЗК отм. , като при наличие на антиконкурентна цел на споразумението/решението е безпредметно разглеждането на въпроса за резултата, тъй като с оглед самото му естество съгласуваното поведение на жалбоподателите уврежда нормалното функциониране на конкуренцията. За осъществяване на нарушението по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. е достатъчно да е налице обща воля и ясно изразено намерение за определяне на цени и търговски условия, за установяването на "етични правила" за антиконкурентно сътрудничество, за разпределение на пазари чрез бойкотиране на конкуренти и манипулиране на тръжни процедури, за упражняване на контрол относно изпълнението на постигнатите антиконкурентни уговорки и решения, включително и чрез събиране и обмен на чувствителна търговска информация, което само по себе си сочи на антиконкурентна цел и е от естество да предизвика негативно засягане на конкуренцията на съответния пазар. В тази връзка не се споделя твърдението за неправилно квалифициране на разследваното деяние като нарушение на чл. 9 от ЗЗК отм. с аргумент за неговата незначителност по смисъла на чл. 10, ал. 1 от ЗЗК отм. , изключваща приложимостта на забраната, респективно – санкционирането на предприятията и тяхното сдружение. Видно от мотивите на обжалваното решение, съобразявайки разпоредбите на чл. 10, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗК отм. комисията правилно е преценила, че установените в конкретния случай форми на непозволено картелиране не са такива с незначителен ефект върху конкуренцията, поради което поведението на ответните юридически лица не е освободено от забраната по чл. 9 от ЗЗК отм. .

Изложените от комисията съображения за осъществено в рамките на сдружението на независими стопански субекти нарушение на чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. в описаните по-горе проявни форми се споделят изцяло от настоящата съдебна инстанция.

Обсъждането на предложения за регламентиране на цените чрез установяване на долен праг, за установяване на правило, според което цените за групово изкупуване да бъдат по-евтини от закупуването само на една част, за договаряне с инвеститорите единен начин на плащане, като се определят и конкретните параметри на начина на плащане, както и взетите в тази връзка решения: всяка фирма да внесе своите предложения за минимални цени за оборудване на басейни на база тяхната кубатура, които да бъдат обобщени от сдружението, за да се постигне уговорка между неговите членове относно определянето на единна цена на съответната услуга, за изграждане на механизъм за сътрудничество чрез създаване на работни групи за хармонизиране на стандартите, разработване на технически и на етични правила и определяне на минимално допустими цени, фиксирането на минимална цена за труд за стъклокерамика в размер на 16 лв., постигане на уговорка относно минималната цена на труда за поставяне на плочки, която е фиксирана в размер на 11 лв./кв. м. за обекти над 1000 кв. м.; договорката да не се приема оферта за поемане на обект само за труд с материали на клиента и т. н., водят на извод за

координирано и единно налагане на цени и търговски условия в противоречие със забраната по чл. 9, ал. 1, т. 1 от ЗЗК отм. , които не почиват на естествени пазарни механизми и безспорно са от естество да отслабят ефективната ценова конкуренция на съответния пазар, в което се изразява и значителният антиконкурентен ефект на решенията, както правилно е посочила комисията. Няма спор, че само по себе си предоставянето на търговски отстъпки, определянето на начин на плащане за услугите и т. н. е обичайна търговска практика, но в случая се касае за постигане на недопустимо съглашение между конкуренти за единодействие на пазара, на който участват, а не за автономен, самостоятелен и независим избор на стопанска политика.

Правилно е заключението на КЗК, че в приетия етичен правилник на браншовата организация, с оглед характера и съдържанието на включените в него правила, под предлог за осигуряване на етични и лоялни отношения в сектора в действителност са заложени механизми за антиконкурентно сътрудничество между участващите в сдружението дружества, осъществяващи състава на чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. .

В подкрепа на този извод са предвидените в етичния кодекс правила, адресирани до членовете на сдружението, свързани със система на взаимно уведомяване за спечелен търг и насрещно задължение за предупредените конкуренти да преустановят преговорите с конкретния клиент относно обекта, предмет на търга; със задължението да не се приемат предложения на инвеститор за довършване на дейност, започната от друга фирма без знанието на последната; със забраните за назначаване на служител, работил при друг член на сдружението, който е нарушил писмени споразумения с бившия си работодател, освен при изрично писмено декларирано съгласие на последния, както и за забрана за продаване на оборудване на бивши служители или на фирма с участие на такива, нарушили споразумение с бившия си работодател - член на сдружението и др.

,

чието съдържание безспорно сочи на волята на жалбоподателите за сътрудничество, което е от естество да ограничи, наруши или предотврати конкуренцията на процесния пазар. Нещо повече, според въведените като вътрешна нормативна база правила,

сдружението поема функции по разрешаване на спорове при възникване между фирмите на проблеми от конкурентно естество (относно цените при договаряне, обектите, за които се договаря, неизвършените плащания и т. н.) чрез излъчване на комисия, която да решава във всеки отделен случай спорните въпроси. По преписката са налице данни за реално прилагане на въведения с етичния правилник механизъм на антиконкурентна координация, тъй като видно от материалите по делото, в изпълнение на задълженията си по т. нар. етичен кодекс „Нола 7” ЕООД е уведомявало сдружението за нарушения на установените в кодекса правила.

Съдът намира за законосъобразна преценката на КЗК, че решенията за провеждане на обща съгласувана политика на жалбоподателите срещу техен конкурент със значимо пазарно присъствие ("А. П. Б." АД) чрез прилагане на система от конкретни мерки с цел бойкотиране на дейността му и отслабване на позициите му на пазара, представляват антиконкурентни действия, насочени към разпределяне на пазара по смисъла на чл. 9, ал. 1, т. 2 от ЗЗК отм. , като приемането на последното за член на сдружението за кратък период от време по никакъв начин не изключва съставомерността на деянието.

Не на последно място, при извършената проверка на материалната законосъобразност на административния акт съдът намира за обосновани и съответни на материалноправните разпоредби изводите на КЗК за нарушение на чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. под формата на упражняване на контрол върху изпълнението на антиконкурентните уговорки, включително чрез осъществяван в рамките на браншовата организация обмен на „чувствителна търговска информация” между предприятията-конкуренти на пазара. Спорът в случая се свежда не до факта на събирането на конкретни данни от сдружението, а до характера и значението на исканата информация.

Видно от взетите от УС на сдружението решения, членовете на сдружението са задължени да подават на същото информация, свързана с тяхната дейност, отнасяща се до прилаганите от тях цени, обектите и инвеститорите, с които работят, възникнали конкурентни проблеми с други фирми от сектора, некоректни платци и т. н. С оглед съдържанието й тази информация има белезите на поверителна търговска информация, поради което разпространяването й безспорно е от естество да доведе до повишаване прозрачността на пазара и до предвидимост на действията на отделните дружества. Размяната на ценова и друга търговска информация е предпоставка за нарушаване на конкурентната среда и за елиминиране на ефективната конкуренция на съответния пазар. Наличието на обмен на сведения от поверителен характер чрез браншовата организация ограничава възможността за свободно и независимо участие на дружествата - конкуренти на пазара и за формиране на индивидуално стопанско поведение, продиктувано от естествените икономически процеси. Високата прозрачност на пазара способства за координиране и унифициране на търговската политика на стопанските субекти в нарушение на правилата на конкуренцията, тъй като пазарното им поведение започва да се определя не според обективните пазарни принципи, а според поведението на останалите участници на пазара. Субективната преценка на санкционираните дружества за характера на информацията и за нейната публична известност не променя естеството на изискваните данни и антиконкурентният ефект от обработката и разкриването им. Разполагането с такава информация е инструмент за налагане на обща линия на икономическо поведение и за туширане на пазарната автономия на опериращите предприятия, от една страна, а от друга – механизъм за упражняване на ефективен контрол от страна на сдружението върху изпълнението на антиконкурентните уговорки. Ето защо съдът намира за законосъобразна преценката на КЗК, че разглежданият обмен на ценова и неценова търговска информация попада в обхвата на забраната по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. .

Претенцията на жалбоподателите за противоречие на атакуваното решение с разпоредбата на чл. 13 от ЗЗК отм. е неоснователна. Съгласно чл. 11, ал. 1 от ЗЗК отм. предприятията могат да уведомят комисията за съществуването на споразумения, решения или съгласувани практики по чл. 9, ал. 1 в 30-дневен срок от деня на сключването, приемането или прилагането им, като в уведомлението се съдържа и искане за освобождаване от забраната по реда на чл. 13 от същия закон, а по силата на чл. 13, ал. 3 от ЗЗК отм. разрешенията за освобождаване се издават от КЗК в срок два месеца от подаване на искането по чл. 11, ал. 3. Видно от редакцията на нормата, същата не съдържа задължение за предприятията, а предпоставя само едно тяхно право да информират КЗК в определен срок и да искат индивидуално освобождаване по смисъла на закона, т. е. при всички случаи за прилагане на института на индивидуалното освобождаване е необходимо сезиране на комисията в този смисъл от самите предприятия, при това направено в определен в закона срок. Следва да се отбележи, че жалбоподателите не са упражнили това свое право и не са поискали в указания срок освобождаване.

Не се споделя и оплакването за незаконосъобразност на административния акт, поради неприлагането от комисията на разпоредбите за освобождаване от административнонаказателна отговорност или за намаляване на имуществената санкция при нарушение по чл. 9 от ЗЗК отм. , съдържащи се съответно в чл. 59б и чл. 59а на същия закон. Анализът на цитираните норми сочи, че предвидените в тях привилегии не се прилагат служебно, по почин на националния орган по конкуренция, а при всички случаи прилагането им е предпоставено от отправено от разследваните предприятия изрично искане до комисията в този смисъл и при осъществяване на всички елементи от състава на нормите. Освен, че не са налице кумулативно изискуемите в чл. 59а или в чл. 59б ЗЗК отм. предпоставки, КЗК не е била сезирана от ответниците в административното производство с искане за освобождаване от отговорност или за намаляване на наложена санкция, поради което основанията за намаляване на имуществената санкция по чл. 59а и за освобождаване от отговорност по чл. 59б от ЗЗК са неприложими. Оказаното от санкционираните предприятия активно съдействие на комисията в хода на разследването е извън приложното поле на чл. 59а и чл. 59б ЗЗК отм. , поради което следва да се квалифицира като смекчаващо обстоятелство по смисъла на I.3.б. от Методиката за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК. Наред с това, по отношение на института на освобождаването от отговорност нормативната уредба поставя императивно условие производството за разследване на нарушение по чл. 9 от ЗЗК отм. да е образувано по повод уведомяване на комисията от участник в картела за това нарушение, т. е. предприятието-нарушител трябва да е разкрило по собствена инициатива нарушението и да е предоставило на органа по конкуренция достатъчно информация, която да е послужила за образуване на съответно производство. С други думи, уличаващите данни и информация следва да са предадени на комисията преди тя да е образувала производство или да е предприела действия за това, т. е. преди да е получила сведения от друг източник за нарушението. Видно от материалите по делото обаче, в конкретния случай административното производство е образувано по молба на засегнато лице – „Спа дизайн” ООД, което автоматично изключва прилагането на чл. 59б от ЗЗК отм. .

При извършената цялостна проверка на оспорения административен акт, настоящата инстанция констатира, че КЗК не е допуснала нарушения при определянето на имуществените санкции на жалбоподателите. От мотивите на решението е видно, че наложените такива са съобразени с тежестта и продължителността на нарушението, със смекчаващите обстоятелства и с липсата на утежняващи такива, с икономическото състояние на ответните страни, размера на пазарния им дял на съответния пазар и с критериите досежно картелите, съдържащи в Методиката на КЗК за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК, поради което не са налице основания за отмяна или изменение на административния акт в частта относно размера на наложените имуществени санкции, които са справедливи и обосновани. Следва да се отбележи, че наложената на Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове" санкция от 5 000 лв. за нарушение по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. е в установения в закона минимален размер (виж чл. 59, ал. 1 от ЗЗК, отм. , поради което обективно не би могла да подлежи на корекция.

По жалбата на "С. Д." ООД:

Настоящият състав намира за законосъобразни изводите на комисията за липса на нарушения на забраната за нелоялна конкуренция, както в общата хипотеза на чл. 30, така и по специалните състави на чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК отм. .

С разпоредбата на чл. 30 от ЗЗК отм. се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им или в отношенията им с потребителите (съгласно редакцията на нормата към момента на изпращане на писмото). Общата забрана по смисъла на чл. 30 от ЗЗК отм. има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава седма от ЗЗК (чл. 31 - чл. 35, отм. . Ето защо комисията е изследвала уведомителното писмо от "НОЛА-7" ЕООД с изх. № 507/14.06.2007 г. на плоскостта на общата забрана за нелоялна конкуренция. Заключението й, че поведението на ответното дружество не може да бъде подведено под нормата на чл. 30 от ЗЗК отм. , се споделя от настоящата инстанция. В етичния правилник на сдружението, който е задължителен за членуващите в него лица, е предвидена забрана за продаване на оборудване на бивши служители или на фирма с участие на такива, нарушили споразумение с бившия си работодател - член на сдружението. Няма спор, че Дражев и Вълков като бивши служители на „Нола 7” ЕООД са поели задължение по време на работата си в предприятието и в продължение на три години след прекратяване на трудовото им правоотношение (факт, настъпил през 2006 г., когато е и регистрирано „Спа дизайн” ООД, в което същите са съдружници) да не конкурират дружеството и да не подпомагат други фирми, конкуренти на работодателя в дейността им. Обсъждането на въпроса за неправомерността на посочените клаузи е безпредметно, тъй като от значение в случая е обстоятелството, че изпращането на предупредително писмо с описаното по-горе съдържание от страна на „Нола 7” ЕООД следва да се разглежда не изолирано, а във връзка и в контекста на провежданата в рамките на браншовата организация цялостна антиконкурентна политика на участващите в картела предприятия. Както правилно е преценила комисията, процесното писмо се явява проявна форма на постигнатите антиконкурентни уговорки и е част от сложното продължавано нарушение на забраната по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. . Същото има характера на предприета мярка в изпълнение на вътрешната нормативна база на сдружението, установяваща под формата на етични правила механизъм на забранено антиконкурентно сътрудничество. В този смисъл КЗК обосновано е приела, че не се касае за действие, насочено към увреждане на определен конкурент в контекста на нелоялната конкуренция, а за елемент от цялостно антиконкурентно поведение в хипотезата на чл. 9 от ЗЗК отм. .

Съгласно чл. 33, ал. 1 от ЗЗК отм. се забранява предлагането или рекламата на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиването или на използването, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Целта на посочената норма е да се забрани привличането на клиенти чрез неправомерно използване на външен вид, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство. Задължителна предпоставка за съществуването на такава възможност е имитираният външен вид да се свързва със стока или услуга, притежаващи определена известност, и експлоатирайки тази известност недобросъвестният конкурент да извлича или да е в състояние да извлече неправомерни стопански ползи. Законосъобразни са в този аспект изводите на КЗК, че в случая липсва предлагане на стоки/услуги със заблуждаващ външен вид в противоречие с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК отм. . От доказателствата по делото се установява, че „Нола 7” ЕООД не е осъществило фактическия състав на това нарушение, тъй като не е включило в търговския си каталог продукти, имитиращи тези на конкурента „Спа дизайн” ООД, нито рекламира такива. По отношение на оплакването за неправомерно използване на израза „спа дизайн” при представяне на продуктите на „Нола 7” ЕООД, което според жалбоподателя създава предпоставки за заблуждение на потребителите относно произхода на продуктите, тъй като се свързва с името на конкурентното дружество – молител, съображения са изложени по-долу.

Юридически обосновани и съобразени с доказателствата по делото са изводите на КЗК за отсъствие на нарушение по смисъла на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК отм. .

Разглежданата разпоредба налага императивна забрана за използването на фирма, марки или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите и/или на потребителите. Видно от съдържанието й, същата очертава два обективни елемента, чието кумулативно наличие обуславя реализиране отговорността на стопанския субект, както следва: 1) използване на фирма, марки или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица и 2) използването да става по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Достатъчно за да се квалифицира дейността на търговските дружества като нарушение по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК отм. е осъществяването на посочените обективни предпоставки. Настъпването на реална вреда за конкурентните отношения не е определящо за съставомерността на деянието, което би подлежало на санкция и само при наличие на опасност от неблагоприятно засягане на конкурента и/или потребителя.

Безспорно е, че ответникът пред КЗК, презентирайки предлаганите от него продукти на собствения си сайт

www.nola7.com

е използвал регистрираното си фирмено наименование и комбинирана марка „NOLA 7” и по никакъв начин не индицира връзка с молителя и/или неговия бизнес. На интернет - страницата на ответното дружество се съдържа ясна и коректна идентификация на стопанския субект и обозначаване на предлагания от него асортимент при това по начин, по който е невъзможно потребителите да бъдат въведени в заблуждение, още повече като се има предвид, че „Нола 7” ЕООД е едно от водещите предприятия в сектора с изявена лидерска позиция, което се е установило на пазара и развива дейността си много преди молителя. Видно от обзора на съдържанието на уеб-сайта на ответника в процесния период (съгласно приложените в административната преписка разпечатки), в главното меню се съдържа раздел „Портфолио”, при активиране на който се появява падащ банер, в който са обособени сектори по видовете различни съоръжения и продукти, предлагани от дружеството, а именно: „Басейни”, „Сауни”, „Парни бани”, „Тангенторни вани”, „Спа центрове” и „Спа дизайн”, като при влизане в последния от тях са изложени съответни изображения на обекти от продуктовата листа на предприятието. В тази връзка наличието в структурата на сайта на „Нола 7” ЕООД на сектор, наименован „Спа дизайн”, в който са представени негови продукти, не реферира към молителя и не е от естество да формира погрешна представа относно предприятието и предлаганите от него услуги, тъй като с оглед контекста на използването на израза „спа дизайн” се касае за обща характеристика на представяните продукти, в какъвто смисъл правилно се е произнесла комисията. Следва да се отбележи, че заложеният в сорса на „Нола 7” ЕООД сектор „Спа дизайн” не представлява линк за свързване с жалбоподателя, както необосновано се поддържа от същия, тъй като с активирането му не се препраща към друг уеб-сайт, още по-малко към този на „Спа дизайн” ООД. При това положение законосъобразно се явява становището на комисията за липса на реална опасност от увреждане интересите на конкурентното дружество-молител. С оглед данните в административната преписка и при сравнение със сайта на „Спа дизайн” ООД, поведението на „Нола 7” ЕООД не би могло да се определи като такова, противоречащо на добросъвестната търговска практика, тъй като, от една страна, не е от естество да заблуди евентуални потребители или съконтрахенти относно предлаганите от двата стопански субекта услуги в сферата на изграждането и поддръжката на басейни, уелнес и спа центрове, а от друга - не би могло да предизвика увреждащ конкретното конкурентно отношение ефект, предвид отсъствието на неправомерно използване на чужда марка от ответника „Нола 7” ЕООД, каквато всъщност „Спа дизайн” ООД не притежава към процесния момент. Следователно в случая не са изпълнени двата кумулативно изискуеми елемента от обективна страна, формиращи състава на нарушението по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК отм. .

По отношение на останалите конкурентни на молителя предприятия - ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т." и СД "ЛЮТО - Георгиев и сие" липсват твърдения за техни конкретни действия, нито са налице каквито и да било доказателства за нелоялна конкуренция от тяхна страна спрямо молителя, поради което комисията обосновано е приела, че същите не са извършили нарушения по чл. 30 и чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК отм. .

Що се отнася до искането за прилагане на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК отм. спрямо действията на физическите лица И. И. Т., Е. С. Т. и Л. К. К., комисията правилно е оставила без уважение молбата на „Спа дизайн” ООД и в тази й част. Съгласно горепосочената разпоредба, отговорност за нарушаване на правилата на ЗЗК носят и физическите лица, които съдействат за създаване на господстващо положение или осъществяване на нелоялна конкуренция. Видно от редакцията на нормата, в обхвата на същата не са визирани забранените споразумения, решения и съгласувана практика, поради което отговорността на посочените физически лица обективно не би могла да бъде ангажирана за оказване на съдействие за реализиране на общата забрана по чл. 9 от ЗЗК отм. . В настоящия случай изброените лица са действали в качеството им на представляващи съответните търговски дружества, а не като физически лица, от една страна, а от друга - условие за санкционирането им по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК отм. е установяването на извършено нарушение по глава седма от ЗЗК отм. от страна на [Фирма 4], ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т." и СД "ЛЮТО - Георгиев и сие". Предвид липсата на осъществен от конкурентните предприятия състав на нелоялна конкуренция по чл. 30 и чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК отм. , съдът намира за обосновани изводите на КЗК за отсъствие на основания за ангажиране на личната отговорност на ответниците - физически лица.

По изложените съображения съдът намира оспореното решение за законосъобразно в неговата цялост. Жалбите се явяват неоснователни, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такива следва да се отхвърлят.

С оглед изхода на делото в настоящата му фаза и предвид направеното от процесуалния представител на ответника по жалбите - КЗК искане за присъждане на деловодни разноски, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение, в полза на административния орган се дължат направените в това производство разноски, поради което и на основание чл. 143, ал. 3 и 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, жалбоподателите - Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове",

[Фирма 2], ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т.", СД "ЛЮТО - Георгиев и сие" и "С. Д." ООД, следва да бъдат осъдени да заплатят на КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ

жалбите

на: Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове", гр. С., срещу Решение № 167 от 24.02.2009 г., постановено по преписка № КЗК-25/2008 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията в частта му по т. 1, с която на сдружението е наложена имуществена санкция в размер на 5 000 лева за нарушение по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. и в частта му по т. 5, с която е постановено прекратяване на нарушението; на [Фирма 2], гр. С., в частта му по т. 2, с която на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 200 000 лева за нарушение по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. и в частта му по т. 5, с която е постановено прекратяване на нарушението; на ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т.", гр. С., в частта му по т. 3, с която на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 60 000 лева за нарушение по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. ; на СД "ЛЮТО - Георгиев и сие", гр. С., в частта му по т. 4, с която на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 80 000 лева за нарушение по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК отм. и в частта му по т. 5, с която е постановено прекратяване на нарушението и на "С. Д." ООД, гр. Б., в частта му по т. 6, с която е оставена без уважение молбата на дружеството за установяване на нарушения по чл. 30 и чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК отм. от страна на [Фирма 4], ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т." и СД "ЛЮТО - Георгиев и сие" и в частта му по т. 7, с която е оставена без уважение молбата на дружеството за установяване на нарушения по чл. 9, чл. 30 и чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК отм. от страна на И. И. Т., Е. С. Т. и Л. К. К..

ОСЪЖДА

Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове", [Фирма 2], ЕТ "ВЕБАКОМ - Е. Т.", СД "ЛЮТО - Георгиев и сие" и "С. Д." ООД да заплатят на Комисията за защита на конкуренцията направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Д. Д.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Ю. К./п/ И. Р.

Д.Д.