Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал.6 от Данъчно – осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика” / ОДОП / – Варна при Централно управление на Национална агенция за приходите / ЦУ на НАП / против решение № 2439/01.12.2016 г. на Административен съд /АС/ –Варна, постановено по адм. д. № 431/2015 г., с което е отменен ревизионен акт /РА/ № 181000815/20.05.2010 г., издаден от орган по приходите при Териториална дирекция /ТД/на НАП – Варна, потвърден мълчаливо от директора на Дирекция „ОДОП“ – Варна при ЦУ на НАП.

В касационна жалба се излагат доводи за недопустимост и неправилност на решението, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 2 и т.3, предложения първо и второ АПК. Твърденията на касатора са следните: 1. Решението е недопустимо, тъй като е постановено по недопустимо като просрочено оспорване на РА; 2. Съществените процесуални нарушения, допуснати от първоинстанционния съд, се изразяват в липсата на мотиви за фактическите установявания на съда, за извършена преценка на събраните по делото доказателства, обсъждане на оспорените от ответника документи, обсъждане на доводите на ответника. 3. Решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон и несъобразяване с решенията на СЕС по преюдициални запитвания, даващи тълкуване на нормите на Директива 2006/112ЕС. Претендира се обезсилване на решението, евентуално неговата отмяна като незаконосъобразно и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба – [фирма] със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица] – оспорва същата чрез процесуалния си представител адв.. Б. Не претендира разноски за касационното производство.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения:

Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е бил РА № 181000815/20.05.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – Варна, потвърден мълчаливо от директора на Дирекция „ОДОП“ – Варна при ЦУ на НАП. Със същия на ревизираното дружество [фирма] са установени задължения за ДДС в общ размер 524 245.51 лв. за данъчните периоди м. март и м. април 2009 г. и лихви в общ размер 57 710.37 лв. На основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС е отказано право на приспадане на ДДС по 29 фактури, издадени от [фирма], с предмет арматурна стомана и арматурно желязо за данъчния период м. март 2009 г. в размер на 91 810.26 лв. и за данъчния период м. април 2009 г. в размер на 200 247.96 лв.; на основание чл. 82, ал. 1 и чл. 86, ал. 1 и 2 ЗДДС е начислен ДДС в размер на 76 798.06 лв. за данъчния период м. март 2009 г. и в размер на 155 389.23 лв. за данъчния период м. април 2009 г. във връзка с непризнати ВОД към „E. 2003” S.R.L., “E. S.” S.R.L., “C. T.” S.R.L., ”C. C. S.” S.R.L., ”N.” S.R.L., “A. C.” S.R.L., “L. I.” S.R.L. и “I. C. T.”, S.R.L. За да откаже правото на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от [фирма], органът по приходите е обосновал извод за това, че по процесните фактури не са налице доставки между издателя им и [фирма], а че тези фактури и стоковите разписки към тях са съставени, за да прикрият действителни доставки между [фирма] /с правоприемник [фирма]/ и [фирма] с измамна цел, а именно неначисляване на ДДС от действителния доставчик [фирма], който във връзка със същите доставки издава фиктивни фактури на „M. C. T.” K., Унгария и декларира ВОД към унгарското дружество, и същевременно ползване на данъчен кредит от ревизираното дружество неправомерно по фактурите, издадени от [фирма], което дружество от своя страна избягва внасяне на дължимия ДДС, упражнявайки право на приспадане неправомерно и декларирайки за данъчния период ДДС за внасяне в размер на 72.83 лв., а за данъчния период м. април 2009 г. ДДС за внасяне в размер на 80.77 лв. Според фактическите установявания в РА /стр. 38-40/ от наличните в [фирма] и в ревизираното дружество документи, се установява, че част от стоките, претеглени на техническите устройства в П. [ място] Изток и [фирма] и заскладени при [фирма], са натоварени на посочените дати в Д. от [фирма] на товарните автомобили с изброени рег. номера и след това претеглени в [населено място] в рамките на същия или на следващия ден, т. е. с тези стоки не са били осъществени ВОД от [фирма] с получател „M. C. T.” K., Унгария, а същите са реализирани на вътрешния пазар и доставени на [фирма]. Според установяванията в РА ревизираното дружество в лицето на неговия управител е знаело, че придобива стоките от [фирма] според дадените обяснения и представените документи /малка част от получените стоки по процесните фактури са с производител „H. H.“ S.A., Гърция/, но е приело да осчетоводи и декларира доставките от [фирма] въпреки наличието на достатъчно данни за търговски и данъчен риск и въпреки множеството съществени отлики от обичайното стопанско поведение на утвърдените на пазара търговци, с които [фирма] има търговски взаимоотношения – по-ниски от пазарните цени, при това с включени транспортни разходи, данни от търговския регистър, липсата на контакти с управляващия и представляващ [фирма] или неговия търговски представител и осъществяването на контакти /подаване на заявки, подписване на документи, получаване на счетоводни документи от лице, което е назначено на трудов договор като кранист/. За да откаже правото на приспадане на ДДС, органът по приходите е приел, че ревизираното дружество е знаело или е трябвало да знае, че с доставките, по които упражнява право на приспадане, участва в схема, целяща измамно избягване на внасянето на дължимия ДДС в бюджета, както и че не е проявило добросъвестност и не е взело всички необходими мерки, за да гарантира, че със сделките си няма да участва в такава схема. Твърди се от страна на ответника, че стоките са получени и предадени от шофьорите на камионите, но въпреки това получателят не е удостоверил това обстоятелство в международните товарителници, че лицето, подписало стоковите разписки няма как да е предало стоките от името на [фирма], тъй като не е разполагало с необходимото разрешение да пребивава на територията на митническия склад, че кантарните бележки не доказват предаване и приемане на стоките, а само измерване, че по съдържанието си установяват влизане на камионите празни, за да бъдат натоварени, а не пълни, за да бъдат разтоварени, че съдържат само подпис на лицето, извършило претеглянето, без печат и без имена и поради това не са годни доказателства.

По отношение на декларираните ВОД към румънските дружества ответникът поддържа тезата, че те не са осъществени, че стоките са реализирани от [фирма] на територията на страната и са съставени от него документи, целящи да докажат ВОД, за да се избегне начисляване и внасяне на ДДС в бюджета и да се приспадне изцяло данъчния кредит по доставките, по които тези стоки са получени. Твърди се от негова страна, че при условие на доставките E. R. жалбоподателят е бил длъжен да докаже предаване на стоките на превозвача, но представените ЧМР не доказват това обстоятелство, тъй като в повечето от тях липсва подпис на лицето, което ги е получило от името на транспортното дружество, а там където има подпис липсват имена. Други документи за предаването не са съставени. Кантарните бележки също не доказват предаване и приемане. Твърди също така, че международните товарителници не доказват получавано на стоките от румънските дружества, тъй като в тях не са вписани имената на лицата, положили подписи за получател, и не е посочено мястото на получаване, въпреки че това е реквизит на ЧМР и съществен елемент на договора за превоз. Позовава се и на отговорите на румънската данъчна администрация във връзка с извършените проверки по инициираните процедури за обмен на информация на основание чл. 5 от Регламент 2003/1798/ЕС, както и на факта, че не е доказано извършено от получателя или от шофьорите плащане на каса /само от един получател е налице плащане по банков път/. В хода на съдебното производство ответникът е оспорил автентичността на ЧМР по отношение подписите за превозвач и получател, подписа на Д. С. на потвърждението за получена стока от ”N.” S.R.L., подписите на извършилия претеглянето на кантара на П. [ място], Изток и [фирма].

За да отмени РА като незаконосъобразен, първоинстанционният съд след подробно възпроизвеждане на заключението на вещото лице по назначената ССЕ е приел за установено, че е било извършено прехвърляне на собствеността върху стоките, предмет на фактурите, издадени от [фирма], а и този въпрос не се оспорва от ответника. От страна на последния се оспорва единствено доставчика. Основното твърдение на ответника, че жалбоподателят е знаел, че не е получил стоките от [фирма], а ги е получил от [фирма], не е доказано. Това, че доставчикът е бил представляван от лице без представителна власт, не е достатъчно, за да се приеме, че не е действителен доставчик. По отношение на ВОД съдът е посочил, че международните товарителници отговарят на изискванията на чл. 45, т. 2, б. „а“ ППЗДДС, в която разпоредба липсва изискване транспортният документ или писменото потвърждение да са подписани от лицата, предали и получили стоките. Такъв реквизит не е предвиден и в чл. 6 от Конвенцията за договора за международен автомобилен превоз по отношение на международните товарителници. Недекларирането на ВОД и ненамирането на румънските получатели не представлява законова пречка да се признаят ВОД. От справката от Национална агенция „Пътна инфраструктура“ може да се направи извод, че стоките действително са напуснали територията на страната. За да обоснове извод за незаконосъобразност на РА, съдът се е позовал и на влезли в сила съдебни решения между същите страни, които според него касаят същите доставки, но осъществени в различни периоди.

Настоящата касационна инстанция преценява като неоснователен доводът на касатора за недопустимост на съдебното решение, тъй като този въпрос е разрешен с влязло в сила определение на ВАС, осмо отд. № 9506/15.09.2015 г. по адм. д. № 9626/2015 г., но като основателни доводите му за допуснати от първоинстанционния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради следното:

На първо място решението не съдържа мотиви, отговарящи на изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда, съответно липсва извършена от съда преценка на доказателствата. Липсата на фактически установявания е пречка за осъществяване на касационната проверка относно прилагането на материалния закон, тъй като съгласно чл. 220 АПК касационната инстанция преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение. Съдът не е извършил проверка по реда на чл. 160 ДОПК за това дали са налице фактическите основания за издаването на РА, доказани ли са те от страна на органа, издал акта, подкрепят ли те посочените в него правни основания; не се е произнесъл и по доводите на жалбоподателя за нищожност на РА като издаден от некомпетентен орган като всъщност в решението липсва извършена преценка относно валидността на акта в изпълнение на задължението си по чл. 160, ал. 2 ДОПК. Липсват фактически установявания относно това каква част от процесните стоки и по кои фактури, издадени от [фирма], е доказано /респ. не е спорно между страните/, че са натоварени в Д. от [фирма] на товарните автомобили с изброени рег. номера и след това претеглени и доставени в [населено място] на ревизираното дружество, и каква част от тях са с производител „H. H.“ S.A., Гърция. Липсват мотиви в съдебното решение относно това доказани ли са фактите, с които органът по приходите обосновава тезата си, че ревизираното дружество е знаело или е трябвало да знае, че с доставките, по които упражнява право на приспадане, участва в схема, целяща измамно избягване на внасянето на дължимия ДДС в бюджета, както и че не е проявил добросъвестност и не е взел всички необходими мерки, за да гарантира, че със сделките си няма да участва в такава схема. Не са обсъдени данните в РА за това, че цените на доставките от [фирма] се различават от тези на други утвърдени на пазара фирми, с които [фирма] има търговски взаимоотношения. В тази връзка дори и в ревизионното производство да не е била назначена експертиза, то за изясняването на този фактически въпрос на основание чл. 171, ал. 2 АПК съдът е длъжен служебно да назначи вещо лице. Съдът не е обсъдил доказателствата по делото и не е дал отговор на доводите на ответника относно доказателствената сила на кантарните бележки и на ЧМР, а по отношение на ВОД е коментирал наличие на кантарни бележки, които не са приложени по делото. Неизяснен от фактическа страна е останал въпросът за това дали за кантара на [фирма] важи същият пропускателен режим, както за „Пристанищен комплекс [населено място], Изток“. Конкретните факти, установени в отговорите на румънската данъчна администрация по отношение на получателите на стоките и превозвачите, също не са обсъдени, нито фактите, свързани с извършените плащания. Неправилно съдът е отказал да допусне разпит като свидетели на шофьорите, осъществили доставките на стоки по фактурите, издадени от [фирма]. Свидетелските показания на основание чл. 57, ал. 2, т. 3, предложение последно ДОПК са допустими, противно на приетото от административния съд, още повече при искане за установяване на знание у получателя. Това дали свидетелите е възможно да си спомнят факти и обстоятелства, случили се преди години, или не, не е относимо към допустимостта на доказателствените искания на ответника. Неправилно също така съдът е отказал да открие производство по оспорване подписа на Д. С. на потвърждението за получена стока от ”N.” S.R.L. при наличието на образци от него в други документи. Право на жалбоподателя е да заяви дали ще ползва от оспорения като неавтентичен документ или ще се ползва единствено от международните товарителници. Правилно съдът е приел, че протоколите за разпити на свидетели в досъдебното производство, които не са били събрани в хода на ревизията, са недопустими доказателства, но е следвало да укаже на ответника, че за установяването на обстоятелствата, които според него са относими към правния спор, следва да поиска събиране на гласни доказателства. Що се отнася до влезлите в сила съдебни решения, на които съдът се е позовал, то доколкото от изложените в тях мотиви, не се установяват едни и същи факти и доколкото касаят преценката за законосъобразност на други РА, техните мотиви нямат обвързваща сила на пресъдено нещо по отношение на оспорения в настоящото съдебно производство РА.

Поради така изложените съображения решението на Варненския административен съд на основание чл. 221, ал. 2, предложение последно вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 и т. 2 АПК следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Мотивиран така, Върховният административен съд, първо отделение РЕШИ :

ОТМЕНЯ решение № 2439/01.12.2016 г. на Административен съд–Варна, постановено по адм. д. № 431/2015 г.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия първоинстанционен съд. Решението не подлежи на обжалване.