О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№60442

[населено място].26.07. 2021 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, ВТОРО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито съдебно заседание на девети февруари две хиляди двадесет и първа година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА

ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ

ГАЛИНА ИВАНОВА

като изслуша докладваното от съдия Г. И. т. д. № 2446 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 от ГПК.

„Ниани 2006“ ЕООД обжалва решение № 212 от 28.06.2019 г. по в. т.д. 638/17 г. по описа на Апелативен съд – Пловдив, с което е потвърдено решението по т. д. 113/16 г. по описа на Окръжен съд Хасково, с което е осъден жалбоподателят да заплати на „Ю. Б. АД сумата от 110 317,20 лв, обезщетение за неизпълнение на договор от 28.3.2016 г. по две транзакции от 04.05.2016 г. и на 01.06.2016 г. чрез терминално ПОС-устройство, ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба 04.08.2016 г. до окончателното й изплащане, както и сумата 9 796,29 лв за разноски по делото.

Счита, че решението на Апелативен съд – Пловдив е нищожно и недопустимо, както и неправилно.

По отношение на соченото основание – нищожност на решението, касаторът излага обстоятелства, че волята на съда е неразбираема.

По отношение на посоченото основание, че решението е недопустимо, твърди, че е нарушено диспозитивното начало, не били обсъдени сочени от ищеца факти, а такива, които не са посочени в обстоятелствената част на исковата молба. Конкретно ищецът – банката, твърдяла, че са извършени неоторизирани транзакции тип „без присъствие на карта“ на 4.5.2016 г. и на 1.6.2016 в режим „оф-лайн“, като това били основанията, на които се основава иска против ответника. Тези твърдения били недоказани.

Освен това твърди, че решението е неправилно, като тази неправилност била се изразявала в необоснованост – отменително основание съгласно чл. 281, т.3, пр. 3 от ГПК. Въззивният съд бил постановил решението в противоречие с доказателствата по делото.

Не били обсъдени доказателствата, които опровергавали твърденията на банката и направените в обжалваното решение изводи за идентичност на кодовете за преавторизация и последваща операция, което опровергавало извода, че това са свързани транзакции. Неправилен бил крайният извод, че се приема за доказан размера на обезщетение, без да са ангажирани доказателства за това какви са сумите, изплатени на другите банки. Неправилно и без доказателства не били отграничени процедурите по „плащане без присъствие на карта“ с ръчно въвеждане на данните от картата посредством цифровите бутони. Не било доказано, че на ПОС терминала са инсталирани съответни ключове за това, както и какви операции са били инсталирани и възможни на конкретния ПОС терминал. Неправилно били направени изводи, в противоречие с доказателствата, конкретно отпечатаните бележки на ПОС терминала.

Твърди наличие на съществени процесуални нарушения – отменително основание съгласно чл. 281, т. 3, пр.2 от ГПК. Въззивният съд не бил събрал доказателствата по установения ред, не бил обсъдил всички доказателства и не бил се произнесъл по всички доказателствени искания. Липсвали мотиви по всички доводи и възражения. Без да установи фактите самостоятелно, въззивният съд бил препратил към решението на първоинстанционния съд на основание чл. 272 от ГПК. В противоречие на чл. 161 от ГПК не били приети за недоказани факти, за които банката не е събрала в указания й срок доказателства. Освен това неправилно е прието, че се дължи обезщетение без доказване на обстоятелствата за превод на сумите от банките издатели.

Излага съображения за нарушение на материалния закон – чл. 281, т. 3, пр. 1 от ГПК. Счита, че съдът не е приложил императивни разпоредби, които е бил длъжен да приложи. Неправилно било преценено, че се дължи обезщетение за вреди, в случая, при положение, че не е проведена арбитражна процедура по ЗПСПУ. Неправилно бил приложен чл. 81, ал. 1 от ЗЗД, както и чл. 83, ал.1 от ЗЗД. Излага съображения, че банката е неизправна страна и не може да претендира обезщетения. Счита, че операцията е разрешена, след като платецът я е наредил или е дал съгласие за изпълнението й с предоставяне на картата, поставянето й в ПОС терминалното устройство, въвеждане на кода, който е известен само на платеца, за което той е положил и подпис върху бележка, удостоверяваща транзакцията, издадено то ПОС терминалното устройство.

Моли да се обезсили решението на въззивния съд, ако не да се отмени.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК релевира основания за допускане касационно обжалване съгласно чл. 280, ал.2, пр. 1 и 2 от ГПК, а именно вероятност съдебното решение да е нищожно и вероятност съдебното решение да е недопустимо.

Поставя следните въпроси:

Част I.

1. За съответствието на въззивното решение с чл. 12, 235, чл. 236 и чл. 269 от ГПК и за изпълнение на задълженията на въззивната инстанция, произтичащи от тези разпоредби. Обосновава допълнително основание съгласно чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК – а именно несъответствие с решение № 125 от 29.5.22012 г. по гр. з 534/11 г. 4 ГО, решение № 358 от 18.6.2010 гр. д. 1183/09 г. 3 ГО.

2. За съответствието на мотивите на въззивното решение с изискването за съдържанието на съдебното решение и съдържанието на мотивите съгласно чл. 236, ал.2 ГПК и чл. 272 ГПК и съответствието с чл. 12 и чл. 235 ГПК. Мотивира допълнително основание съгласно чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК – конкретно противоречие с решение № 217 от 9.6.2011 г. по гр. д. 761/2010 г., решение № 241 от 17.10.12 г. по гр. д. 850/11 г. решение № 752 от 18.11.1988 г. 3 ГО, определение № 545 от 30.6.2010 г. по т. д. 249/10 г.

3. За задълженията на въззивния съд да обсъди всички твърдения и възражения и оплаквания на въззивника във въззивната жалба и да изложи мотиви по тях в случай, че не ги приема. Твърди допълнително основание съгласно чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК – решение № 129 от 5.3.1986 г. по гр. д. 682/85 г. 1 ГО, ППВС 1/73 г., ППВС 1/85 г., ТР 1/2001 г. по гр. д. 1/2000 г. на ОСГК на ВКС, решение № 415 от 25.1.2012 г. по гр. д. 1332/10 г., решение № 157 от 8.11.2011 г. по т. д. 823/10 г. на 1 ТО на ВКС, решение № 415 от 25.1.20122 г. по гр. д. 1332 10 г. решение № 196 от 11.4.2012 г. по т. д. 994/10 г. 2 ТО.

4. Задължен ли е съдът да обсъди в решението си всички събрани по делото доказателства, твърдения и възражения на страните от значение за изхода на спора в тяхната съвкупност и да изложи в мотивите си изводи по отношение на тези доказателства, твърдения и възражения и дали въззивното решение е постановено в противоречие с практиката на ВКС по въпроса за задължението на въззивния съд да обсъди всички доводи и възражения на страните? Позовава се на допълнителното основание съгласно чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК, а именно разрешаване на посочения правен въпрос в противоречие със задължителната и константна практика на ВКС ППВС 1/53, ТР 1/2001 г. на ОСГК на ВКС, решение № 212 от 1.2.2012 г. по т. д. 1106/10 г. , решение № 206 от 31.7.2015 г. по гр. д. 6832/14 г. на ВКС, 4 ГО решение № 134 от 30.12.2013 г. по т. д. 34/13 г. ВКС, 2 ТО, решение № 75 от 20.6.2016 г. по т. д. 1608/15 г.

5. За съдържанието на мотивите на въззивната инстанция относно задълженията на въззивната инстанция и относно възможността да препрати по реда на чл. 272 от ГПК към мотивите на въззивната инстанция и за задължението на въззивната инстанция да прилага служебно императивните разпоредби на материалния закон. Твърди наличието на допълнителното основание съгласно чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК, а именно решение № 415 от 25.1.2012 г. по гр. д. 1332/10 г. ВКС, ГК, решение № 196 от 11.4.2012 г. по т. д. 994/10 г. на 2 ТО

6. От какъв порок страда въззивното решение, когато с него въззивният съд не се е произнесъл по част от наведените доводи и възражения, и длъжен ли е въззивният съд да обсъди всички възражения и доводи, изложени във въззивната жалба, които са от значение за формиране на решаващата воля на съда и да изложи мотиви, дали въззивният съд следва да постанови решението си въз основа на доказани съобразно правилата за доказателствена тежест, правнорелевантни факти, като обсъди в тяхната съвкупност всички допустими и относими доказателства, възражения и доводи на страните, следва ли да приеме за установени обстоятелства, които не са въведени от ищеца с исковата молба и да уважи иска въз основа на тях. Твърди наличие на допълнително основание съгласно чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, противоречие със задължителна практика на ВКС, изразена в ТР 1/ 2013 г. на ОСГТК на ВКС, решение № 55 от 3.4.2014 г. по т. д. 1245/13 г. на ВКС, 1 ТО, решение № 63 от 17.7.2015 г. по т. д. 674/14 г. 2 ТО на ВКС, решение № 263 от 24.6.2015 г. по т. д. 3734/13 г. на ВКС, 2 ТО,решение № 111 от 3.11.2015 г. по т. д. 1544/14 г. на 2 ТО на ВКС.

7. По процесуалноправния въпрос – може ли въззивният съд с оглед т. 10 от ТР 1 /2001 г. по гр. д. 1/2000 г. на ОСГК на ВКС, предвид създадените пречки за събиране на доказателства от въззиваемата банка, служебно да възложи допълнителна задача на вещите лица по техническата експертиза да извършат проверка в банката, в банките-издатели на картите, в сървърите и журналите на Борика и Бисера, с оглед установяване на неправомерно и виновно поведение на банката, допуснато ли е нарушение на съда при постановяване на решението на това тълкувателно решение?

8. Може ли съдът да се позовава на доказателства, които не са поискани, допуснати и събрани по съответния ред? Относно доказателствата, на които съдът може да изгражда вътрешното си убеждение? Обосновава допълнително основание съгласно чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК, а именно противоречие с решение № 138 от 08.6.2011 г. по гр. д. 1056/10 г. 2 ГО на ВКС, решение № 237 от 22.7.1981 г. по гр. д. 1861/81 г. 2 ГО на ВКС.

9. Може ли съдът да основе своите изводи на заключение на вещо лице, което не е назначено от съда с изрично определение, при спазване изискванията на чл. 197, ал.1 от ГПК, както и за проверка дали съдът е спазил изискванията на чл. 197 от ГПК? Обосновава наличие на основание съгласно чл. 280, ал.1 , т. 1 от ГПК, противоречие с решение № 39 от 5.3.2019 г. по гр. д. 3855/18 г., 4 ГО на ВКС.

10. За задължението на съда съгласно чл. 154 и чл. 157 от ГПК да се произнесе по направените доказателствени искания в контекста на принципа, залегнал в чл. 7 от ГПК и съгласно общия принцип по чл. 154, ал.1 от ГПК, всяка от страните следва да докаже фактите, на които основава своите искания и възражения, като подлежат на доказване положителните факти и за съответствието на въззивното решение с решение № 173 от 11.10.2018 г. по т. д. 2641/17 г., 1 ТО на ВКС и по приложението на тези разпоредби на процесуалния закон. Обосновава приложение на чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК, противоречие с вече цитираната практика.

11. За правомощията на въззивния съд по чл. 269 и чл. 266, ал. 3 от ГПК, както и по чл. 201 и чл. 202 от ГПК и по –конкретно следва ли съдът да възприеме изцяло приетото по делото заключение на съдебно-счетоводната експертиза и на техническата експертиза, базиращи се на доказателства, непредставени по делото, без да бъде направена съвкупна преценка с останалите доказателства по делото, включително такива, които ги опровергават, както и следва ли да се мотивира защо приема и кредитира с пълно доверие тези експертизи, а не приема възраженията на въззивника, основани на ненадлежно посочени, представени, допуснати и събрани документи, чието съществуване и съдържание нито съдът, нито страните знаят и без извършване на конкретни проверки на конкретния ПОС терминал и неговата памет в сървара на банките и обслужващите системи? Поставя подвъпрос – могат ли вещите лица да представят и събират доказателства и допустимо ли е съдът да основава решението си на вътрешно убеждение на такива доказателства, както и на доказателства, които не са посочени и представени от страните, и допуснати и събрани от съда в състезателно производство? Длъжен ли е съдът да обсъди противоречията в доказателствата относно различията в кодовете на транзакциите и другите значими за делото обстоятелства? Този правен въпрос бил обусловил изхода на спора, като разрешението му било в противоречие с трайната практика на ВКС в следните решения : решение № 58 от 12.5.2014 г. по гр. д 7025/13 г. 2 ГО, решение № 267 от 4.3.2014 г. по гр. д. 30/13 г, 1 ГО, решение № 108 от 16.5.2011 г. по гр. д. 1814/2009 г. 4 ГО, решение № 119 то 15.5.2012 г. по гр. д. 588/11 г., ВКС, 2 ГО, решение № 60 от 25.3.2013 г. по т. д. 475/ 12 г. 2 ТО, решение № 241 от 23.10.2013 г. по гр. д. 3194/13 г. 1 ГО, решение 0 57 от 8.5.2014 г. по гр. д. 7493/13 г., ВКС, 2 ГО, решение № 324/13.7.2011 г. по гр. д. 378/2009 г. на ВКС 1 ГО, решение № 24 от 28.1.2010 г. по гр. д. 4744/08 г. на ВКС, 1 ГО, решение 339/22.10.2013 г. по гр. д. 2713/13 г. на ВКС, 4 ГО, решение № 138 от 8.6.2011 г. по гр. д. 1056/10 г., 2 ГО, решение № 228 от 11.1.2013 г. по гр. д. 399 /12 г. на ВКС, 2 ГО, решение № 115 от 2.6.2014 г. по гр. д. 163/14 г. на ВКС, 1 ГО, решение № 314 от 22.11.2011 г. по гр. д. 392/11 г. на ВКС, 2 ГО , решение № 356 от 30.3.1955 г. по гр. д. 1208/55 г. ВС 1 ГО, решение № 2056 от 13.10.1958 г. по гр. д. 5916/1958 г. на ВС, 2 ГО, решение № 1510 от 12.10.1956 г. по гр. д. 6329/1956 г. на ВКС, 1 ГО решение № 2375 от 22.7.1981 г. по гр. д. 1861/1981 г. ВС, 2 ГО, решение № 129 от 8.11.2017 г. по гр. д. 60 344/16 г, 3 ГО на ВКС. По този начин е обосновал допълнително основание съгласно чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК.

12. За съответствието на въззивното решение с чл.229, ал. 1, т. 5 от ГПК за наличието на условия и пречки за продължаване на процеса, неговото спиране и изпълнение на служебните задължения на съда по тази разпоредба? За задълженията на съда да спре производството по чл. 229, ал.1, т. 5 от ГПК. Счита, че е налице противоречие с решение № 256 от 14.7.2011 г. по гр. д. 757 /10 г. 4 ГО на ВКС, решение № 502 от 1228.11.2012 г. по гр. д. 2/12 г. 4 ГО на ВКС.

13. За задължението на съда да изключи от доказателствата документи, които са представени на чужд език и въпреки дадените указания не са представени и по въпроса относно доказателствената стойност на документ, който не е преведен на български език? Обосновава противоречие на трайната практика на ВКС, изразена в решение № 185 от 10.5.2016 г. по т. д. 2028/14 г., 2 ТО на ВКС, решение № 84 от 3.6.2013 г. по т. д. 1300/11 г. на ВКС, 2 ТО – основание за допускане касационно обжалване чл. 280, ал.1 , т. 1 от ГПК.

14. При наредено с платежно нареждане безкасово плащане кой е моментът на плащането – изготвяне на платежно нареждане (нареждане на сумата) или заверяване на сметката на получателя (получаване на сумата по неговата сметка) и следва ли съдът да приеме плащане когато страната, за която този факт е благоприятен и го твърди, съответно ответника го оспорва, не е доказала заверяване на сметката на получателя, а само нареждане на сумата – изготвяне на платежно нареждане? Може ли заключението на назначената експертиза само по представено платежно нареждане, но без други доказателства да е доказателство за извършено плащане? Този правен въпрос бил разрешен в противоречие с практиката по приложение на чл. 305 от ТЗ и чл. 75 от ЗЗД, а именно решение № 185 от 10.5.2016 г. по т. д. 2028/14 г., 2 ТО на ВКС, решение № 2454 от 15.5.2017 г. по т. д. 1938/15 г., 2 ТО, решение № 12 от 25.2.2010 г. по т. д. 181/09 г., 2 ТО, решение № 239 от 21.6.2013 г. по т. д. 188/ 11 г, 2 ТО, решение № 125 от 12.7.2013 г. по т. д. 910/10 г. 2 ТО на ВКС.

15. За договорната отговорност при бездействие на кредитора и допуснатите от него нарушения и основанията за освобождаване на длъжника от отговорност по чл. 81 и чл. 83 от ЗЗД. Счита, че е налице основание за допускане касационно обжалване поради това, че решението противоречи на решение № 262 от 22.5.2015 г. по т. д. 3118/13 г. 1 ТО на ВКС, ТР 128/86 г. по гр. д. 96 А/1985 г. на ОСГК на ВС и ТР 73/27.01.1986 г. по гр. д. 43/85 г. ОСГК на ВС. По всички тези въпроси част I, както бе посочено е мотивирал основание за допускане касационно обжалване – противоречие със задължителната практика на ВС и ВКС и трайната практика на ВКС основание съгласно чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК.

II. Част

1. За задължението на въззивната инстанция да постанови решение в съответствие с правилата за тежестта на доказване във връзка с твърденията в исковата молба.

2. По процесуалния въпрос въззивната инстанция длъжна ли е да обсъди доказателствата, доводите и възраженията на страните и всички доказателства по делото в съвкупност и по отделно, който въпрос е относим към изводите на съда, по спора за основателност на предявения иск, който въпрос касае обсъждане на доказателствата, въз основа на които съдът е възприел фактическата обстановка и е изградил вътрешното си убеждение и правните си заключения.

3. За допустимостта ищецът-банка, неиздател на картата, с която е извършена транзакция и е предоставила на търговец ПОС терминал да иска привличането на картодържателя-платец като трето лице на страната на ответника по предявени от нея искове, против търговеца и получателя на плащането. Относно предпоставките за привличане на трето лице на страната на ответника.

4. За задължението на въззивната инстанция за постановяване на решението в съответствие с доказателствата с правилата на тежестта на доказване и в съответствие с процесуланите правила за оценка на доказателствата, тежестта и правилата на доказване

5. По въпроса дали съдът освен по дела от/против потребители е длъжен служебно да констатира нищожност на договори/клаузи от тях и в приложения към тях?

6. Отговаря ли търговец, на който е предоставен ПОС терминал и получателят на пращането по извършена чрез този ПОС терминал транзакция/плащане, в случаите когато банката, която е предоставила терминала едностранно не е заложила на техническо (софтуерно) проверки на наличност на банковата карта, издадена от друга банка и разрешава извършване на плащане с картата или това е виновно поведение на банката и, предоставила ПОС-терминала неизпълнение на нейните задължения по чл. 81 и чл. 83 от ГПК, което изключва отговорността на търговеца по чл. 79, ал. 1 ЗЗД вр. ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД по предявен против него иск от банката, предоставила ПОС-терминала и какъв е фактическият състав на отговорността на чл. 79, ал. 1 ЗЗД вр. ЗПСПУ и чл. 82 в случая? Дължи ли връщане в този случай получателят на плащането получената сума по това плащане?

7. Допустимо ли е съдът да уважи иска на основания, които са посочени от ищеца в исковата молба като такива, на които основава иска си против ответника?

8. За значението на процесуалноправните въпроси за допустимостта на решението, с което се признават правните последици на факти, които не се твърдят в исковата молба на ищеца? В тази връзка следва да се даде отговор и на въпроса дали при установяването на факти, напълно различни от заявените в исковата молба, съдът има правомощието да уважи предявения иск или е длъжен да го отхвърли като неоснователен и недоказан и уважаването на иска въз основа на факти, които не се твърдят в исковата молба прави ли решението недопустимо или неправилно?

9. Непредставянето на процесния ПОС - терминал и данните от неговата памет, недопускането на вещите лица до сървърите и данните на банката относно процесните транзакции, укриването на информация от съда и от вещите лица, може ли да се квалифицира като поведение, препятстващо установяването на обективната истина по отнесен до съда правен спор и задължен ли е съдът да приложи правилата на ч. 161 от ГПК и да приеме за доказани фактите, които твърди ответникът и за събирането, на които ищецът е създал пречки?

10. Длъжен ли е съдът при искане на едната страна да укаже на другата последиците от това, че не представя данни и доказателства, че препятства доказването? В случая въпреки изричното писмено искане на въззивника и укриването на данни, информация и доказателства, съдът не бил дал такива изрични указания на банката по реда на чл. 161 ГПК?

11. Относно предпоставките за прилагане от съда на правилото на чл. 161 ГПК – съдът да приеме за доказани фактите относно, които страната е създала пречки за събиране на допуснати доказателства

12. От значение ли е конкретният модел ПОС-терминал, с който са извършени процесните транзакции и трябвал ли да се изследва от вещите лица конкретния ПОС терминал и неговата памет, както и данните в сървъра на банката относно процесните транзакции, както и в банките –издатели на картите и при другите участници в платежния процес Борика, Бисера и т. н.?

13. Обусловена ли е отговорността на търговеца, на който е предоставен от банката ПОС-терминал по предявен от банката, предоставила ПОС-терминала иск по чл. 79, ал. 1 вр. ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД от Анекс за поемане на отговорност и длъжен ли е съдът да обсъди и този въпрос, да изложи мотиви и в тази връзка?

14. Какво е значението на чл. 67 ЗПУПС по предявен иск по чл. 79, ал.1 вр. ЗПСПУ и чл. 82 от банката, предоставила ПОС-терминала против търговеца, на който е предоставен?

15. Налице ли е хипотезата на чл. 79, ал.1 вр. ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД по предявен иск по чл. 79, ал. 1 вр. ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД от банката, предоставила ПОС-терминала против търговеца, на който е предоставен когато банката твърди, че транзакцията е офлайн, без присъствие на карта и картодържател, с ръчно набиране на номера на картата, а се установи, че транзакцията е онлайн, в реално време, с присъствие на карта и картодържател, който лично е наредил плащането и подписал разписката за това или предявеният иск следва да се отхвърли и намира ли приложение Инструкция за извършване на транзакции без присъствие на карта? Носи ли отговорност търговецът, на който е предоставен ПОС-терминала, за разлика в сумите, когато не намира приложение Инструкция за извършване на транзакции без присъствие на карта?

16. По предявен иск с правно основание чл. 79, ал.1 вр. ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД от банката, предоставила ПОС –терминала против търговеца, на който е предоставен, търговецът носи ли отговорност, ако не е обучен от банката за работа с ПОС-терминала, не му е дадена инструкция и не е доказано изпълнение на задълженията на банката в тази връзка?

17. Длъжна ли е предявен иск по чл. 79, ла.1 вр. ЗПСПУ и чл. 82 от ЗЗД от банка, предоставила ПОС-терминала против търговеца, на който е предоставен да е изпълнила и да е доказала, че е изпълнила задължението си за прилагане на защитни мерки и застраховки по чл. 10, т. 1 и 2 от Директива 2015/2366 на ЕП за платежните услуги на вътрешния пазар и релевантните към ЗПУПС актове на Европейското законодателство, както и ЗПУПС и подзаконовите актове по приложението му и основание ли е това неизпълнение и липсата на доказателства за изпълнение за отхвърляне на иска на банката против търговец? Какво е правното значение на това неизпълнение при предявен иск по чл. 79, ал.1 вр. ЗПСПУ вр. чл. 82 ЗЗД от банката против търговеца?

18. Нищожен ли е договор и приложенията към него поради противоречие със закона, който е действал към датата на подписването му на ЗПСПУ отм и Наредба № 3 от 16. 7.2009 г. за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти и другите подзаконови актове, ако предвиждат извършване на операции в режим офлайн, без присъствие на карта, с ръчно набиране на номера в отсъствие на картодържателя?.

19. Допустима ли е поправка на явна фактическа грешка в протокол извън предвидения в чл. 151 ГПК седемдневен срок? Допустимо ли е тази поправка и размяна на протоколи да се извършва служебно от съда, без искане на страните, извън срока по чл. 151 ГПК и в нарушение на предвидената в него процедура? За спазването на чл. 151 ГПК от въззивния съд. Освен посоченото допълнително основание съгласно чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК, по този въпрос сочи, че е налице и допълнително основание по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК, конкретно нарушение на разрешението с определение № 165 от 9.4.2013 г. по ч. гр. д 1250/13 г. на 2 ГО на ВКС, решение № 619 23.11.1995 г. по гр. д. 351/905 г. 1 ГО на ВС

20. Може ли съдът да основе своите изводи на заключение на вещо лице, което не е назначено от съда с изрично определение, при спазване изискванията по чл. 197, ал. 1 ГПК, както и за проверка дали съдът е спазил изискването на чл. 197 от ГПК

21. Допустимо ли е вещото лице с молба да представя по делото писмени доказателства, без искане на страната, която иска да се ползва от тях, да се изготвя съдебна експертиза, въз основа на тези доказателства и допустимо ли е съдът да основава решението си на такива доказателства, особено когато те не са приети от съда по надлежния процесуален ред? Налице ли е липса на доказателства в този случай? Посочените нарушения пречат ли на ефективния касационен контрол на въззивния съдебен акт и нарушават ли правото на защита на страните?

22. Какво е значението на непроведена арбитражна процедура съобразно правилата на картовите институции Виза и Мастъркард, съответно Борика и Бисера, между издателя на картата и банката, чрез която е извършено плащането по предявен иск по чл. 79, ал. 1 ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД от банката, предоставила ПОС термианала против търговеца, на който е предоставен, носи ли отговорност в случая банката, че не е провела такава процедура?

23. Ползва ли се с доказателствена стойност и значение за делото на експертизата, която е по принцип, а не конкретна и не дава никакви конкретни отговори, тъй като не е изследвала конкретното ПОС устройство и неговата памет и конкретните данни в сървъра на банката и банките-издатели, и която е основана на доказателства, които не са представени и приети надлежно от съда и от значение ли е това по делото?

24. За договорната отговорност при бездействие на кредитора и допуснатите от него нарушения и основанията за освобождаване на длъжника от отговорност по чл. 81 и чл. 83 ЗЗД?

25. Приложението на чл. 161 ГПК зависи ли от преценката на съда дали непредставянето на определени доказателства би променило изводите за вина на кредитора и основанията за освобождаване от отговорност на длъжника или се прилага безусловно от съда, който няма право на такава преценка и в този случай длъжен ли е да приема за доказани тези твърдения на длъжника?

26. В закона за туризма изброяването на видовете туристически услуги изчерпателно ли е или предвижда и други туристически услуги и кои са те? Продажбата на сувенири, произведения на изкуството, пластмаса и др. п., налични в хотела и предлагани чрез контрол в негово представлява ли допълнителна туристическа услуга? Липсата на ограничени в договора ограничава ли разплащанията с ПОС-терминал и за други туристически услуги по смисъла на ЗТ?

По всички тези въпроси сочи основание за допускане касационно обжалване – чл.280, ал.1 , т. 3 от ГПК.

Освен посочените въпроси сочи основание за допускане касационно обжалване съгласно чл. 280, ал.2 пр. 3 от ГПК – очевидна неправилност.

Решението е обжалвано и от Т. Р. С., трето лице помагач. В касационната жалба мотивира всички основания, предвидени от законодателя за отмяна на решението на въззивния съд в чл. 281 т. 3 от ГПК. Твърди, че решението е постановено в неизяснена фактическа обстановка. Моли да се отмени решението.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК поставя следните въпроси:

Решението не било валидно и било недопустимо.

1.Допустима ли е поправка на явна техническа грешка в съдебния протокол извън предвидения в чл. 151 от ГПК седемдневен срок и служебна размяна на протоколи по дела, по които срокът е изтекъл? Допустимо ли е тази поправка и размяна на протоколи да се извършва служебно от съда, без искане от страните, извън срока по чл. 151 от ГПК и в нарушение на предвидената в него процедура? За спазването на чл. 151 от ГПК от въззивния съд и предпоставките, при които могат да се поправят протоколи.Счита, че е налице допълнително основание съгласно чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК – противоречи ес определение № 165 от 9.4.2013 по ч. гр. д. 1250/13 г 2 ГО на ВКС и решение № 619 от 23.11.1995 г. по гр. д. 351/95 г.

2. За съответствието на въззивното решение с чл. 12, 235, 236 и чл. 269 от ГПК и за изпълнение на задълженията на въззивната инстанция, произтичащи от тази разпоредба и за съответствието на въззивното решение с практиката на ВКС – противоречие с решение № 125 от 29.5.012 г. по гр. д. 534/11 г. 4 ГО на ВКС? По отношение на първите два въпроса мотивира основание по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК.

Мотивира основания за допускане касационно обжалване съгласно чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК по следните въпроси:

1.За задължението на въззивната инстанция да постанови решение в съответствие с правилата на тежестта на доказване във връзка с твърденията на ищеца в исковата молба.

2.По процесуалния въпрос задължението на въззивната инстанция да обсъди доказателствата в съвкупност и по отделно, доводите и възраженията на страните, който въпрос е относим към изводите на съда за основателност на предявения иск, който въпрос касае обсъждане на доказателствата, въз основа, на които съдът е възприел фактическата обстановка и е изградил вътрешното си убеждение и правните си заключения?

3. За допустимостта ищецът-банка, която не е издател на картата, с която е извършена транзакцията и е предоставила на търговец ПОС – терминал, да иска привличането на картодържателя-платеца като трето лице на страната на ответника по предявени от нея искове против търговеца и получателя на плащането? Относно предпоставките за привличане на трето лице от ищеца на страната на ответника?

4. За задължението на въззивната инстанция за постановяване на решението в съответствие с доказателствата, с правилата на тежестта на доказване и в съответствие с процесуалните правила за оценка на доказателствата, тежестта и правилата на доказване.

5. Длъжен ли е съдът при искане страната да допусне извършване на съдебен експеримент или друг начин на реално онагледяване и доказване, че твърдяната от ищеца и отричана от ответника и третото лице операция с банкова карта посредством ПОС терминал е технически възможна–невъзможна по начина, описан от ищеца и длъжен ли е да изследва и този поискан от страните въпрос?

6. Допустима ли е поправка на явна техническа грешка в съдебния протокол извън предвидения в чл. 151 ГПК седемдневен срок? Допустимо ли е тази поправка и размяна на протоколи да се извършва служебно от съда, без искане от страните извън срока по чл. 151 ГПК и в нарушение на предвидената в него процедура? За спазването на чл. 151 от ГПК от въззивния съд? Твърди освен основание по чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК и основание по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК – противоречие с определение № 165 от 9.4.2013 г. по ч. гр. д. 1250/13 г. на 2 ГО и решение 0 619 от 23.11.1995 г. по гр. д. 351/95 г.

„Ниани 2006“ ЕООД обжалва и решение № 138 от 24.4.2020 г. по в. гр. д. 638/17 г. Апелативен съд – Пловдив, с което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в решението поделото, като същият се чете, че решението е постановено при участието на трето лице помагач Т. Р. С., конституиран при условията на чл. 219 от ГПК.

Излага отново съображения за допуснати нарушения на материалния закон, необоснованост и допуснати съществени процесуални нарушения.

В изложението по чл. 284, ал.3 , т. 1 към тази касационна жалба сочи следните въпроси:

Решението било очевидно неправилно.

1.За допустимостта ищецът-банка, която е издател на картата, с която е извършена транзакцията и е предоставила на търговец ПОС-терминал, да иска привличането на картодържателя-платец като трето лице на страната на ответника по предявени от нея искове против търговеца и получателя на плащането?

2.Относно допустимостта и предпоставките за привличане на трето лице от ищеца на страната на ответника?

3. Нарушение ли е на задълженията на въззивната инстанция да не обсъди представените от въззивника с молба и приети от съда четири разпечатки от касови бележки от 10.6.2016 г. , които са му изпратени от „Ю. Б. ЕАД с писмо № 5300/1978 от 28.8.2018 г., представени и приети по делото, от които е видно, че кодовете на всяка от двете транзакции не съвпадат тези от 3.5.2016 г. е с код В00007, а тази от 4.5.2016 г. за 14 400 лв, с код В44007, съответно тази от 31.5.2016 г. е за 46,80 лв, с код 293493, а тази от 1.6.2016 г. за 96 000 лв е с код 249330- Очевидно било недоказано и необосновано твърдението, че приключването на преавторизацията е със същия код, с който е извършена авторизацията. Кодовете били напълно различни. Това било видно и от представените от въззивника бележки, отпечатани при извършване на преавторизация на 3.5.2016 г. за 36 лв с код В00007 и на 31.5.2016 г. за 46 лв 293493, които не съвпадат с кодовете на бележките на плащането.

4. Нарушение ли е на задълженията на въззивната инстанция, че обсъжда доказателства, които не са представени и не са приети по надлежния ред – представените от вещото лице К., а не от банката – ищец?

5. На кои доказателства съдът е длъжен да основе решението си в този случай с оглед поставените въпроси 4 и 5 и процесуалните правила?

Ответникът „Ю. Б. АД оспорва касационната жалба. Счита, че не следва да се допуска касационно обжалване. Излага подробни съображения по съществото на спора. Претендира заплащане на разноски.

Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:

Съобщение с препис от решението е връчен на касатора „Ниани 2006“ ЕООД на 24.07.2019 г. Касационната жалба е подадена на 12.08.2019 г. Следователно е подадена в предвидения в чл. 283 от ГПК, срок.

Съобщение с препис от решението е връчен на касатора – Т. Р. С. (трето лице помагач) на 04.07.2019 г. Касационната жалба е подадена на 05.08.2019 г. Срокът изтича на 4.8.2019 г., неделя. Следователно, подадената в първия присъствен ден след изтичане на срока, касационна жалба на 05.8.2019 г., е подадена в срока, предвиден в чл. 283 от ГПК.

Решението за поправка на явна фактическа грешка е съобщено на касатора „Ниани 2006“ ЕООД на 13.5.2020 г. Подадената касационна жалба на 29.05.2020 г. Следователно е подадена в предвидения в закона срок.

С решение № 212 от 28.06.2019 г., поправено с решение № 138 от 24.4.2020 г. по т. д. 638/17 г. на Апелативен съд – Пловдив, въззивният съд е потвърдил изцяло осъдителното решение на Окръжен съд Хасково, с което „Ниани 2006“ ЕООД е осъден да заплати на „Ю. Б. АД сумата от 110 317,20- лв, представляваща обезщетение за неизпълнен договор от 28.3.2016 г. по оспорени две транзакции, извършени на 04.05.2016 г. и на 01.06.2016 г. чрез терминално устройство ПОС, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба 4.8.2016 г. до окончателното й изплащане, както и да заплати сумата от 9 796,29 лв разноски по делото. Решението е постановено при участие на третото лице помагач Т. Р. С..

Въззивният съд е приел, че са предявени при условията на обективно евентуално съединение на искове, иск с правно основание чл. 79, ал.1 от ЗЗД и иск с правно основание чл. 55, ал.1 от ЗЗД за заплащане на сумата от 110 317,20 лв, представляваща сбор от сумите 14 112 лв и 94 080 лв, представляващи преведени с транзакции на 3.5.2016 г. за 36 лв и на 4.5.2016 г. за сумата 14 000 лв, , приключена с взетата на 3.5.2016 операция тип в „оф-лайн“ режим за сумата в размер на 14 000 лв. Плащането е извършено с банкова карта бизнес клиенти Mastercard business space, издадена по договор между „Банка ДСК“ ЕАД и „Карнемес“ ЕООД с управител третото лице помагач Т. Р. С.. С втора карта, първоначално на 31.05.2016 г. е направена авторизация с прочитане пластика на ПОС терминала за сумата 46 лв. На 1.6.2016 г. било извършено приключване на взетата авторизация като по първата карта, за сума от 96 000 лв. За втората транзакция е

извършена с карта на „ЦКБ“ ЕАД, издадена на Т. Р. С.. Операциите са с присъствие на карта, тъй като нямало данни да е попълнена специално съгласие за операция без присъствие на картата. Това основание за транзакцията е в нарушение на чл. 9.6 от договора сключен между ответника и банката и анекса за транзакции с различно основание от предоставяне на туристически услуги, хотелиерски услуги и рент а кар услуги, за които е сключен договорът за ПОС-терминал. Въззивният съд е възприел твърдението на ищеца, че сметката на ответника е заверена със сумата от 114 112 лв на 5.5.2016 г. и със сумата 94 080 лв на 2.6.2016 г. Ответникът бил се разпоредил на 5.5.2016 г със сумата от 14 000 лв – изтеглени в брой и на 2.6.2016 г. , превежда на К. Ч. А. 94 000 лв. Банките издатели на картите, с които са извършени транзакциите са оспорили същите пред „Ю. Б. АД, поради липса на покритие на сметките на платеца-картодържател.

Така посочените факти са възприети от въззивния съд като е посочено, че искът намира своето правно основание в чл. 79, ал. 1 от ЗЗД - за заплащане на обезщетение за неизпълнение от ответника на задълженията по договор за предоставяне на ПОС-терминал, което обезщетение, представлява стойността на заплатени на „Ниани 2006“ ЕООД суми, без по сметка на платеца да има съответната парична стойност, като получаването на сумите е станало вследствие на извършени операции с ПОС-терминал, без спазване изискванията, предвидени в сключения договор между страните.

Въззивният съд е приел, че страните по делото – ищецът и ответникът са обвързани от договор от 23.8.2016 г., с Приложение 1 – Инструкция за сигурността за приемане на разплащания с карти, приложение № 2 Инструкция за извършване транзакция без присъствие на карта, авторизационна форма, приложение 5 към него. Предотвратяване на транзакции с компрометирани карти при хотели, анекс към договора за поемане на отговорност при оспорени транзакции на 28.3. 2016 г.

С оглед представените преводни нареждания от 5.5. и 2.6.2016 г. , писма от банките, копия от две дебитни карти Виза и Мастеркард, информация от банките картоиздатели „Банка ДСК“ ЕАД и „ЦКБ“ АД и назначената ССЕ въззивният съд е приел, че за банкова карта с издател „Банка ДСК“ ЕАД с титуляр „Карнемес“ ЕООД с управител Т. Р. С. е дадена транзакция на 3.5.2016 г. с авторизационен код В44007, за сумата 36 лв, блокирана по клиентска сметка. Този авторизационен код присъства в разписката от 4.5.2016 г. за сумата 14 400 лв. За банкова карта с издател „ЦКБ“ АД е дадена авторизация на 31.5.2016 г. с авторизационен код 249330, за сумата от 46,80 лв, блокирана по клиентската сметка. Този авторизационен код присъства в разписката от 1.6.2016 г. за сумата от 96 000 лв. На 5.5.2016 г. заверява сметка на „Ниани 2006“ ЕООД с 14 112 лв, представляваща разликата между 14 400 лв и договорената комисионна на банката в размер на 2 %, с банков документ, уникален регистрационен номер BORD 04054554. На 2.6.2016 г. „Ю. Б. АД заверява сметката на „Ниани 2006“ ЕООД със сумата от 94 080,80 лв, представляваща разликата между 96 000 лв и 2 % комисионна на банката. На 2.6.2016 г. „Ниани 2006“ ЕООД превежда по сметка на К. А. сумата от 94 000 лв с основание погасяване на кредит. На 14.7.2016 г. „Ю. Б. АД възстановява сумата от 14 364 лв протестираната транзакция с преводно нареждане с уникален регистрационен код BORD 05392560 по сметка на Банка ДСК ЕАД. На 14.7.2016 г. „Ю. Б. АД възстановява сумата от 95 953, 20 лв по протест н на „ЦКБ“ АД по посочена от последната сметка. Установено е, че между „Карнемес ЕООД и „Банка ДСК“ ЕАД на 18.4.2016 г. е сключен договор за издаване и обслужване на банкова карта бизнес клиенти Мастер кард бизнес спейз, обвързана с разплащателна сметка и по този договор липсвал допълнителен договор овърдрафт. Причините довели до това банката ищец да завери сметката на „Ниани 2006“ ЕООД със сумата от 14 112 лв била присвоеният авторизационен код на транзакцията от 4.5.2016 г. за 14 400 лв - В 44007, даден на транзакцията от 3.5.2016 г. на стойност 36 лв, която сума от 36 лв е била налична по сметката на „Карнемес“ ЕООД .Банка ДСК ЕАД в качеството си на издател на дебитна карта не била извършила превод на сума от 14 400 лв, при липса на такава наличност, кредитен лимит или договорна клауза. „ЦКБ“ АД била издател на дебитна карта, не бил извършвал превод от 96 000 лв при липса на наличност, кредитен лимит или договорна клауза. Причината за заверяване на сметката на получателя на сумата, според плащането с ПОС терминал – „Ниани 2006“ ЕООД е присвоеният авторизационен код на трнзакцията от 31.5.2016 г. на стойност 46,80 лв към операцията на 1.6.2016 г. на стойност 96 000 лв. и съответно за сумата 14 400 лв на 4.5.2016 г. код от 3.5.2016 г. за сума на стойност 36 лв.

С помощта на съдебно-техническа експертиза, съдът е установил, че транзакциите с двете карти са извършени в реално време, с ПОС терминал, он-лайн. Съгласно констатациите, плащането не е било отказано и е било одобрено, защото е отговаряло на формално заложените критерии и в резултат на това компютърната система го е одобрила автоматично. Операциите са приети и одобрени автоматично от картовата система на банката. Вероятната причина процесните транзакции да не са блокирани или отказани е, че са отговаряли на формално заложените критерии, поради което компютърните системи са ги одобрили автоматично, тъй като не са били заложени критерии за блокиране на такива транзакции. В обяснението защо авторизационните номера са еднакви се посочва, че номерът се генерира в сървара на банката и остава същия за всички плащания със съответната карта, като по този начин е станала възможна и втората транзакция, тъй като първата такава не е била приключена окончателно на 4.5.2016 г. според което е била въведена втората сума от 14 400 лв, след което е приключена транзакция и е одобрена. Същият е алгоритъма и за втората сума от 96 000 лв.

С оглед установяване технологията на работа на ПОС-терминално устройство и технологични действия, които следва да приеме операторът му, с помощта на вещите лица от тройната техническа експертиза, съдът е приел, че са необходими няколко операции за предварително и окончателно авторизиране /разрешение за плащане. Изпълняват се на няколко етапа, като степените зависят от конкретния случай. Операторът на ПОС-терминала трябва да направи предварителна авторизация за сумата, като следва ръководството за работа. След като завърши тези операции, сумата, която е въвел се блокира и ПОС терминалът отпечатва авторизационен код на операцията. Операторът може да завърши платежната операция или с прекратяване, или с извършване за окончателна авторизация. Сумата на окончателната авторизация може да варира. От данните по делото не може да се направи извод, дали окончателните транзакции са направени или без присъствие на карта, но с изисквания към страните участници са подобни. Съществува технологическа връзка между първите и следващите транзакции с един и същи ПОС-терминал. ПОС терминалните устройства имат директна или индиректна онлайн връзка със системен оператор на система с окончателност на сетълмента, обработваща платежни операции, свързани с карти, която извършва нетен сетълмен към определен момент в РИНГС. Не могат да отговорят има ли получена справка в сървара на банката-въззиваема страна, както и има ли получен отговор при проверка транзакцията от банките, издатели на картите, потвърждаващ наличността на сумата, тъй като са нямал и възможност да изследва сървара на банката-въззивваема страна, могат да направят категорични изводи за заблуда на сървъри, както и дали операцията на ПОС терминала е спазил регламента за осъществяване на транзакцията.

Въззивният съд е приел, че ответникът, като опериращ с ПОС терминала е бил уведомен за Инструкцията за сигурност при приемане на разплащания с карти, уреждаща действията на търговеца при приемане на картата, както и инструкцията за разплащания без карта с ръчно набиране данните от картата номер на карта и срок за валидност, както и сумата за плащане.

Предвид сключения договор, въззивният съд е приел, че същият следва да отговаря на правната уредба, предвидена в ЗПУПС както и Наредба № 3 от 16.7.2009 г. за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни документи в редакцията към м.05-07.2016 г. Съгласно чл. 29 от наредбата, операциите се одобряват или отказват от авторизационната система на издателя или обслужващия го оператор след проверка размера на покритието. Съгласно чл. 30 и чл. 33 ал. 2 терминалните устройства имат задължително директна или индиректна онлайн връзка със системен оператор на системата на чл. 78 а, ал. 5 от закона. Он лайн режимът осъществява директна незабавно от авторизационната система на доставчика на платежната услуга, издател на картата или от обслужващия оператор на картовата система. При този режим се осъществява операция с карта без предварително одобрение на авторизационната система на издателя на картата или обслужващия го системен оператор. При този режим се извършва авторизация на транзакцията чрез проверка при издателя на картата към момента на нейното използване, а според редакцията на наредбата м. 05-07-2016 г. е задължително извършването на проверка. Поради това е достигнат извода, че процесните операции не е било възможно да се извършат оф лайн, а само он лайн. Прието е, че договорът не противоречи на закона и липсва частична нищожност Няма договорни клаузи за операции без проверки. Приети са изложените мотиви и за приложение 2 към договора. По отношение на описаните в приложение 2 тразакции (без присъствие на карта с ръчно набиране на номера на картата на ПОС – терминалното устройство) е прието, че при тези транзакции има авторизационна форма, след това се попълва определена сума, като тя не се изплаща до приключване на авторизацията. В този случай, след ръчно въвеждане на необходимите реквизити се разпечатва дебитно известие с авторизационен код. Приключването на транзакциите се извършва съгласно чл. 1 от приложението в присъствието на картата. При тези транзакции при блокиране на сумата, следва да се извърши без карта, като се извърши МО/ТО транзакция, чрез бутони МО/ТО на ПОС терминала и с разпечатване на дебитно известие с отбелязване, което доказва, че плащането е от типа без карта. Тогава изрично се изписва SOF- Signature on file. Чрез тези транзакции се извършва директно задължаване и авторизационна форма (писмено съгласие на титуляра на банковата карта) е задължителна. Изрично е посочено, че липсва правна уредба на понятието оф-лайн и се взема предвид това, което е определено в сключения договор. А именно – операция без предварително одобрение от авторизационната система на издателя на картата или на обслужващия го системен оператор. В случая, въззивният съд е приел, че се твърди неизпълнение на задълженията на търговеца ответника, предвидени в чл. 3.1.Б от Правилата приложение 2 към договора, които следва да се приложат и при извършеното плащане на двете посочени дати. Въз основа на съвкупния анализ на всички факти, разглеждайки твърдяното неизпълнение на задълженията на опериращия с ПОС-терминала търговец, въззивният съд е приел, че съгласно посочената клауза от договора когато се блокира първоначална сума, а приключването става за по-голяма с 15 % сума, се извършва нова транзакция за разликата между първата и втората сума и се взима нов авторизационен код като се издава ново дебитно известие, което картодържателят подписва. Търговецът предварително запазва, блокира пари от сметката на картодържателя за бъдеща транзакция, която може да бъде приключена в рамките на предварително определен от банката период, т. е. преавторизация. В случая е прието, че търговецът, не е спазил изискването да изиска нов авторизационен код с окончателната сума, в по-големия размер и по двете транзакции, извършвайки посочените операции. Прието е, че заложените критерии в софтуера за проверка, са нарушени с неизпълнение на задължението на получилия ПОС терминалното устройство търговец, при разлика между първата блокирана сума и сумата на окончателното плащане, да извърши ново плащане с нов авторизационен код за разликата. Независимо, че е прието, че плащането е станало он лайн и че е получена авторизация за сумите в малки размери, то е прието, че и в тази ситуация, търговецът е нарушил предвидените между страните уговорки, при разлика между сумите на плащане първоначално на по-малка сума, когато плащането не е равно на блокираната сума, за която е приета авторизация, че има наличност по сметката на картодържателя, за по-голямата сума следва да има нова операция, с нов авторизационен код, за което да е получена авторизация за наличния по сметката размер. Прието е, че неизпълнението на задълженията на банката по чл. 161 от ГПК, не са от значение, тъй като не би се изменила възприетата фактическа обстановка. По отношение възражението, че пос-терминалното устройство не е изследвано, е прието, че задълженията на търговеца за операция с ПОС терминала не са свързани с модела на устройството на терминала, поради това са без значение. Освен това е прието, че Анексът към процесния договор за отговорност при оспорени транзакции, не е релевантна, тъй като урежда отношения между търговеца и банката, която му е предоставила ПОС терминала. По всички изложени съображения е установено неизпълнение на задължение, предвидени в договора между страните, като това неизпълнение на задължение е довело до загуба, изразяваща се в изплащане на суми от банките-издатели на карти без авторитизация по установения ред и задължение на банката, предоставила ПОС терминала да възстанови и възстановила тези загуби. Така е прието, че ответникът-длъжник дължи обезщетение за неизпълнение и е потвърдено решението на първата инстанция.

Допускането на касационно обжалване се извършва при спазване предпоставките, предвидени от законодателя в чл. 280 от ГПК. Служебно или при позоваване от касатора, съдът допуска касационно обжалване, когато решението е вероятно да е нищожно – основание съгласно чл. 280, ал. 2, пр. 1 от ГПК или е вероятно решението да е недопустимо – основание съгласно чл. 280, ал.2, пр. 2 от ГПК. Извън тези хипотези касаторът следва да обоснове правен въпрос, включен в предмета на делото, разрешен от въззивния съд и разрешението по този въпрос да е обосновал изхода на спора. Освен това по отношение на разрешението на посочения правен въпрос следва да е налице някое от допълнителните основания, посочени в чл. 280, ал.1, т. 1-3 от ГПК.

По отношение на посочените правни въпроси, посочени в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК от касатора „Ниани 2006“ ЕООД и изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК на третото лице помагач Т. Р. С.:

Относно посочените основания в изложението на „Ниани 2006“ ЕООД и на третото лице помагач Т. Р. С. – нищожност на съдебното решение – основание по чл. 280, ал. 2, пр. 1 от ГПК, настоящият съдебен състав намира следното:. Съгласно чл. 270, ал. 1 и 2 от ГПК и съдебната практика по неговото прилагане, както и по приложението на чл. 209 от ГПК от 1952 г, отм., относима и в случая, нищожно е съдебното решение когато няма дата, постановено е от незаконен състав, не е подписано, когато постановява нещо недопустимо с оглед обществения ред или когато е абсолютно неразбираемо, така че съобразно диспозитива на съда, не може да се установи волята на съда. В настоящия случай не може да се установи вероятност за някои от примерно изброените пороци на съдебното решение. Ето защо не следва да се допуска до касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 2, пр. 1 от ГПК съдебното решение на въззивния съд.

По отношение посоченото основание за вероятност съдебното решение на въззивния съд да е недопустимо, основание по чл. 280, ал. 2 пр. 2 от ГПК, настоящият съдебен състав констатира, че липсва вероятност решението да е недопустимо. Решението е постановено при наличен правен интерес и надлежно упражнено право на иска. Спазени са правилата на родовата подсъдност съгласно чл. 104, т. 4 от ГПК. По отношение твърдението, че въззивният съд не е взел предвид основанието на иска, така както действително е предявен, а е дал защита на други факти, непосочени от ищеца, настоящият съдебен състав намира, че от данните по делото не може да се установи отклонение от диспозитивното начало, съгласно чл. 6 от ГПК. Действително, съдебно решение, при което не е осъществена търсената от ищеца защита съобразно обстоятелствата, посочени в исковата молба и заявеният иск, би могло да бъде недопустимо. Но в случая сочените факти са разгледани от първоинстанционния, съответно от въззивния съд, с оглед действителната търсена от ищеца защита и не съществува основание да се приеме, че е налице вероятност съдебното решение да е недопустимо като постановено по непредявен иск. Видно от исковата молба, че точно е посочено нарушението на ответника, а именно – неизпълнение на задължение по договор, извършване на неоторизирана операция, съобразно неспазване на изискванията за това, изрично предвидени в договора за предоставяне на ПОС устройство между страните. Изрично е посочено, че при извършване на транзакциите е нарушено изискването на чл. 3.1. б от Приложение 2 към договора, когато транзакцията е завършена на стойност по-голяма от първоначалната в режим „оф-лайн“ и без спазване конкретните инструкции когато е налице разлика между сумите на преавторитизация и авторитизация. Това твърдение за нарушение на сключения между страните договор е свързано с осъщественото плащане от банката чрез заверяване сметката на ответника по иска и настъпилата вреда чрез намаляване на имуществото й като е поискано заплащане на сумата от ответника, причинил вредата. Липсва основание да се приеме, че е налице вероятност съдебното решение да е недопустимо. Поради това отсъства основание да се приеме, че е следва да се допусне касационно обжалване на основание по чл. 280, ал.2 пр. 2 от ГПК. Същите съображения следва да се споделят и по отношение формулирания въпрос 8, част II от изложението по чл. 284, ал.3, т.1 от ГПК на касатора „Ниани 2006“ ЕООД, по отношение, на който въпрос, касаторът е обосновал приложение на чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК.

По отношение на соченото основание съгласно чл. 280, ал.2, пр. 3 от ГПК – очевидна неправилност на съдебното решение, както от „Ниани 2006“ ЕООД и третото лице помагач Т. Р. С.. Твърдяното основание не е налице. Според въведеното основание „очевидна неправилност“ от законодателя, в чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК, до касационно обжалване ще се допускат въззивните решения, при които само от мотивите на решението може да се направи извод, че е неправилно, без да е извършена същинска проверка на правилността му на основание чл. 281, т. 3 от ГПК. В практиката такова основание се свързва с тежко нарушение на закона - материален или процесуален, или явна необоснованост и е налице тогава когато въззивният съд е приложил една норма не според буквалния й смисъл, решил е делото въз основа на несъществуваща правна норма, нарушил е основополагащи правни принципи и правила на съдопроизводството. Решението на въззивния съд ще е явно необосновано, когато въззивният съд е формирал изводите си по съществото на спора във видимо грубо противоречие с правилата на формалната логика. В случая липсва такова основание, което може да се констатира пряко от мотивите на съдебното решение. Няма приложение на несъществуваща норма или грубо нарушение на правна норма, за което не се налага същинска проверка, както и липсва нарушение на правната логика. Липсва и противоречие в изложените от въззивната инстанция мотиви относно режима на работа на ПОС терминала като устройство и режима на работа на програмата на това устройство.

По отношение на формулираните от касаторите в изложенията по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК въпроси 1-4 и 6, част I в частта, обосноваваща приложението на чл. 280, ал. 1 т. 1 от ГПК и част II, въпрос по т. 2, по които е обосновано приложението на чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК на касатора „Ниани 2006“ ЕООД и в изложението на касатора Т. Р. С. в т. 2, по отношение на която обосновава допълнителни основания и по т. 1 и по т. 3 от чл. 280 на ГПК. Настоящият съдебен състав намира следното: Тези въпроси следва да се отнесат към правните въпроси за значението на мотивите на съдебното решение, за задължението на въззивния съд да отговори на всички доводи и възражения, да направи самостоятелната преценка на доказателствата от въззивния съд, по отделно и в тяхната съвкупност, и за формиране на самостоятелни изводи относно установените факти, както и за пределите на произнасяне на въззивния съд и съответствието с чл. 269 от ГПК.

Въззивният съд е длъжен да се произнесе по спорния предмет на делото, като извърши самостоятелна преценка на относимите и допустими доказателства, по отделно и в тяхната връзка, и обсъди доводите и възраженията на страните в пределите на въззивната жалба. Въззивният съд е длъжен да основе решението си върху приетите за установени от него факти и да определи правното им значение съобразно приложимите правни норми като цялата дейност бъде отразена в мотивите. Произнасянето следва да стане само в рамките на въведените доводи във въззивната жалба, на основание чл. 269 от ГПК. С Тълкувателно решение 1/19.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС по т. д. 1/2013 г. е прието, че въззивният съд може да промени фактите по делото само при наличие на оплакване на въззивната жалба. Промяната на установените факти може да стане само при установяване на незаконосъобразно приложение на процесуланите норми за допустимостта, относимостта и преценка на доказателствата. Въззивният съд разрешава правния спор и косвен резултат от разрешаването на този спор е потвърждаването на първоинстанционното съдебно решение. Резултат от дейността му по анализ на доказателствата и установените с тях факти, както и точното им установяване, е формиране на извод относно осъществените факти. Впоследствие е приложена правната им регламентация. В случая въззивният съд не се е отклонил от своите задължения. Подробно е дал правно разрешение съобразно правната квалификация на иска. Допуснал е и е приел поисканите от страните доказателства с оглед изложените оплаквания за непълнотата им пред първата инстанция. Приел е, че липсва основание да се приеме, че първоинстанционнният съд не е дал точната правна квалификация на основанието на претенцията. Разгледал е фактите, посочени в исковата молба и в поредност възраженията на ответника. Подробно е разгледал възраженията за наличието на „он лайн“ връзка и с оглед събраните доказателства е приел, че е осъществена не според инструкциите операция „оф-лайн“, така както е дефинирана в договора между страните. Освен това с оглед заключенията на вещите лица е изложил съображения за това как е осъществена транзакцията. Подробно са разгледани възраженията на ответника за недобросъвестност на банката и е даден отговор, че алгоритъмът на системата с картови разплащания е създаден с оглед добросъвестно изпълнение на задълженията на всички участници и при спазване на всички нормативни и технически изисквания като конкретно е прието, че при плащане „оф-лайн“, каквото се осъществява именно при предоставянето на хотелски услуги, в случай, че сумата, за която първоначално е дадена авторизация се различава от сумата, повторно въведена с повече от 15 %, то следва да се извърши нова операция с нов авторизационен код. Вследствие на това са изградени и мотивите, че е налице неизпълнение на договорно задължение, причинило вредата на ищеца. Липсва изложеното твърдение за неразбираемост на мотивите. Мотивите съдържат основната правна регламентация на отговорността по чл. 79 от ЗЗД и съдържат отговор на оплакванията на въззивника и доводите на въззиваемата страна, като съдът е установил, че е налице осъществено от оператора на ПОС-терминала „Ниани 2006“ ЕООД умишлено нарушение на правилата, установени с договора, сключен между страните. Подробно са обосновани изводите на съда след анализ на писмените и гласни доказателства по отделно и в тяхната съвкупност. Липсва неяснота и неразбираемост каквато е тезата на касатора. Подробно бяха разяснени водещите мотиви на въззивния съд, обосновали решението по делото. Поради това настоящият съдебен състав намира, че макар и поставените правни въпроси да представляват общо основание за допускане на решението до касационно обжалване, то не е налице противоречие с разрешенията на задължителната и трайната съдебна практика, на соченото от касатора основание по чл. 280, ал. 1 т. 1 от ГПК за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. От друга страна, касаторът не е обосновал приложението на чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК. Позоваването на това допълнително основание изисква касаторът да обоснове такава промяна в извършеното вече тълкуване на приложимите правни норми поради възприето погрешно разрешение или изменение на обществено-икономическите обстоятелства, които да налагат ново разрешение. Такова не е обосновано. Поради това наличието на установена съдебна практика изключва приложението на чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК по така формулираните въпроси.

По отношение на 6 въпрос, част I изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК на „Ниани 2006“ ЕООД, следва да се уточни, че в производството по чл. 288 от ГПК, касационната инстанция не може да разглежда основанията за отмяна съгласно чл. 281, т. 3 от ГПК на въззивното решение, без участие на страните. Поради това въпросът за това какъв е порокът на въззивното решение, не може да е общо основание за допускане касационно обжалване. В останалата част, на посочения въпрос, вече бе посочено, че липсва отклонение на въззивния съд от трайната и задължителна практика на ВКС. Поради това не е налице допълнителното основание, на което касаторът се позовава – чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК. Обстойно в цитираните от касатора решения се дава посоченото разрешение. При наличие на задължителна практика, изразена в ППВС 1/1953 г., Тълкувателно решение № 1 от 4.1.2001 г. по гр. д. 1/2000 г. на ОСГК на ВКС и т. 2 от Тълкувателно решение 1/09.12.2013 г. по тълк. д. 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, както и в константната практика на ВКС, изразена в множество решения, включително и тези, на които се позовава касаторът, както и решение № 212 от 01.02.2012 г. по т. д. № 1106/2010 г. на ВКС, ТК, ІІ т. о., решение № 157 от 08.11.2011 г. по т. д. № 823/2010 г. на ВКС, ТК, ІІ т. о., решение № 125 от 29.5.2012 г. по гр. д. 534/11 г. 4 ГО, решение № 55/03.04.2014 г. по т. д. № 1245/2013 г. 1 ТО на ВКС , решение № 63/17.07.2015 г. по т. д. № 674/2014 г. 2 ТО на ВКС, решение № 263/24.06.2015 г. по т. д. № 3734/2013 г. 1 ТО на ВКС, решение № 388 от 17.10.2011 г. по гр. д. № 1975/2010 г. на ВКС, 4 ГО, решение № 94 от 28.03.2014 г. по гр. д. № 2623/2013 г. на ВКС, 4 ГО, решение № 55 от 3.04.2014 г. по т. д. № 1245/2013 г. на ВКС, 1 ТО, решение № 63 от 17.07.2015 г. по т. д. № 674/2014 г. на ВКС, 2 ТО, решение № 111 от 3.11.2015 г. по т. д. № 1544/2014 г. на ВКС, 2 ТО. Част от цитираните от касатора решения, засягат приложението на чл. 272 от ГПК и ще бъдат разгледани при преценка на този правен въпрос. В случая, по разглежданите въпроси е формирана трайна практика. Не са обосновани доводи за наличие на необходимост от осъвременяването й или изоставянето й, защото е погрешна. В случая не е налице разрешение в противоречие с трайната и задължителна практика на ВКС, поради което не е налице допълнително соченото основание съгласно чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК. А също така не е налице и допълнително соченото основание съгласно чл. 280, ал.1 , т. 3 от ГПК.

По отношение на формулирания въпрос 5 в изложението на касатора „Ниани 2006“ ЕООД, част 1 и по отношение на въпрос относно приложението на чл. 272 от ГПК

Ввъззивният съд е извършил самостоятелна преценка на доказателствата съобразно посоченото във въззивната жалба на „Ниани 2006“ ЕООД, както вече бе посочено по-горе. Нормата на чл. 272 от ГПК предвижда препращане към мотивите на въззивното решение в случаите когато въззивният съд при разрешаване на спора между страните е достигнал до извод, че първоинстанционното решение следва да се потвърди. В настоящия случай въззивният съд е установил самостоятелно фактите по делото, извършил е преценка на доказателствата съобразно оплакванията във въззивната жалба и е дал разрешение на спорното право. Липсва отклонение от задълженията на въззивния съд при потвърждаване на първоинстанционното решение. В случая липсва формално препращане към мотивите на първата инстанция. Въззивният съд е извършил собствено разрешение на правния спор, като е изложил мотиви, както беше посочено по-горе. Поради това не е налице основание за допускане касационно обжалване по посочения въпрос.

По отношение на формулирания въпрос 7, част I и въпрос 9, 10, 11, 25 част II от изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК на касатора „Ниани 2006“ ЕООД, настоящият съдебен състав намира, че въпросите са свързани с правилността на съдебното решение. Както бе посочено в настоящето производство въпросът за правилността при допускане и събиране на доказателства не може да се разрешава. Този въпрос съдържа тезата на касатора за това, че банката не е представила доказателства, които е трябвало да представи и поради това въззивният съд е следвало да ги замести с техническа експертиза. Частично въпросът е свързан и с приложението на чл. 161 от ГПК. Няма как въззивният съд да назначи експертиза, за да установи вина на банката. Съдът назначава техническа експертиза когато сам няма специални знания от области на науката и знанието. Поради това въпросът е само за задължението на въззивния съд да назначи експертиза. В случая има назначени единична и тройна технически експертизи, икономическа и графологична експертизи. Поименно са определени вещите лица и не може да се приеме, че въпросите са разрешени по формулирания начин. Решаващите изводи са извършени на основание сключения между страните договор, предвидените права и задължения на страните и техническите данни, за които са дали заключение вещите лица. Извършена е проверка на системата на разплащания. Вещите лица от изслушаната тройна съдебно-техническа експертиза, въз основа на събраните по делото доказателства и с оглед специалните си знания за картови разплащания, системи на разплащания и техническото осъществяване са дали заключение. Въззивният съд подробно е обсъдил заключението им. След като е направен съвкупен анализ на всички доказателства е формиран извода, че получателят на ПОС-терминала, не е спазил задълженията си и това е причинило вреда на ищеца. Не се твърди с какво точно от областта на техниката делото не е изяснено. Поради това поставеният въпрос, не представлява общо основание за допускане касационно обжалване. Твърдението на касатора, че следва да се разгледа конкретното ПОС-терминално устройство е оставено без уважение, като съдът е приел, че не става въпрос за технически проблем, а е въпрос на преценка на дадените команди към ПОС-терминалното устройство. Значимият по делото въпрос не е свързан с техническите характеристики на устройството, а с извършените операции, отразени в системата от търговеца. Поради това и не е налице разрешаване на въпроса по начин, че да обуслови изхода на спора. Съответно липсва основание за допускане касационно обжалване.

По отношение на въпрос 8 от част 1 на изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК, настоящият съдебен състав намира, че така формулираният въпрос не е разрешен. Въззивният съд е събрал доказателства, включително чрез задължаване на трети лица, на основание чл. 192 от ГПК. Липсва разрешение на посочения правен въпрос.

По отношение на въпроси 9 и 11, част 1 и въпрос 20, 21 и 23 част II, формулирани в изложението по чл. 284, ал.3, т.1 от ГПК на „Ниани 2006“ ЕООД, настоящият съдебен състав намира, че е допусната от въззивния съд единична експертиза с поименно определено вещо лице. При оспорването на тази експертиза е допуснато изслушването на заключение от три вещи лица и с определение от закрито заседание са определени имената на тези вещи лица. Поради това съдът намира, че поставеният въпрос не съответства на данните по делото и не представлява разрешен от въззивния съд въпрос. Въпросът за анализа на доказателствата не може да представлява основание за допускане касационно обжалване, тъй като е свързан с правилността на съдебното решение. От друга страна, въпросът за задължението на въззивния съд да обсъди заключението на вещото лице и в съответствие с останалите доказателства и правилата на логиката, в случая въззивният съд е изпълнил това свое задължение. Правилността на изводите му е извън преценката за допускане решението до касационно обжалване. Въпрос 11 съдържа защитна теза на касатора и не може да обуслови извод за разрешен правен въпрос, обуславящ изхода на спора. Въззивният съд е обсъдил всички доказателства и формирал заключение, че при извършената проверка от вещите лица на системата на разплащане, с оглед същата и техните специални знания, е даден отговор на правния спор. В поставения въпрос касатора се съдържа оценка, представляваща оплакване срещу съдебното решение и не може да бъде основание за допускане касационно обжалване. Не могат да се изследват и посочените допълнителни основания.

По отношение на въпрос 10, част 1 и въпрос 4, част II от изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК на „Ниани 2006“ ЕООД и въпрос 1, част 1 и въпрос 4, част II от изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от Т. Р. С., настоящият съдебен състав счита, че касаторите не са обосновали правен въпрос, включен в предмета на делото и разрешен от въззивния съд, като разрешението е обосновало изхода на спора. Твърди се нарушение на правилата на доказателствената тежест, установени в чл. 154 от ГПК, без да се посочи, как установеното от законодателя правило е обусловило изхода на спора. Посочените решения на ВКС, представляващи константна практика, не могат да разкрият разрешението на конкретен правен въпрос.

По отношение на поставения въпрос 12, част 1 от изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК, настоящият съдебен състав намира, че този въпрос е свързан и с допустимостта на въззивното решение, доколкото наличието на наказателно производство е пречка пред решаване на делото по същество от въззивния съд, обуславящо изискване за спиране на приключване на гражданското дело, до приключване на наказателното производство с влязла в сила присъда, така както е разяснено в Тълкувателно решение 01/09.07.2019 г. по тълк. д. 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС. В случая от представеното с въззивната жалба удостоверение от ОП-Хасково се установява, че е образувана прокурорска преписка, представляваща досъдебно производство за престъпление по чл. 249, ал. 2 вр. чл. 26, ал. 1 от НК срещу Т. Р. С., третото лице помагач по делото, за това, че при условията на продължавано престъпление в периода 3.5.2015 г. до 2.6.2015 г. е използвал платежни инструменти – дебитни карти, издадени от „Банка ДСК“ ЕАД, ЦКБ, С. Ж. издадени в Р Румъния и в Р България за сумите 14 000 лв, 96 000 лв и 28 700 лв. Следва да се отбележи, че предметът на предварителна проверка не е от значение за предмета на гражданското дело, включващо въпросите относно изпълнение и неизпълнение на задълженията по договора при неизпълнение на задълженията за извършване на операции с ПОС-терминално устройство. В случая предварителната проверка за посоченото престъпление, засяга деянието с оглед липсата на покритие по сметките на лицето, осъществило картовите разплащания лично и като представител на картодържателя. А в случая, е от значение отговорността на търговеца, опериращ с ПОС терминал, който е разрешил картово разплащане, без спазване изискванията за конкретния вид плащане чрез авторизация на по-малка сума и завършване на плащането с по-голяма с 15 % сума. Поставеният въпрос е разрешен от въззивния съд, но не и в противоречие с практиката на ВКС, изразена в определение 634/17.11.2015 г. по ч. гр. д.5418/15 г., определение № 566/19.09.2013 г. на ВКС, IV г. о. по гр. д. 5301/2013 г. Наказателното производство дори да завърши с влязла в сила присъда, няма да е за релевантни за гражданския процес факти. Връзката между делата е на обусловеност и изисква установяване на релевантния факт по един и същи начин в двете производства. Поради това наличието на факт, който се установява в наказателния процес следва да е релевантен за гражданския. В случая, фактът дали С. е извършил престъпление, е без значение. От значение е, че няма твърдение да е имало достатъчен ресурс по банковите сметки, свързани с картите, за да се извърши разплащане. Поради това въпросът за това подлежи ли на спиране производството по делото на основание чл. 229, т. 5 от ГПК не е разрешен от въззивния съд в противоречие със задължителната и постоянна практика на ВКС.

По отношение на поставения въпрос 13 част 1 от изложението на „Ниани 2006“ ЕООД, конкретно по делото са представени без превод от чужд език, договорите на картоиздателите Мастер кард Юръп С.а с „Ю. Б. АД, както разпечатки от електронни документи, заверени за вярно с оригинала от банката в съответствие с чл. 184 от ГПК като електронни документи. Действително върху тези електронни документи са налице термини на английски език. Но въззивният съд не е обсъждал тези доказателства и не е оформил изводите си на основание тези доказателства като електронни и писмени документи на чужд език. Доколкото те са извлечение от системата на „Ю. Б. АД вещите лица пряко са прегледали системата в електронен вариант и са дали тяхното заключение. По отношение на договора между „М. Ю. СА и банката, той не е доказателство, обусловило изхода на спора. Издадените карти, с които са извършени банковите операции, са издадени от „Банка ДСК“ ЕАД и „ЦКБ“ АД и са обсъждани тези договорни отношения, за да се прецени, че е налице извършено плащане с издадените от тях карти. А не самата система Мастеркард и договорните отношения, които са създадени за използването й. Поради това поставения въпрос не е обуславящ изхода на спора и не следва да обоснове допускане на касационно обжалване.

По отношение на поставения 14 въпрос, част 1 в изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК, настоящият съдебен състав намира, че плащанията с карти към релевантния период м. 05 - 07.2016 г. правната уредба се съдържа в ЗПУПС от 2009 и Наредба № 3от 16.7.2019 г. за условията и реда за изпълнение на платежни операции и използване на платежни документи, Съгласно чл. 29 от наредбата операциите се одобряват или отказват от авторизационната система на издателя или обслужващия го оператор след проверка размера на покритието по сметка в банка. Съгласно чл. 30 и чл. 33 ал. 2 терминалните устройства имат задължително он лайн връзка със системен оператор. Он лайн режимът е този, при който всяка операция се проверява незабавно от авторизационна система на доставчика на платежната услуга, издател на картата или от обслужващия оператор. С оглед определенията в чл. 2 от договора и правния режим е прието, че плащанията се извършват в режим он лайн. А „режим офлайн“ е понятие, предвидено в договора, като при действието на чл. 3.1 б от Правилата-Приложение 2 от договора е налице специфично приключване на операцията. А именно при първоначална авторизация, последващата закриваща сума следва да не е в размер по-голям от 15 % от първоначално въведената сума, като за операцията е даден един код. В случай, че е налице по-голяма от 15 % разлика, то тогава се взима нова операция с нов авторизационен код и се издава ново известие. С оглед на това, въззивният съд е приел неизпълнение на задълженията на търговеца, предвидени в договора.Поставеният въпрос отговаря на защитната теза на ответника, но не е разрешен въпросът по посочения от него начин. В случая е установено, че плащането е преминало, т. е. сумата е събрана от банките издатели на картите, без да има покритие дебитно или кредитно основание за картопритежателя, т. е. без наличност по сметка на картодържателя. В този смисъл има заверяване на сметката. Но то не е станало по предвидения в договора начин. В случая става въпрос за плащане чрез система за плащания, а не за безкасов превод от сметка в сметка. Не са разгледани от въззивния съд правилата на чл. 75 от ЗЗД и чл. 305 от ЗЗД. А разрешението е с оглед плащанията с карти. Поради това поставеният въпрос, не представлява въпрос, обусловил изхода на спора и не представлява общо основание за допускане касационно обжалване.

По отношение на въпрос 15, част 1 и въпрос 24 , част 2 от изложението на касатора „Ниани 2006“ ЕООД. Така поставените правни въпроси за отговорността на банката, предоставила възможността търговецът да извършва плащания и получава плащания с ПОС терминал са включени в предмета на делото, разрешени от въззивния съд и са обусловили общия извод, че при установено неизпълнение задълженията на длъжника при действие на посочената операция не е установена отговорност на банката за настъпилите вреди или основание за изключване отговорността на търговеца. В този смисъл касаторът е обосновал правен въпрос, представляващ общо основание за допускане на решението до касационно обжалване. Разрешаването е станало в съответствие с практиката на ВКС, изразена в решение 262 от 22.5.2015 г. по т. д. 3118/13 г. ВКС, 2 ТО, съгласно, което при иск с правно основание чл. 79, ал.1 вр. чл. 82 от ЗЗД може да се разглежда правоизключващото възражение на длъжника по чл. 83, ал. 1 ЗЗД, че е налице вина на кредитора. Съдът преценява причините и може да намали отговорността на длъжника или дори да я изключи, ако установи, че неизпълнението се дължи на вина на кредитора. Поведението на кредитора и причинната връзка за настъпилото неизпълнение се разглеждат от гледна точка на наличие на договорно или нормативно задължение от обществен интерес. В случая, въззивният съд не е осъществил отклонение от посоченото тълкуване на нормите относно добросъвестното изпълнение на договорните задължения на страните, приемайки че за банката не е съществувало задължение да извърши втора проверка на наличност по картовата сметка, без получаване на втори авторизационен код за сумата в по-голям размер, поради това, че неизпълнявайки инструкциите, част от договора, изцяло е причинил вредите на банката, заверявайки собствената си сметка с по-голямата сума и при двете транзакции. По отношение сочените условия във въпросите, те разкриват възраженията на ответника в процеса за нивото на защита при извършване на разплащания с карта и получаването на данни за наличност от банките, участващи в системата с банкови разплащания. Но в случая въззивният съд е приел, че правопораждащ отговорността на длъжника – ответник е факта на неизпълнение на задълженията му да извърши разплащането съобразно задълженията, произтичащи от договора и че липсва неизпълнение на задълженията на банката да се получи отговор за наличност, при неспазване на изискването да се посочи по-голямата сума при окончателното плащане. Въззивният съд е дал отговор на въпроса, че за банката не е съществувало задължение. Напротив приел е, че с оглед договора, сключен по постигнато съгласие, конкретно задължение за работа с ПОС терминала са възложени на опериращия търговец, като при изпълнение на задълженията му не би се стигнало до неоторизирана операция. Правопораждащ отговорността на търговеца е фактът на неизпълнение задълженията му да извърши операциите по предвидения в договора начин. Прието е, че при установеното неизпълнение на задълженията на търговеца с дължимата грижа, за банката не възниква задължение да извършва проверки. В този смисъл изцяло е изключена отговорността на банката, тъй като за нея няма нормативно или договорно установено задължение да следи за извършените плащания в по-голям размер, когато е получен код за плащане за суми в по-малък размер, за които е проверена наличност, а закриването на операцията е станало за по-голяма сума, без въвеждане на нов код за проверка. Разрешенията на въззивния съд, при така установените факти, не са в противоречие с цитираната от касатора практика. А с оглед конкретно установени факти. С оглед на изложеното поради липса на противоречие с изградената тълкувателна практика на ВКС не е налице соченото допълнително основание по чл. 280, ал.1 т. 1 от ГПК.

По отношение на поставения въпрос 3 от част II на изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК на „Ниани 2006“ ЕООД и въпрос 3, част II от изложението на третото лице-помагач Т. Р. С..

На практика, поставеният въпрос не отговаря на критериите да представлява общо основание за допускане касационно обжалване, доколкото въззивният съд не е изложил конкретни мотиви. Освен това въпросът е свързан с основанията за отмяна на въззивното решение. Но доколкото имплицитно с участието на третото лице помагач във въззивното производство и с цялостното потвърждаване на решението, въззивният съд е извършил проверка на предпоставките за привличане и наличието на правен интерес от участие на третото лице помагач, картодържател и фактически осъществил разплащанията, настоящият съдебен състав намира, че въпросът за наличието на предпоставките за привличане на трето лице помагач от ищеца – банката, предявила иск за обезщетение за причинените й вреди от неизпълнение на договорните задължения, е разрешен. Но това разрешение не е в отклонението от задължителната практика на ВКС, изразена в т. 9а от Тълкувателно решение 1/09.12.2013 г. по тълк. д. 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Преценката за това дали страната има правен интерес от привличане на трето лице в процеса е винаги конкретна, свързана с фактите по спора с оглед установените между страните правоотношения и се преценява от съда във всеки случай конкретно. Ако тази преценка е неправилна, третото лице няма да е обвързано от мотивите на решението. Не е налице и допълнителното основание, сочено от касатора, съгласно чл. 280, ал.1, т.3 от ГПК, а именно касаторът не е обосновал, че посоченият правен въпрос е от значение за точното прилагане на закона, както и за промяна на създадена поради неточно тълкуване на съдебна практика и нейното изоставяне или поради необходимостта от ново тълкуване поради промяна в обществено-икономическите условия, когато това тълкуване е от значение за развитието на правото когато законите са непълни, неясни или противоречиви и се налага, за да се изясни точното съдържание на нормите, които да се прилагат според действителния им смисъл. В случая по приложение на чл.219 от ГПК има задължителна и трайна практика, която изключва наличието на соченото основание.

По въпрос 5 от част II от изложението на „Ниани 2006“ ЕООД, настоящият съдебен състав намира, че въпросът не е включен в предмета на делото. Отношенията между главните страни не се регламентират от правната уредба в защита на потребителите. Поради това не е налице общо основание за допускане касационно обжалване.

По въпрос 6 от част II от изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 на „Ниани 2006“ ЕООД, въпросът не представлява общо основание за допускане касационно обжалване. Той е свързан със защитната теза на ответника в процеса и с конкретно установените факти. А въпросите за конкретно установените факти не могат да са разрешаване на правен въпрос. В случая проверката за наличността на банковата карта е заложена от банката и тя е при началото на плащането с блокиране на сумата и даване на авторизационен код, последващата авторизация може да се извърши само, ако сумата е същата или не по-голямо от още 15 %. Касаторът твърди, че е следвало да има друг алгоритъм. Но съдът е приел, че първопричина да не се задейства алгоритъма са действията на търговеца, получил ПОС-терминала, неспазване изискването да се завърши операцията за малката сума и за разликата да се изиска нова авторизация. А в случая това е въпрос на преценка на доказателствата по делото и не може да се приеме, че е налице общо основание за допускане касационно обжалване.

Посоченият 7 въпрос от част II от изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК на „Ниани 2006“ ЕООД, не представлява правен въпрос. Въпросът за допустимостта на въззивното решение бе разгледан по-тгоре.

Посочените въпроси 12, 13, 15,16 от част 2 от изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК, настоящият съдебен състав намира, че не отговаря на изискванията да е общо основание за допускане касационно обжалване, а съдържа конкретни основания за неправилност на въззивното решение. Въззивният съд е приел при анализ на доказателствата по отделно и в тяхната съвкупност, че конкретният ПОС-терминал, чрез който е извършена транзакцията не трябва да се изледва, предвид допуснатите нарушения при набиране на операциите. Наличието на извод за право на обезщетение за банката, поради наличие на неизпълнение на договорните задължения на търговеца, комуто е предоставен ПОС-терминал, е въпрос на правилност на съдебното решение и не представлява общо основание за допускане касационно обжалване. Същият извод се налага и относно сочените от касатора норми, съдържащи правната уредба на разплащанията. Поради липса на обосноваване на общо основание за допускане касационно обжалване, не следва да се допуска до разглеждане касационната жалба.

По отношение на поставения въпрос 14, част II от изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК на „Ниани 2006“ ЕООД. В случая не е обосновано общо основание за допускане касационно обжалване, доколкото въззивната инстанция не е разглеждала уникален идентификатор. Нормата на чл. 67 от ЗПУПС от 2009 г. съдържа правна уредба при неточен уникален идентификатор. Относно тази норма въззивният съд е приел, че е неприложима правната уредба в спора, тъй като не става въпрос за спор между картодържател и банка, а между банка и използващ ПОС-терминално устройство. Няма твърдения, че по банковите сметки, с които картите са свързани е имало наличност, за да се обсъжда неправилно насочване на плащането. В случая извън предмета на делото е посоченият въпрос. Поради това липсва общо основание за допускане касациноно обжалване.

По отношение на въпрос 17, част II от изложението по чл. 284, ал.3, т.1 от ГПК на „Ниани 2006“ ЕООД. По отношение посочената Директива 2015/2366 въззивният съд не е разрешавал права, предвидени в директивата. Въпросът за наличие на застрахователно правоотношение по риска с нeнадлежни платежни операции не е въведен в процеса и не е разглеждан. Освен това касаторът не обосновава самостоятелни права, произтичащи от директивата и неизпълнение на държавата да транспонира директивата по начин, че да не учреди защита на тези права. Поради това поставеният въпрос не е включен в предмета по делото, не е обусловил решението по него. Това изключва посочения въпрос като общо основание за допускане на решението до касационно обжалване.

По отношение на въпрос 18, част II от изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК на „Ниани 2006“ ЕООД, следва да се посочи, че в стадия по селекция на основание чл. 288 от ГПК касационната инстанция не определя правното положение между страните, вкл. действителност или недействителност на договор. В този смисъл не разрешава спора между тях относно действителността на договора поради наличие на сочено основание - нарушение на императивни правни норми. Въззивният съд е разрешил поставения въпрос за съответствието на договора с нормите на ЗПУПС от 2009 г. отм и Наредба № 3 в редакцията към момента на сключване на договора, приемайки, че уговореният в договора режим „оф лайн“ както и в Приложенията към договора задължения за извършване на неприсъствени плащания с карта и МО/ТО транзакции, не са нищожни. Наличието на сключен договор и клаузите между страните са обосновали извода, че търговецът, на когото е предоставен ПОС-терминал, не е изпълнил задълженията, предвидени в този договор, точно и това разрешение е обусловило изхода на спора. Следва изрично да се подчертае, че посоченият режим „оф лайн“ не е разгледан като въпрос за свързаност на устройството с в реално време за извършване на разплащанията. Този режим е правно регламентиран между страните в сключения договор като режим именно, при което липсва предварително одобрение от авторизационна система на издателя на картата или обслужващия го системен картов оператор. Въззивният съд е посочил, че е включен режим на авторизация за по-малките суми, а операциите са завършени за по-големи суми, без спазване изискванията да се изиска нова авторизация. В този смисъл въззивният съд е дал разрешение на поставения въпрос и съгласно разясненията в Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС по т. д. 1/2010 г. правният въпрос представлява общо основание за допускане на решението до касационно обжалване, приемайки, че договорът не противоречи на действащия към този момент ЗПУПС от 2009 г. и Наредба № 3, както и че страните са уговорили в договора начините на плащане и задълженията на търговеца за безопасно извършване на разплащания. Но в случая не е обосновано приложението на допълнително соченото основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК. Налице е константна съдебна практика, основана на чл. 9 от ЗЗД, съгласно която е налице договорна свобода и страните могат да уговарят задължения стига да не противоречат на забранителни правни норми. В случая изцяло разплащанията посредством ПОС терминално устройство в посочения оф-лайн режим са свързани с договорната свобода и не може да се приеме, че е налице неясна норма, която се нуждае от тълкуване или постигнатото тълкуване от константната практика на ВКС да се нуждае от изменение поради това, че е неточна или че са настъпили изменения в обществено-икономическите условия. Ето защо не е налице допълнително соченото основание по чл.280, ал.1 т. 3 от ГПК.

По отношение на въпрос 19, част II от изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК и въпрос 1, част I и въпрос 6 част 2 от изложението на третото лице помагач. По този въпрос са обосновани допълнителни основания и по чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК, и по чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК. Относно поправката на протокол настоящият съдебен състав установи, че в последното съдебно заседание на 15.03.2019 г. е извършена поправка като е отразено, че по две дела 646/17 г. и 638/17 г по описа на Апелативен съд – Пловдив. Поправката е инициирана след констатация на съдебните състави, заседавали по двете дела, което обстоятелство е отразено в протокола от 31.5.2019 г. Констатирано е, че въпросите по т. д. 646/17 г. към вещите лица са отразени в протокола по т. д. 638/17 г. и е извършена съответната поправка като е отразено съдебното заседание от протокола по т. д. 638/17 г. за заседание по д. 646/17 г. В случая формулираният въпрос не е обусловил изхода на спора. Въззивният съд е отразил грешката и е допуснал нейната поправка с редовно призоваване на страните и с участие на представители на ищеца и ответника, които са изразили становище за допускане на поправката и привеждането на действително извършените процесуални действия с отразеното в протокола. Поправката на протокола по чл. 151 от ГПК има определени процесуални правила, за да се отрази действително извършените процесуални действия когато страните установят разлика между състоялите се действия в открито заседание и отразеното в протокола. На още по-голямо основание съдът има задължение да отрази в протокола протичането на процесуалните действия. Поради това като констатира, че е допусната грешка, може да я отстрани. Така поставеният правен въпрос не представлява общо основание за допускане на решението до касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1 от ГПК и не следва да се разглеждат и сочените от касатора допълнителни основания.

По отношение на въпрос 22 , част 2 от изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК на „Ниани 2006“ ЕООД. По въпроса за непроведената арбитражна процедура. По реда на ЗПУПС от 2009 г. е предвидено помирителна процедура по реда на ЗЗП относно платежни спорове към КЗП между доставчици на платежни услуги и ползватели на платежни услуги. Решението на Помирителната комисия не е предпоставка за предявяване на иск пред съд в този смисъл такова производство не може да повлияе на допустимостта на разгледания иск от съдилищата. Такъв въпрос не е включен и в предмета на делото и не може да обуслови допускане на решението до касационно обжалване. В случая тя няма задължителен характер и поставеният правен въпрос не е обусловил решението по спора. Поради това не представлява общо основание за допускане касационно обжалване.

По отношение на въпрос 26, част II от изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК от изложението на „Ниани 2006“ ЕООД настоящият съдебен състав намира, че не е налице общо основание за допускане на решението до касационно обжалване с оглед вида на услугата, за която е направено плащането. Такъв въпрос по отношение на предмета на сделката, по която е осъществено плащане, е обсъждан от въззивния съд, като е преценено, че е предоставено ПОС-терминалното устройство за разплащане на хотелски услуги. Но това разрешение не е обусловило изхода на спора. Поради това поставеният въпрос не представлява общо основание за допускане на решението до касационно обжалване и не може да се изследват и допълнително сочените основания по чл. 280, ал.1 т. 1-3 от ГПК.

Относно въпрос 5, част II от изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК на третото лице помагач Т. С. – е свързан с въпроса за доказване и допустимите доказателствени средства. Но в случая, въззивният съд е обосновал съдебното решение и разрешаването на спора с разгледаните от вещите лица копия от системата за плащания, както и при извършени от тях проверки за отразените операции. Въпросът за следствения експеримент, който поставя касаторът не е разрешен от въззивния съд. С оглед обстоятелството, че са събрани доказателства за осъществените операции и начинът им на осъществяване, не следва да се приема, че поставеният въпрос е обуславящ изхода на спора. Поради това и не представлява общо основание за допускане касационно обжалване.

По отношение на поставените въпроси в изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК по касационната жалба срещу решението за допускане на явна фактическа грешка, формулирано от „Ниани 2006“ ЕООД настоящият съдебен състав намира, че на въпрос 1 и 2, относно конституирането на трето лице помагач, вече бе отговорено, Поставеният въпрос 3 относно необсъждане на приети доказателства, не е свързан с производството за поправка на явна фактическа грешка в решението и не е обуславящ по отношение на това решение. По отношение на въпроси 4 и 5 относно обсъждане на доказателствата вече бе отговорено при преценка разрешаването на правен въпрос по отношение на основното решение.

При този изход на делото, на „Ю. Б. ЕООД би имал право на разноски, каквито претендира. Но няма данни за заплатено адвокатско възнаграждение на адвокат Г. С. за осъщественото пред касационната инстанция представителство. Поради това, не следва да се присъждат разноски.

Така мотивиран Върховният касационен съд на Р България

ОПРЕДЕЛИ

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 212 от 28.06.2019 г., поправено с решение № 212 от 28.06.2019 г. по в. т.д. 638/17 г. по описа на Апелативен съд – Пловдив.

Определението не може да се обжалва.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: