Производството е по реда на чл.208 във връзка с чл.132, ал.2, т.8 АПК във връзка с чл.216, ал.1 ЗОП.
Образувано е по касационни жалби, подадени от Висшия съдебен съвет и от [фирма] против решение № 1282 от 9.11.2017 г. по преписка № КЗК-921/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № ВСС-12831 от 28.09.2017 г. на Д. У., упълномощено лице съгласно решение на пленума на Висшия съдебен съвет (ВСС) за отстраняване на участник и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка в частта й по обособена позиция № 2. Правят се възражения за неправилно тълкуване на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по смисъла на чл.209, т.3 АПК.
Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационните жалби.
От отвените страни само [фирма] чрез процесуалния си предстватил - адвокат В. Д. изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Съставляващите го търговски дружества [фирма] и [фирма] не вземат самостоятелно отношение по касационните жалби.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби. Мотивира се с неправилно тълкуване от страна на комисията на разпоредбите на чл.59, ал.1, т.3 и ал.2 ЗОП. Счита, че критериите за подбор се въвеждат за участниците, които трябва да отговарят на тях, а не за подизпълнителите, с които възложителят не сключва договор. Поради това участникът [фирма] не отговаря на изискването по раздел ІІІ.1.3 от обявлението и законосъобразно е отстранен от участие.
Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл.216, ал.1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни.
Производството пред КЗК е по реда на чл.196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от [фирма], като отстранен участник, против решение № ВСС-12831 от 28.09.2017 г. на представляващия ВСС в частта му относно обособена позиция № 2. Възразява се на първо място за несъобразяване от страна на възложителя на уредената в чл.65, ал.1-7 възможност участниците да ползват за установяване съответствие с предвидените критерии за подбор, капацитета на трети лица. Твърди се, че обединението е изпълнило всички изисквания на възложителя за установяване на опита в изпълнение на предмета на поръчката чрез използване капацитета на трето лице – подизпълнител. То ще извърши реставрационните и консервационните работи, предвидени в документацията за обособена позиция № 2. Сочи се изпълнение от участника на изисванията на чл.65 ЗОП. Третото възражение е, че необоснованите изводи на конкурсната комисия за наличие на хипотезата на чл.107, т.1 от закона са попречили на възложителя да взема законосъобразно решение за допускане и на този участник до разглеждане на техническото и ценово предложения.
КЗК е събрала частите от преписката, необходими за решаване на спора. Изложила е приетите за установени факти и е изложила две съображения: Първото е, че обединението е изпълнило изискванията на чл.66, ал.1 и 2 от закона – посочило е в офертата подизпълнителя [фирма] и дела от поръчката, който ще му възложи – 7% от общата стойност, като работата му ще обхваща дейностите по консервация и реставрация на фасади и интериор. Второто съображение е, че от представения за подизпълнителя ЕЕДОП се установява съответствието му с изискванията за предходен опит – изпълнени строителни работи на четири обекта – паметници на културата, включващи изпълнени консервационни и реставрационни работи (КРР) и строително-монтажни работи (СМР). Въз основа на двете съображения е направила и правен извод, че „след като критериите за подбор за техническите и професионални възможности са изпълнени от подизпълнителя и той ще участва в изпълнението на предмета на поръчката в частта консервация и реставрация на обекта по обособена позиция № 2, то следва да се приеме, че изискванията на възложителя, определени в документацията за участие и обявлението са спазени”. По тези съображения е отменила акта на възложителя и е упражнила правомощието си по чл.215, ал.2, т.3 ЗОП, като е върнала преписката за продължаване на процедурата при изпълнение на дадените указания. Възложила е съобразно изхода на преписката разноските. Така постановеното решение е правилно, но само като краен резултат.
Видно от данните по делото, възложителят с решение № ВСС-9225 от 4.07.2017 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за извършване на строително-монтажни работи в сгради на органите на съдебната власт по шест обособени позиции. Процесната обособена позиция има за предмет извършване на основен ремонт и преустройство на сграда за нуждите на Административен съд, град В. Т. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В раздел ІІІ.1.3) е предвидил изискване към участниците да установят технически и професионални възможности - да имат изпълнено за последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, на поне два обекта. Специално е дефинирал разбирането си за идентични или сходни предмет и обем за обособена позиция № 2. В раздел ІІ от документацията е допуснал използването на капацитета на трета лица и подизпълнители, като е преписал съдържанието на чл.65 от закона. Предвидил е при използване на подизпълнител, той също да отговаря на изискването за опит, съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълнява.
За спорната позиция са подадени две оферти от страните по делото, отворени на заседанието на комисията на 14.08.2017 г., обективирано в протокол № 1. Съответствието с техническите критерии за подбор по отношение на [фирма] са преценени в т.6 от протокола. Съобразено е, че двете обединени дружества са представили договори за изпълнени обекти, които обаче не са паметници на културата. В офертата е включен подизпълнител, който е доказал съответствието си с поставените технически и прфесионални изисквания, но те не касаят обединението, като цяло или някой от членовете му. Изложени са доводи, че предходният опит има личен характер и не може да се преотстъпва. Дадени са указания за отстраняване на констатираните нередовности.
На второто заседание от 14.08.2017 г., обективирано в протокол № 2, в т.3 са описани допълнително представените от участника документи. Повторено е принципното разбиране на конкурсната комисия за изначална недопустимост на установяване опита чрез ресурси на трето лице. Цитирана е в тази връзка практика на КЗК и Върховния административен съд. Взето е единодушно решение участникът да не бъде допуснат до разглеждане на техническото предложение и да бъде предложен на възложителя за отстраняване на основание чл.107, т.1 ЗОП. На следващите заседания са оценени техническото и ценовото предложения на единствения участник, останал за тази обособена позиция. В доклада на комисията, той е предложен за изпълнител.
За отстраняването на [фирма] са изложени мотиви, че макар подизпълнителят да доказва съответствие с поставеното изискване за предходен опит, то самото обединение, като цяло или чрез негов съдружник не установява изискуемия такъв. Акцентирано е, че изпълнението на строителни дейности, извършени от определен икономически оператор, има личен характер е не е възможно преотстъпването им на друго лице за доказване на възможности и капацитет. Комисията се е обосновала принципно, че ползването на чужд капацитет е допустимо, когато той съставлява ресурс от материално естество – финансов, технически или човешки и е прехвърляем по същността и характера си. Предложението на помощния орган е възприето изцяло от възложителя и съдържащите се в него мотиви, са инкорпорирани в мотивите на акта по чл.107, т.1 и чл.108, т.1 ЗОП. Преценката за законосъобразността му налага изследването и анализа му на базата на действащата правна уредба и фактите по преписката.
1. Първият въпрос от значение за спора е дали и при какви условия е допустимо използване капацитета на трети лица за установяване съответствието на участник с поставени изисквания за притежаване на технически способности, изразяващи се в предходен опит? Отрицателният отговор, който е дал възложителят в обжалваното пред КЗК решение, е неправилен.
В нормата на чл.59, ал.1 ЗОП са фиксирани трите групи критерии за подбор, допустими за определяне по отношение на кандидатите и участниците: годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност; икономическо и финансово състояние; технически и професионални способности. Самите критерии са уредени съответно в чл.60 за първата група; чл.61 за втората и чл.63 за третата. В т.1 от нея са детайлизирани на свой ред трите категории критерии за технически и професионални способности. Това са човешките ресурси, техническите ресурси, опитът за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качествво. Към опита, като критерий за технически и професионален подбор има специфични условия, уредени в т.1, б.”а” и „б” от разпоредбата. Документите, с които се доказва съответствието, са изчерпателно и императивно посочени в следващата норма – чл.64, ал.1, т.1 и 2. Прегледът на трите категории критерии за подбор действително сочи, че една част от тях са с материален характер – финанси, технически средства и съоръжения, инструменти и техническо оборудване, персонал, ръководен състав и експерти и др. Реално съществуващи, те могат да бъдат предоставени от един субект на друг. Другата голяма част от критериите, обаче са от нематериално естество: вписване в различни регистри, специално разрешение или членство в организация, оборот, застраховка, опит, професионална компетентност, сертифициране и др. и не могат да бъдат прехвърлени сами по себе си.
Законодателят в разпоредбата на чл.65 от закона е установил кои от критериите по подбора и при спазване на какви условия и правила могат да се използват от участниците при подаване на оферти, макар, че са капицитет на трети лица. Това могат да са само критерии от т.2 и т.3 на чл.59, ал.1 от закона – свързани с икономическо и финансово състояние; технически способности и професионална компетентност. Преценен съобразно тази правна уредба, капацитетът на трети лица не е допустим за използване по отношение на първата група критерии по чл.59, т.1, съответно чл.60 от сега действащия закон – годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност. Конкурсната комисия не е съобразила това обстоятелство и в доклада си по чл.60 ППЗОП неправилно се е позовала на практика на КЗК и ВАС в подкрепа на съображението си за непрехвърлимост, която касае изключително критерии за правоспособност. Като такава тя е изцяло неприложима към настоящия спор, който има за предмет използването на опита трето лице - критерий за установяване на технически и професионални способности. Вярно е, че цитираните решения са свързани с приложението на отменения закон, но разпоредбата на чл.65, ал.1 от сега действащия ЗОП не се отличава смислово от нормата на чл.51а от предходния.
В закона са въведени специални условия при използване на капацитет, който няма материален характер – обстоятелство, което също е игнорирано от конкурсната комисия и възложителя при преценката, че само материални и прехвърлими ресурси, могат да се предоставят от трети лица на участници за конкретна процедура. Така по отношение доказването на критерии, свързани с икономическо и финансово състояние, възложителят има право да предвиди изискване за солидарна отговорност за изпълнението от участника и третото лице, предоставило капацитета си – ал.6 на чл.65. В ал.2 на разпоредбата е уреден случаят, при който може да се предостави чужд капацитет под формата на професионална компетентност. Императивното условие при него е лицата, с чието образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията, задължително да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Новелата на ал.2 е пряко свързана с легалната дефиниция на понятието „професионална компетентност”, дадено в ДР §2, т.41 ЗОП и показва относимост само към експертите. Съпоставката на чл.65, ал.2 ЗОП с чл.63, §1 от Директива 2014/24/ЕС, чиито изисквания съгласно § 3, т.1 от ДР на ЗОП се въвеждат с настоящия закон, показва, че националният законодател е пропуснал от уредбата на специалното правило, използването на чужд професионален опит, като технически критерий, свързан с предварителния подбор при обществените поръчки за строителство или услуги. (Докато в чл.58, § 4 и чл.63, §1 от директивата той е разгледан съвместно с критериите, свързани с образованието и професионалната квалификация, то в чл.65, ал.2 от ЗОП е уредена само професионалната квалификация.) В мотивите към проекта на ЗОП специално е акцентирано на необходимостта страната ни да разполага с адекватен закон, отговарящ в пълна степен на европейските директиви. Това е и нарочно изискване, залегнало в Споразумението за партньорство, посредством което ще се регулира финансирането чрез европейските структурни фондове. А очакваният ефект от приемането на закона е съответствие на националното с европейското законодателство. Анализирайки тези мотиви, съдът намира, че се налага корективно тълкуване на националната правна норма, като правилото на чл.65, ал.2 ЗОП, касаещо професионалната компетентност – критерий по чл.63, ал.1, т.5 от закона се приложи и по отношение на професионалния опит – критерий по чл.63, ал.1, т.1 от закона. За да направи този извод, съдът съобрази и принципния характер на решение от 24.01.2018 г. на СЕС по дело С-616/16 и С-617/2016 г. В т.42 от него е посочено, че когато прилага националното право, и по-специално разпоредбите на закон, приети специално, за да се осигури транспонирането на дадена директива, националната юрисдикция тълкува националното си право, доколкото е възможно в светлината на текста и целта на директивата, за да се постигне предвиденият от нея резултат. В настоящия случай критериите професионална компетентност и професионален опит са твърде сходни (поради това и са обект на съвместна регулация в обща разпоредба - § 1 на чл. 63 от директивата). И в двата случая се касае за знания, способности, умения, придобити в процес на упражняване на дейност. Но докато професионалната компетентност е качество на конкретни експерти, като физически лица, опитът е притежание на икономическия оператор, като цяло. При това тълкуване се налага извод, че по отношение на този критерий при строителство и услуги, участниците също могат да се позоват на капацитета на трети лица, при спазване на същото законово условие - третите лице, чийто капацитет се ползва за установяване наличието на опит, да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим капацитетът. В този смисъл е налице практика на СЕС, например решение по дело С-324/2014 г. - т.41 и решение по дело С-324/14 - т.49.
2. Положителният отговор на първия въпрос налага изследване на втория въпрос от значение за спора – дали обединението, участник в процедурата, е доказало съответствие с изискуемия от възложителя опит?
- Предметът на спорната обособена позиция е извършване на строително-монтажни работи на обект „Извършване на основен ремонт и преустройство на сграда за нуждите на Административнен съд, град В. Т”.
В раздел ІІІ.1.3), абзац втори от обявлението, възложителят специално по отношение на обособена позиция № 2 е конкретизирал кои изпълнени през последните пет години договори за строителство ще счита за идентични или сходни с предмета на поръчката при условията на алтернативност. Това са договори за строителство, изразяващо се в: 1 - Изграждане. 2 - Реконструкция. 3 - Основен ремонт. 4 - Еквивалентна дейност. Във всички четири случая обаче, те трябва да касаят сгради за обществено обслужване, съгласно приложение № 2 към Наредба № 1/2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, които задължително са паметник на културата. Допълнението, касаещо само спорната обособена позиция (и тази по т.4) е обвързано със спецификата на сградата, предмет на основен ремонт и преустройство. Понятията са легално дефинирани в § 5 ЗУТ. В т.42 от него основният ремонт на строеж е определен, като частично възстановяване и/или частична замяна на конструктивните елементи, основни части, съоръжения или инсталации на строежа, както и строително-монтажните работи, с които първоначално вложени, но износени материали, конструкции и конструктивни елементи се заменят с други видове или се извършват нови видове работи, с които се възстановява експлоатационната им годност, подобрява се или се удължава срокът на тяхната експлоатация. На свой ред съдържанието на „реконструкцията” е описано в т.44, като възстановяване, замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации и изпълнението на нови такива, с които се увеличава носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежите. Понятието „еквивалентен” не е легално дефинирано в закона. Обичайното му съдържание на равностоен, равнозначен се установява от Съвременен тълковен речник на българския език, трето издание”. Приложено към конкретния случай, то означава строителство, което е равностойно, равнозначно на изграждане, реконструкция или основен ремонт на сграда, паметник на културата. Всеки икономически оператор има свободата да избере с договори за която и да било от четирите дейности да установи съответствие, но във всеки един от тези случаи строителната дейност трябва да е реализирана върху сгради за обществено обслужване, които при това са паметник на културата.
Конкретизацията на вида сграда е обусловено от реалната й характеристика. Тя се намира в границите на групов паметник на културата и е елемент от него и от исторически оформилата се старинна градоустройствена среда. Строена е в периода 1934-1935 г., а от 2013 г. е публична държавна собственост с предоставени права на Министерство на правосъдието. Има висока стойност на пространствената структура, запазена автентичност, висока индивидуална архитектурна стойност и е градообразуващ елемент на площадното пространство. Вписана е в обобщения списък на паметниците на културата, като недвижим паметник на кулурата с предварителна категория "местно значение". В техническата спецификация, като част от конкурсната документация специално е посочено, че с извършването на ремонта се цели да се адаптира сградата към нуждите на съда, като се запази във вид, максимално близък до автентичния. Всичко това прави изискването за опит при извършването на основен ремонт и преустройство на обществена сграда, паметник на културата съразмерно и пропорционално. Така изпълнява критерия, въведен в решение от 4.05.2017 г. на СЕС по дело С-387/2014 г. Ето защо отстраняването на участник, който притежава опита за извършване на основен ремонт и преустройство на обществени сгради, но няма такъв по отношение на сгради, паметници на културата, не нарушава общите принципи на съразмерност и пропорционалност.
- Данните по преписката установяват, че нито обединението, като цяло, нито някой от неговите двама съдружника имат изискуемия опит за строителство на обществени сгради, паметник на културата. В договора за създаване на сдружение, двете дружества са се договорили да обединят усилията си за участие в поръчката по обособена позиция № 2. Разпределили са участието, като и двете ще изпълняват дейности по строително-монтажни работи с обхват, съвпадащ с вписаните за съдружника категории строежи. Наред с това, [фирма] ще изпълнява дейности по консервация и реставрация, посредством подизпълнител. За такъв е обявено [фирма]. В офертата е доказано, че обединението ще има на разположение ресурса му и е представен ЕЕДОП - условие по чл.65, ал.2. В ЕЕДОП са отразени обстоятелствата относно специфичния опит на този подизпълнител в отговор на изричното изискване на възложителя в конкурсната документация - изискванията по т.3.1 от нея - професионален опит за извършване на предмета на поръчката върху обществена сграда, паметник на културата - да се доказват за всеки един подизпълнител, съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълнява. С описаните четири договора той установява, че е извършил строителни работи, както следва: 1. Изпълнени СМР на Архитектурен комплекс с приемна сграда и информационен център – Малтепе, [населено място]. 2. Изпълнени КРР и СМР на Античен културно-комуникационен център Сердика. 3. Изпълнени КРР на АИР „Боженци“. 4. Изпълнени КРР на обект „Възстановяване и социализация на НИАФ „Плиска“. С тях се установява изискуемият опит на подизпълнителя за участието му в частта от поръчката, за която е обявено, че ще се използва капацитета му.
С оглед извършеното в настоящото решение тълкуване на разпоредбата на чл.65, ал.2 ЗОП за допустимост да се използва капацитета на трето лице за доказване на съответствие с изискване за професионален опит, конкурсната комисия е длъжна да прецени дали описаните договори на [фирма] установяват съответствие с изискването по т.ІІІ.1.3 от обявлението за обединението, като цяло или за някой от съдружниците му. Помощният орган, приемайки, че капацитетът на третите лица може да е само във формата на ресурс, да е от материално естество - финансов, технически или човешки и да е прехвърляем по същността и характера си, не е извършила така дължимата преценка и анализ, а направо е отстранила участника. Ето защо решението за отстраняването е незаконосъобразно. Като го е отменила, КЗК е постановила правилно решение, но само и единствено, като краен резултат. Същото ще следва да се остави в сила, но при връщане на преписката на етапа на преценка на документите за подбора, да се имат предвид дадените от съда указания по тълкуване и прилагане на закона в настоящото решение.
С оглед изхода на делото, на ответната страна се дължат направените и поискани съдебни разноски, изразяващи се в заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 7000 лева. Представителите на касационните жалбоподатели са възразили за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Съдът намира възраженията за основателни. Съобразявайки фактическата и правна сложност на спора приема, че те дължат разноски в размер на 2500 лева.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1282 от 9.11.2017 г. по преписка № КЗК-921/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА Висшия съдебен съвет, град [населено място], [улица] [фирма], ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление в град [населено място], [улица], [жилищен адрес] да заплатят на [фирма] БУЛСТАТ[ЕИК] със седалище и адрес на управление в град [населено място], [адрес] с участници: [фирма], ЕИК[ЕИК] със същия адрес на управление и [фирма], ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление в град [населено място], [адрес] сумата 2500 /Две хиляди и петстотин/ лева разноски за адвокатско възнаграждение на касационното производство.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.