Производство по чл.216, ал.6 от ЗОП, във връзка с глава дванадесета от АПК.
Образувано е по касационна жалба от Съвет на директорите на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД, гр. П., подадена чрез пълномощник адв. А.К, против решение №322 от 22.03.2018г. по преписка №КЗК - 75/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение с материалния закон и необосновано. Излага, че КЗК неправилно е приела, че жалбата на „Игъл софтуер“ ООД е процесуално допустима, като смята, че дружеството не е заинтересовано лице и няма правен интерес от оспорването на разяснението. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че дадените разяснения са незаконосъобразни, тъй като са дадени от компетентно лице. Излага, че по същество КЗК не се е произнесла по всички възражения на възложителя за неоснователност на жалбата по дадените разяснения. Иска, да се отмени обжалваното решение, да се остави без уважение жалбата на „Игъл софтуер“ ООД или се остави без уважение, както и да се присъдят разноските.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата.
Ответникът – „Игъл софтуер“ ООД, гр. С., представлявано от управителя О.Ш, с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено, като се присъдят направените разноски по делото.
Участващият в производство на основание чл.217, ал.2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Излага, че КЗК се е произнесла по недопустима жалбата, поради това, че „Игъл софтуер“ ООД не е имало правен интерес от обжалване, като правото да подават жалба принадлежи на лицата, посочени в чл. 198 ЗОП, като легалните определения на заинтересован кандидат, заинтересован участник и заинтересовано лица се съдържат в § 2, съответно т. 12, т. 13 и 14 ДР ЗОП. Смята, че доводите на КЗК в оспореното решение, основаващи се на разпоредбата на § 17 от Директива 2007/66/ЕО, както и на чл. 10, ал. 1 ЗОП, че дружеството имало интерес да получи исканите разяснения с оглед евентуалното му участие, чрез обединение, на този или последващ етап на бъдеща обществена поръчка, като необосновани и немотивирани, следва да бъдат оставени без разглеждане. Излага, че с оглед чл.33 ЗОП искането за представяне на разяснения по въпроси които не касаят решението, обявлението и/или документацията за участие в създадената от възложителя КС е недопустимо.
Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите на страните в съответствие с чл.218 и чл.220 от АПК, приема, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
С решение №322 от 22.03.2018г. по преписка №КЗК - 75/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията, са отменени незаконосъобразните действия по издаване на разяснение № 4 от 28.12.2017 г. на пълномощника на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД, в квалификационна система с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД", открита с Решение № С-17-ЕР-МР-С-19 от 11.09.2017 г. на възложителя, както и е върната преписката за продължаване на процедурата на етап даване на разяснение от законосъобразно определено от възложителя длъжностно лице, съобразно мотивите на решението и е възложено на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД да заплати на жалбоподателя направените по производството разноски в размер на 4500 лв. КЗК е приела, че жалбата на „Игъл софтуер“ ООД е допустима, като подадена от заинтересовано лице по смисъла на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП и се е позовала на §17 от Директива 2007/66/ЕО и макар "Игъл софтуер" ООД да не е вписано в Централния професионален регистър на строителя, има правен интерес за участие, доколкото за него е налице законоустановената възможност да бъде включен в създадената квалификационна система, като част от обединение (чл. 10 от ЗОП), което също попада в дефиницията за участник в обществена поръчка по смисъла на § 2, т. 59 във вр. с т. 59 от ДР на ЗОП. По същество на спора е приела, че оспореното разяснение № 4 от 28.12.2017 г. на пълномощника на възложителя е незаконосъобразно и в нарушение на чл. 7, ал. 1 от ЗОП поради това, че възложителят може да определи длъжностно лице, което да организира и/или да възлага обществени поръчки, като му делегира правомощия. КЗК е приела, че разяснението е дадено от пълномощник адвокат, който не е длъжностно лице на възложителя и не заема определена длъжност в структурата на дружеството. Също така КЗК се е позовала на Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на Общо събрание на съдиите на Върховният административен съд, с което се дава тълкувание на понятието "делегиране на правомощия". КЗК е постановила връщане на процедурата на етап даване на разяснение от законосъобразно определено от възложителя длъжностно лице. Приела е, че е безпредметно разглеждането на твърденията на жалбоподателя относно отговорите в разяснението на поставените въпроси, съответно възраженията на възложителя за тяхната недопустимост, предвид установената незаконосъобразност на оспореното разяснение и не следва да се обсъждат по същество.
Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 6 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.
Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, както и извършените действия от помощния орган на възложителя.
В съответствие с чл.220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон.
Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Игъл софтуер" ООД срещу действия по издаване на разяснение № 4 от 28.12.2017 г. на пълномощника на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД, издадено относно документация за участие в квалификационна система с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД", открита с Решение № С-17-ЕР-МР-С-19 от 11.09.2017 г. на възложителя. С разяснение №4 публикувано в Профила на купувача, на страницата на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД на 28.12.2017 г. са дадени отговори на въпроси 1,2 и 3 поставени от "Игъл софтуер" ООД, подробно описани в т.2 от фактическата част на решението на КЗК.Уено е от КЗК, че в разяснение № 4 е посочено лице за контакт Г.П, а е подписано от Д.Ц, в качеството на пълномощници на възложителя. По преписката е представено пълномощно, с което от името на членове на СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД - Р. Брехемахер и К.В, упълномощаващо пет на брой лица, в това число адв. Д.Ц и адв. Г.П, с права: да действа като упълномощен потребител по смисъла на ЗОП и да извършва от името на Дружеството, в качеството му на възложител по ЗОП, всякакви действия необходими вписвания, обявявания и уведомявания на всякакви на актове и документи във връзка с организирането и провеждането на процедури за обществени поръчки, включително за създаването и прекратяването на квалификационната система по ЗОП, като подписва включително с електронен подпис и подава включително по електронен път съответните документи, заявления, обявления и уведомления, както и други права описани в т.3 от решението на КЗК. По производството е представено заявление за регистриране на упълномощен потребител в Регистъра на обществени поръчки, на лицата Д.Ц и Г.П, по силата на което те следва да имат право да попълват информация от одобрените и подписани от Дружеството решения и други документи във връзка с обществени поръчки, както и да подписват с електронен подпис и да изпращат до АОП.
Жалбоподателят "Игъл софтуер" ООД е оспорил пред КЗК действия по издаване на разяснение № 4 от 28.12.2017 г. на пълномощника на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД, за създаване на квалификационна система с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД", открита с Решение № С-17-ЕР-МР-С-19 от 11.09.2017 г. на възложителя по реда на чл. 141, ал. 1 от ЗОП.
Неоснователно е възражението на касатора, че решението на КЗК е недопустимо, като постановено по недопустима жалба. Обективно е установено от КЗК, че разяснение № 4 е публикувано на 28.12.2017 г. на профила на купувача, а жалбата от страна на "Игъл софтуер" ООД е с вх. № ВХР-70/09.01.2018 г. с п. к. от 08.01.2018 г.
В съответствие с чл.33, ал.1 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по решението, обявлението, поканата за потвърждаване на интерес, документацията за обществената поръчка и описателния документ до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на заявленията за участие и/или офертите, а когато срокът е съкратен по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2 или при необходимост от спешно възлагане – до 7 дни. Съгласно ал.2 възложителят предоставя разясненията в 4-дневен срок от получаване на искането, но не по-късно от 6 дни преди срока за получаване на заявления за участие и/или оферти. Съгласно чл.33, ал.3 възложителят не предоставя разяснения, ако искането е постъпило след срока по ал. 1, а разясненията се предоставят чрез публикуване на профила на купувача (ал.4). В съответствие с чл.147 от ЗОП посочената уредба за разяснение е приложима и по процедура за създаване и използване на квалификационни системи от секторни възложители.
Съгласно чл. 196, ал. 5 от ЗОП на обжалване по реда на тази глава подлежат и действия или бездействия на възложителя, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурата. В съответствие с чл.197, ал.2 от ЗОП жалбата по чл. 196, ал. 5 от ЗОП се подава в 10-дневен срок от уведомяване за съответното действие, а ако лицето не е уведомено - от датата, на която е изтекъл срокът за извършване на съответното действие. В случая разяснение № 4 публикувано на 28.12.2017 г. на профила на купувача и е адресирано до лица, проявяващи интерес към квалификационната система, като "Игъл софтуер" ООД е заявил интерес и е оспорил дадените отговори от пълномощник на възложителя в законовия срок, което обуславя процесуална допустимост на жалбата. На следващо място при проверката на допустимостта на жалбата обосновано и законосъобразно КЗК е съобразила, че на този етап на процедурата "Игъл софтуер" ООД има качество на "заинтересовано лице" по смисъла на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, което е заявило интерес по процедурата и нейното спечелване. Съгласно чл.198, ал.1, т.1 от ЗОП жалба може да се подава от всяко заинтересовано лице - в случаите по чл. 197, ал. 1, т. 1 – 5 и 8 и ал. 2, включително и по отношение на решението за създаване на квалификационна система и/или решението за одобряване на обявлението за изменение или допълнителна информация. Обосновано и законосъобразно КЗК при преценката на правния интерес от оспорването е съобразила правилата на чл.10, ал.1 от ЗОП относно възможността на всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения да бъдат кандидати или участници в процедура за възлагане на обществена поръчка, независимо от обстоятелството, че заинтересованото лице не е вписано в Централния професионален регистър на строителя, като условие за участие в процедурата. Освен това в случая характера на процедурата по чл.141, ал.1 от ЗОП не препятства заявения интерес от страна на "Игъл софтуер" ООД за участие в процедурата, предвид на това, че съгласно чл.141, ал.7 от ЗОП е предвидена възможността заинтересованите лица да могат за целите на вписване в квалификационна система да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, професионалните и техническите способности, в случай че възложителят е поставил такива. За "Игъл софтуер" ООД е бил налице правен интерес да оспори разяснение № 4, поради което обжалваното решение на КЗК е допустимо.
Неоснователно е възражението на касатора, че са неправилни изводите на КЗК, че дадените разяснения са незаконосъобразни, тъй като не са дадени от компетентно лице. Безспорно е установено, че в разяснение № 4 е посочено лице за контакт Г.П, а е подписано от Д.Ц, в качеството на пълномощници на възложителя като пълномощното е даденото от името на членове на СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД - Р. Брехемахер и К.В, упълномощаващо пет на брой лица, в това число адв. Д.Ц и адв. Г.П, с права по обществената поръчка. Обосновано и законосъобразно КЗК е съобразила, че разпоредбата на чл.33, ал.2 от ЗОП изисква разясненията на бъдат дадени от възложителя, както и възможността да бъдат делегирани правомощия от възложителя във връзка с провеждане на обществените поръчки.
Съгласно чл.7, ал.1 от ЗОП възложителят може да определи длъжностно лице, което да организира и/или да възлага обществени поръчки, а съгласно ал.2 с изключение на случаите по ал. 1, в отсъствие на възложителя правомощията му, свързани с възлагане на обществени поръчки, да се изпълняват от лицето, което го замества съгласно нормативен, административен или друг акт, който определя представителството на възложителя. Обективно е установено в случая, че лицата адв. Д.Ц и адв. Г.П посочени в разяснение №4 не са длъжностни лица от структурата (администрацията) на "Електроразпределение Юг" ЕАД, нито имат представителство на органа определен в друг акт, поради което не са имали делегирани правомощия от възложителя за извършване на действия по чл.33, ал.2 от ЗОП. Съгласно чл.5, ал.1 от ЗОП възложителите отговарят за правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от обществените поръчки и са определени като публични (ал.2) и секторни (ал.3). Възложители са съответно органите (ръководителите) на юридическите лица, а не самите юридически лица. Решенията на възложителите, включително и на секторните възложители (в случая Съвета на директорите на "Електроразпределение Юг" ЕАД) в съответствие с чл.22, ал.1 и ал.9 от ЗОП са индивидуални административни актове, които се издават и обжалват по реда на ЗОП. Делегирането на правомощия на лица (в случая на адвокати), които не са длъжностни лица по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗОП и не са от структурата (администрацията) на възложителя, е незаконосъобразно, поради и което даденото разяснение №4 е незаконосъобразно.
Неоснователни са възраженията на касатора, че не е приложимо Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ОСС на ВАС. Правилно КЗК е съобразила в случая с оглед фактическите данни за извършване на упълномощаване от страна на Съвета на директорите на "Електроразпределение Юг" ЕАД, че правомощията на органа, в качеството на възложител не могат да се делегират на други лица освен на длъжностни лица при условията на чл.7 от ЗОП. В производствата по провеждане на процедури по ЗОП възложителите издават индивидуални административни актове (чл.22, ал.9), поради което делегирането на правомощия има административен характер, а не частно правен на упълномощаване на адвокат, поради и което не могат да бъдат делегирани правомощия, които законът определя като изрична компетентност на съответния орган, както и на лица които са извън кръга на длъжностните лица от администрацията на органа. Независимо от обстоятелството, че "Електроразпределение Юг" ЕАД е търговско дружеството, в производството по провеждане на обществени поръчки легитимиран възложител е съответния орган на дружеството като секторен възложител, който издава индивидуални административни актове по чл.22, ал.1 и ал.9 от ЗОП по реда предвиден в този закон, поради и което ТР №4/2004г. на ОСС на ВАС е приложимо.
Неоснователни са доводите на касатора за това, че КЗК не се е произнесла по всички доводи и възражения в становището му по същество по жалбата срещу дадените отговори на въпроси 1,2 и 3 по разяснение №4. Обосновано КЗК е приела, че не следва да се произнася по същество по дадените отговори, както и по възраженията на жалбоподателя "Игъл софтуер" ООД, след като са дадени от лица, на които не са надлежно делегирани правомощия по реда на чл.7, ал.1 от ЗОП да дават разяснения от името на възложителя на основание чл.33, ал.2 от ЗОП. Правилно КЗК след отмяната на действията по разяснение №4 е върнала преписката на възложителя на етап даване на разяснение от законосъобразно определено от възложителя длъжностно лице. С оглед на изложеното не следва да се разглеждат по съществото доводите на касатора свързани с дадените отговори по разяснение №4.
Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от касатора нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл.218 от АПК, не се установиха пороци, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на спора следва да се остави без уважение искането на касатора за заплащане на разноски по делото.
По отношение претенцията на ответника "Игъл софтуер" ООД за заплащане на разноски по делото не са представени доказателства за направени разноски, поради което следва да се остави без уважение искането му за заплащане на разноски.
Водим от гореизложеното и на основание чл.216, ал.5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал.2, предл.1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №322 от 22.03.2018г. по преписка №КЗК - 75/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията.
О. Б. У. искането на Съветана директорите на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД, гр. П., ул. "Христо Г.Д" №37, ЕИК 115552190, за заплащане на разноски по делото.
О. Б. У. искането на „Игъл софтуер“ ООД гр. С., жк. "Лозенец", ул. "Кричим" №80, ет.5, ап.21, ЕИК 175003876, за заплащане на разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.