Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по подадена касационна жалба от ответника „Енерго - П. П“ АД, чрез адв. М. Л. срещу решение № 260375/18.08.2020 г. по в. гр. дело № 1151/2020 г. на Варненския окръжен съд, с което е потвърдено решение № 1635/26.03.2020 г. по гр. дело № 16498/2019 г. на Варненския районен съд и е осъден „Енерго-П. П” АД да заплати на Х. М. Д. сумата 600 лв. разноски по делото за въззивната инстанция.

Поддържаните основания за неправилност на решението са нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Искането е да се допусне касационно обжалване по поставените въпроси в изложението, да се отмени въззивното решение и вместо него се постанови друго, с което предявеният иск се отхвърли.

В изложението са формулирани въпросите:1. При установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерено цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл.183 ЗЗД? Решен в противоречие с практиката на ВКС. 2.След отмяната на чл.1 до чл.47 и чл.52 до чл.56 от ПИКЕЕ с решение № 1500 от 06.02.2017 г. по адм. дело № 2835/2016 г. на петчленен състав на ВАС могат ли да се прилагат разпоредбите на чл.48 до чл.51 включително? Решен в противоречие с практиката на ВКС.

Ответникът по касационната жалба Х. М. Д., чрез адв. Р. С. в писмен отговор е изразил мотивирано становище за липса на сочените основания за допускане на касационно обжалване по поставените въпроси в изложението и за неоснователност на касационната жалба по същество.

Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение като извърши проверка на обжалваното решение намира, че жалбата е подадена в срока, предвиден в чл. 283 от ГПК от легитимирана страна срещу въззивно решение, което подлежи на касационно обжалване и е процесуално допустима.

Въззивният съд се е произнесъл по предявен отрицателен установителен иск по чл.124,ал.1 ГПК.

Прието е за безспорно по делото, че страните се намират в облигационна връзка с предмет продажба и доставка на ел. енергия и че ищецът има качество потребител на ел. енергия по смисъла на ЗЕ.

Прието е за установено от представения по делото констативен протокол № 1202470/20.11.2018г., че служители на „Енерго-П. М“ АД са извършили техническа проверка на електромера, отчитащ потреблението за процесния обект. В резултат на проверката СТИ е демонтирано и изпратено в БИМ за проверка, като на негово място е монтиран нов.

Съдът е приел, че съгласно констативен протокол от метрологична експертиза на средство за измерване № 2177/19.09.2019 г. при софтуерно четене не е установена външна намеса в тарифната схема на електромера. В протокола е отразено, че действително потребената ел. енергия се разпределя и върху невизуализираната тарифа Т4 – 028273.5 kWh., че електромерът съответства на метрологичните характеристики.

Прието е, че въз основа на установените от метрологичната експертиза обстоятелства е съставено становище от 25.09.2019 г. за начисление на електрическа енергия в размер на 28 273 kWh за периода от 21.10.2017- 20.10.2018 г., в което е посочено, че корекцията е извършена на основание софтуерно прочитане на паметта на СТИ, констатирало точното количество неотчетена ел. енергия.

Посочено е, че за стойността на това количество е издадена фактура № [ЕГН]/27.09.2019 г. на стойност 5 360.78 лева. Прието е за безспорно между страните, че сумата по процесната фактура не е заплатена от абоната на дружеството.

Прието е за установено от заключението на допуснатата по делото съдебно-техническа експертиза, че електромерът е тип М-02- „CARATDIGITRON“, показва потребяваната ел. енергия по два визуализиращи се екрани 1.8.1 и 1.8.2. Прието е още, че според вещото лице, натрупаното количество ел. енергия в регистър 1.8.4 е възможно да бъде отразеното там само след софтуерно проникване в паметта на електромера, чрез претарифиране на отделните тарифи. Съдът е приел, че в констативния протокол на „ЕРП – Север“ се посочено, че няма въздействие върху целостта на електромера. Изведен е извод, че не е извършван неправомерен достъп, че въздействието е извършено, чрез инфрачервен порт на електромера.

Приел е, че манипулацията цели неотчитане в пълен обем на количеството ел. енергия по нощна и дневна тарифни зони, че препрограмирането осъществява прехвърляне на ел. енергия в скрития регистър 1.8.4, който не се визуализира на дисплея на електромера при редовен отчет на инкасатора и реално не се заплаща. Приел е още, че вещото лице е посочило, че съществуват данни за неправомерно вмешателство чрез човешка намеса в процесния СТИ, доказано от независимо изследване на БИМ, и че извършените изчисления по процесната фактура са коректни.

Въз основа на така изложената фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи:

Предявеният иск намира своето правно основание в разпоредбата на чл. 124, ал. 1 от ГПК.

От правна страна е прието, че за установяване недължимостта на процесната сума ответното дружество съобразно правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса, следва да докаже дължимостта на начислената сума - че в резултат на извършената проверка законосъобразно и при спазване на предвидените в ПИКЕЕ условия и ред е начислена процесната сума, като количество електроенергия е реално доставено на ищеца в посочения период.

Съдът е приел за безспорно по делото обстоятелството, че страните са обвързани от валидно облигационно правоотношение - по силата на сключен между тях договор за продажба на електрическа енергия при общи условия, по силата на който ищецът е битов клиент по смисъла на § 1, т. 2а от Допълнителните разпоредби на ЗЕ (ЗАКОН ЗЗД ЕНЕРГЕТИКАТА) за описания в исковата молба обект на потребление. Приел е, че приложими към процесните правоотношения са нормите на ЗЕ (ЗАКОН ЗЗД ЕНЕРГЕТИКАТА) (ЗЕ) и Правилата за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ), обнародвани в ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г., издадени от председателя на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) и приети с решение на ДКЕВР по т. 3 от Протокол № 147/14.10.2013 г., на основание чл. 83, ал. 1, т. 6, вр. ал. 2 от ЗЕ (ЗАКОН ЗЗД ЕНЕРГЕТИКАТА), в сила от 16.11.2013 г.

Прието е, че с решение № 1500 от 6.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016 г., 5 - членен състав (обн. ДВ, бр. 15/14.02.2017 г.) разпоредбите на чл. 1 - 47 и чл. 52 – 56 ПИКЕЕ (обн., ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г.) са отменени. С решение на ВАС № 2315/21.02.2018г., потвърдено с решение №1369/08.11.2018г., са отменени ПИКЕЕ и в частта на чл.48-чл.51. Съдът е приел по аргумент от разпоредбата на чл. 195, ал. 1 във вр. чл. 194 АПК, че подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на обнародването на съдебното решение. Формиран е извод, че посочените разпоредби от ПИКЕЕ са неприложими към настоящия спор, доколкото техническата проверка в обекта на потребление, констатирала неточното измерване на електромера, е извършена на 20.11.2018 г. – след тяхната отмяна.

Въззивният съд е приел, че с оглед действието занапред на решението на ВАС и съобразно предвидената законова делегация в чл. 83, ал. 2 от ЗЕ до приемане на нови ПИКЕЕ, уреждащи аналогични на предвидените в чл.41 - 44 от ПИКЕЕ ред и предпоставки за извършване на проверки за метрологична, функционална и техническа изправност на СТИ, въззивното дружество не може да се ползва от корекционната процедура, за която и към датата на проверката е липсвал нормативен ред за установяване на условията за корекционна процедура и начина на извършване на проверка на СТИ. Според съда дори и да се приеме, че съставеният от служители на дружеството констативен протокол, ценен като частен свидетелстващ документ и протоколът от метрологичната експертиза установяват наличието на неотчетено при редовните месечни отчети количество ел. енергия, то не са налице основания за извършеното преизчисление.

Прието е, че според чл.48-49 от ПИКЕЕ следва да е налице неточно измерване/неизмерване на СТИ, липса на СТИ или промяна в схемата на свързване, надлежно констатирани при извършената по реда на чл.47 от ПИКЕЕ проверка, установени от независим орган. Прието е още, че в настоящия случай не е налице нито една от тези хипотези, че не се претендира корекцията да е извършена по разписаните в тези две разпоредби методологии. Посочено е, че към тях препраща и чл. 27 от ОУ. Съдът е приел, че тези хипотези са следните: установено от независим орган неточно измерване/неизмерване на СТИ, липса на СТИ, като в настоящия случай не е налице нито една от изброените. Приел е, че в случая в представения протокол от проверка от БИМ липсва констатация, че СТИ измерва с грешка извън допустимата. Прието е, че в становището за начисляване на електроенергия е посочено само, че е извършено софтуерно прочитане на паметта на СТИ, че съгласно приетото по делото заключение на СТЕ тази тарифа е скрита. Посочено е, че не са ангажирани доказателства, че потребителят е заявил желание за отчитане по тарифа 1.8.3, като липсват и твърдения на ответното дружества в този смисъл. Според съда при липса на предпоставките по чл.48 от ПИКЕЕ, процесното количество електроенергия не може да се остойностява и претендира от абоната по реда на корекционната процедура по ПИКЕЕ. Прието е за недоказано е и обстоятелството за начина и причината, в резултат на която в СТИ е отчетена електроенергия в регистър 1.8.3, и в конкретно това да се дължи на виновно поведение от абоната.

Въззивният съд е приел, че правото на едностранна корекция на сметките на потребителя за минал период, регламентирано в чл. 50 от ПИКЕЕ, не е възникнало за ответното дружество и на това основание, доколкото не са осъществени нормативно предвидените предпоставки за това. Посочено е, че според разпоредбата на чл. 50 от ПИКЕЕ при установено несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея, водещо до неправилно изчисляване на използваните от клиента количества електрическа енергия, операторът на съответната мрежа коригира количествата електрическа енергия като разлика между отчетеното количество електрическа енергия и преминалите количества електрическа енергия за времето от допускане на грешката до установяването й, но за период, не по-дълъг от една година.

Прието е, че не е установен от събраните доказателства точният момент, от който електромерът, настроен за двутарифен отчет, е започнал да отчита потребената енергия в регистър 1.8.4. Според съда допълнително начисляване на ел. енергия би било допустимо само при установяване виновно поведение на конкретно лице и периода на неотчитане и реално потребеното количество ел. енергия, което в настоящия случай не е доказано. Приел е, че изводът не се разколебава и от приетата по делото съдебно-техническа експертиза, съобразно която натрупването на ел. енергия в регистър 1.8.4 означава неправомерно софтуерно въздействие върху СТИ. Изведен е извод, че при тези данни не може да се изведе категоричен извод за виновно поведение от страна на абоната през точно определен период от време. Съобразен е и факта, че отчетът по скрит и недостъпен за потребителя регистър е в пряко нарушение на разпоредбата на чл.10 от ПИКЕЕ, която задължава дружеството-доставчик да осигурява на страната, която купува електроенергия, възможност да контролира показанията на СТИ. Посочено е, че в случая тази възможност за абоната е възпрепятствана. Според съда отчетът по незаявена от потребителя тарифа е в противоречие и с нормата на чл.11 от ПИКЕЕ и чл.120, ал.4 от ЗЕ, където е въведено изискване за зоново в денонощието измерване на потребеното ел. напрежение, което в случая е възможно да се осъществява.

При тези съображения е формиран извод, че ответникът не е провел пълно доказване на факта, че абонатът е потребил реално процесната електроенергия в процесния период, поради което предявеният отрицателен установителен иск е основателен.

По правните въпроси:

Съдът намира, че следва да се допусне касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по първи и втори въпрос от изложението.

С решение № 150/26.06.2019 г. по гр. дело № 4160/2018 г. на ВКС, III г. о. по чл.290 ГПК. е възприета практиката на ВКС, изразена в решение № 21/01.03.2017г. по гр. д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г. о. В последното се съдържа разрешение на правния въпрос за времето преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ /обн. ДВ бр. 54/2012г./ и преди приемането на ПИКЕЕ от 2013г., според което е допустимо електроразпределителното дружество да преизчислява сметките за потребена електрическа енергия за минал период, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер.

Съдебният състав е приел, че посоченото разрешение, поради принципното му сходство, следва да намери приложение и в настоящата хипотеза, при която са отменени ПИКЕЕ от 2013г., с изключение на чл. 48 – чл. 51, и липсва приложима специална подзаконова нормативна уредба за преизчисляване на сметки за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на СТИ, в резултат на установено софтуерно въздействие върху СТИ от страна на крайния битов потребител. Това разрешение произтича от договорния характер на правоотношенията между електроразпределителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия, възникващи по силата на договори за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, имащи своята специална регламентация в ЗЕ. Тази специална регламентация обаче не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия.

Според общата норма на чл. 183 ЗЗД, когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена енергия в по - малък размер и съответно е заплатена по - малка цена от реално дължимата, купувачът дължи доплащане на разликата. Дори да липсва специална правна уредба /преди приемане на ПИКЕЕ от 2013г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм. дела с № 2385/2016 г., в сила от 14.02.1017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г /, този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Посочено е, че според константната практика на ВКС /решение №97 от 28.07.2015 г. по т. д.№877/2014 г. на ВКС, І ТО, решение №115 от 20.05.2015 г. по гр. д.№4907/2014 г. на ВКС, ІV ГО, решение № 19 от 21. 02. 2014г. по т. д. № 2014/2013г. на ВКС, ІІ ТО, решение № 228/10.09.2012г. по гр. д.№ 311/2011г. на ВКС, ІV ГО, решение № 487/29.11.2012г. по гр. д.№1750/2011г. на ВКС, ІV ГО и др./, при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Софтуерното въздействие върху СТИ, извършено от потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя по чл. 183 ЗЗД.

При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. Затова в горепосочената хипотеза гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отм. чл. 47 – чл. 51 ПИКЕЕ от 2013г. В същата насока е разрешението на правния въпрос в решение № 124/18.06.2019 г. по гр. дело № 2991/2018 г. на ВКС, III г. о. по чл.290 ГПК. Правните въпроси са разрешени в противоречие с тази практика на ВКС.

По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение

ОПРЕДЕЛИ:

Допуска касационно обжалване на решение № 260375/18.08.2020 г. по в. гр. дело № 1151/2020 г. на Варненския окръжен съд по касационна жалба вх. № 266611/24.09.2020 г., подадена от ответника „Енерго – П. П” АД, ЕИК[ЕИК], с адрес гр. Варна, В. Т-Г, [улица], чрез адв. М. Л..

Указва на жалбоподателя „Енерго – П. П” АД, [населено място] в едноседмичен срок от съобщението да внесе по сметка на ВКС сумата 107.22 лв. държавна такса за разглеждане на касационната жалба и да представи платежен документ. При неизпълнение на указанието в срок касационната жалба ще бъде върната, което да се впише в съобщението.

След изпълнение на указанието делото да се докладва на Председателя на Четвърто гражданско отделение на ВКС за насрочване в съдебно заседание.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: