Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. С. З, ул. "Х. Б" № 62, представлявано от управителя Р.Р, чрез адв. Ж.Й – Блажева от Софийска адвокатска колегия (САК), срещу решение № 129/30.03.2021 г., постановено по адм. дело № 71/2021 г. по описа на Административен съд (АС) – С. З.
С описаното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение с рег. № BG16M1OP002-1.016-0013-C03-M096 на 14.01.2021 г. на главния директор на Главна дирекция (ГД) "Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) към Министерството на околната среда и водите (МОСВ) и ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП) по засегнатия от нарушението договор № Е-ДЗ-2/30.09.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник [Фирма 2] на стойност 263 560 лева без ДДС.
По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК, се иска отмяната му и присъждане на направените в хода в производството съдебни разноски.
Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), обуславящи извод за наличие на нередност по т. 11, б. "б" от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Счита, че поставените изисквания за съдържание на техническите предложения като част от офертите на участниците в процесната процедура по възлагане са ясни и не предполагат противоречиви тълкувания, а приемайки обратното, съдът е приложил неправилно материалния закон. Намира за правилен и обоснован извода на решаващия състав за липса на припокриване между сочените в оспорения административен акт изисквания по т. "А" и т. "Б" от раздел 6.3. от документацията за участие. Навежда твърдения, че противно на възприетото от органа, а и от съда, съдържанието на изискването, имплементирано в т. "Б", е ясно и точно. От текста на последното става ясно, както за участниците, така и за комисията, че следва да бъде представено описание на дейностите, които ще се изпълняват с оглед осъществяването на всяка една мярка, като именно тези дейности трябва да са посочени взаимосвързано и логически последователно, както и да са разписани ясно и детайлно. Нелогично е според касатора разделянето на дейностите и на междинни продукти, и на междинни резултати, но е безспорно, че следва да има декомпозиране на отделни етапи с оглед проследяването на последователността на предлаганото изпълнение. По същество намира двата израза - "междинен резултат" и "междинен продукт", за общоизвестни и с идентичен смислов заряд, което изключва необходимостта от последващото им дефиниране, както неправилно е приел административният орган и съдът. Сочи, че в случая е безспорно какво е изискуемото поведение от участниците, а именно – да опишат какво предвиждат да се получи от всяка извършена задача, т. е. какъв ще е резултатът/продуктът от същата. Излага съображения, че в рамките на възлаганата дейност, предвид нейната специфика, могат да се откроят междинни продукти, без чието достигане процесът не може да продължи. В тази връзка обосновава извод за неправилност на заключението на съда, че на комисията на практика е предоставена неограничена свобода, т. к. в действителност обстоятелството, което подлежи на преценка в производството по допустимост на техническите предложения, е обективният факт на наличието, респ. липсата на дефинирани междинни продукти/резултати, а не тяхното съдържание. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на административния акт, както и присъждане на сторените в производството разноски, за което представя списък.
Ответникът - главният директор на ГД "ОПОС" към МОСВ и ръководител на УО на ОПОС 2014 - 2020 г., чрез процесуалния му представител – С.З – правоспособен юрист и сътрудник по УЕПП в отдел "Администриране на нередности", ГД "ОПОС" в МОСВ, в писмен отговор оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски, за което представя списък по чл. 80 ГПК.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:
С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. С. З срещу решение от 14.01.2021 г., съобщено чрез ИСУН, рег. № BG16M1OP002-1.016-0013-C03-M096 на 14.01.2021 г. в 16:32 ч., на главния директор на ГД "ОПОС" към МОСВ и РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи БФП по засегнатия от нарушението договор № Е-ДЗ-2/30.09.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник [Фирма 2] на стойност 263 560 лева без ДДС.
За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. С. З, е бенефициер по сключен на 15.10.2019 г. с министъра на околната среда и водите в качеството му на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. АДПБФП № BG16M1OP002-1.016-0013-C01 по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура". Видно от чл. 2.2.1. на договора, проектът е на стойност 121 996 236,26 лева, от които 76 217 148, 61 лева – БФП от Кохезионния фонд, 13 450 085, 04 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Р. Б, 11 996 296,57 лева собствен принос и 20 332 706, 04 лева недопустими разходи
За разходване на средствата по така сключения договор, бенефициерът е провел процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изпълнение мерки за информация и комуникация (публичност и визуализация) на проект: "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. С. З", без обособени позиции. В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник – [Фирма 2] е сключен договор № Е-ДЗ-2/30.09.2020 г. на стойност 263 560 лева без ДДС.
Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в т.6.3 от утвърдената от възложителя документация за участие е предвидено следното изискване спрямо техническото предложение:
"Техническо предложение, включващо документите по чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП, както следва:
6.3.1. Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя - попълва се Образец № 3 - оригинал, заедно с приложена към него Организация и методология на участника за изпълнение на обществената поръчка. Предложената от участника Организация и методология за изпълнение на обществената поръчка трябва да съдържа следните елементи:
А) Методи за изпълнение - участникът трябва да представи начините и концепциите за изпълнение на мерките, в т. ч. дейностите, които ще извърши за подготовка и предоставяне на всяка една от мерките, включени в обхвата на поръчката, като част от цялостната информационна кампания. От предложението на участника трябва да е видно, че ще бъдат спазени изискванията на Единен наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014 - 2020 г.
Забележка: В предложението си участниците трябва не просто да декларират, че всяка една от мерките ще бъде в съответствие с наръчника, а да опишат подробно информацията, необходима на възложителя да установи съответствието с наръчника на всяка една от мерките още на етапа на провеждане на процедурата но възлагане на обществената поръчка.
Б) Описание на предложените за извършване дейности, които ще бъдат изпълнени във връзка с всяка една от мерките, като част от стратегията за изпълнение на поръчката, разгледани като поредност от взаимосвързани и логически последователни дейности, които да обосноват достигането на заложените резултати, чрез качествено изпълнение на поръчката. Дейностите, свързани с всяка една от мерките, включени в предмета на поръчката, трябва да са разписани ясно и детайлно.
Забележка 1: Под "взаимосвързани и логически последователни дейности следва да се разбира: дейности, чието неразделно, при това в определена последователност изпълнение, води до постигане на очакваните резултати (т. е. без междинния продукт от една дейност е невъзможно започването на следващата дейност).
Забележка 2: Под "детайлно и ясно да се разбира: всяка дейност е декомпозирана на отделни задачи, посочени са отговорните лица за изпълнението им и срокът за изпълнението им, както и са разписани конкретни междинни резултати за всяка задача."
РУО на ОПОС е счел поставените изисквания към техническото предложение за ограничаващи потенциалното участие на възможно най-широк кръг от икономически оператори в процедурата, т. к. от анализа им не следва еднозначен извод относно конкретното съдържание, което трябва да има техническото предложение, за да съответства на тях, както и каква е на практика разликата между съдържанието на т. "А" и т. "Б". Наред с това, липсата на изрична дефиниция по отношение на използваните в "Забележка 1" и "Забележка 2" словосъчетания "междинен продукт" и "междинни резултати" позволява различни интерпретации относно вложения от възложителя смисъл. Неяснотата относно конкретното съдържание на техническото предложение оказва разубеждаващ ефект и води до нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. РУО на ОПОС е приел за ирелевантни изложените във възражението съображения за липса на нарушение, следващо от високия брой на подадените заявления за участие в процедурата. Констатираното нарушение е възприето като достатъчно основание за определяне на финансова корекция, като същото е подведено под хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и под състава на нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. За тези констатации бенефициерът е уведомен с писмо с изх. № 1-016-0013-2-870/04.12.2020 г. на РУО на ОПОС, като му е предоставен двуседмичен срок за депозиране на становище във връзка с наведените твърдения.
След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. е издал оспорения административен акт, с който е индивидуализирал нарушената разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП и е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.
Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата. Приел е за неправилни твърденията на РУО за липса на смислово различие между т. "А" – "Методи за изпълнение" и т. "Б" – "Описание на предложените за извършване дейности". При извършена от съда съпоставка между двете изисквания е констатирано, че първото се отнася до представяне на цялостната концепция на участника за изпълнение на поръчката, разбирана като стратегически метод, а второто касае посочване на конкретни начини за изпълнение на предвидените мерки според избрания метод, т. е. изискването е да се представи по-пълна и подробна информация за изпълнение на поръчката. Съдът е установил, че в документацията за участие не е предвидено основание за отстраняване в хипотеза на припокриване между двете изисквания, поради което е извел извод, че не е налице ограничение на обективността при оценяването. За обоснован е възприет обаче крайният извод на РУО на ОПОС, че в утвърдената документация възложителят е поставил изисквания спрямо съдържанието на техническите предложения, които създават неяснота сред заинтересованите субекти за това как следва да съставят своите предложения, за да бъдат допуснати до етап отваряне на ценовите предложения. Според съда забележките, дефиниращи използваните в документацията изрази "ясно и детайлно" и "взаимосвързани и логически последователни дейности", не допринасят за изясняването на вложения в тях смисъл, а словосъчетанията "междинен продукт" и "междинен резултат" са с идентично общоприето значение, поради което използването им паралелно създава неяснота за участниците и свобода за оценяващия орган при прегледа на офертите. Липсата на конкретика относно вида и броя на съответните "междинни резултати", респ. "междинни продукти" позволяват собствено тълкуване от участниците и препятстват предвидимостта на процеса по допускане до участие в процедура по ЗОП. В заключение съдът е приел, че вменените констатации обосноват извод за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" Наредбата, и правилно е установено наличието на всички елементи, включени в състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). В съответствие с приложимата нормативна регламентация са определени процентният показател и основата за изчисление на финансовата корекция.
С тези съображения първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. С. З, срещу обжалвания административен акт. Решението е валидно, допустимо и правилно.
Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.
Спорна е правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие.
Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл и с оглед фактическата обстановка в конкретния казус, преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията в документацията, в частта относно съдържанието на техническото предложение като елемент от офертата на участниците, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивното предписание на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Техническото предложение е част от офертата, чрез която участниците заявяват желанието си за участие в процедурата по възлагане на етап подаване на оферти (Арг.: чл. 39, ал. 3 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), приет с ПМС № 73 от 5.04.2016 г., обн., ДВ, бр. 28 от 8.04.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. (ППЗОП). Видно от предписанието на чл. 39, ал. 3, т. 1 с. з., техническото предложение трябва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. В противен случай помощният орган, отговарящ за допускането, разглеждането и оценката на подадените предложения, по аргумент от чл. 57, ал. 1 ППЗОП, няма да пристъпи към отваряне на ценовите предложения, респ. ще изключи съответния участник, представил несъответстващото техническо предложение от по-нататъшната процедура по оценяване и класиране. Именно тази правна последица, която законът придава на разминаването между установените спрямо техническото предложение изисквания, в т. ч. законови и поставени от възложителя, и съдържанието на конкретно предложената оферта в частта й относно техническото предложение, илюстрира значението на яснотата и точността на използваната за описанието им терминология.
Необходимостта от точен и ясен изказ в документацията за участие в обществените поръчки е била предмет на анализ и от Съда на Европейския съюз (СЕС), който в своите решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н, С-369/10, EU:C:2012:284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU:C:2012:80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. (Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU:C:2017:491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU:C:2003:651, т. 56 и 57).
Логиката сочи, че ако в документацията възложителят е посочил неясно и неедзначно на какви условия трябва да отговаря офертата, за участниците ще се създаде несигурност по какъв начин следва да съставят своята, за да бъдат допуснати до участие. Пораждат се съмнения относно характера и обема на информацията, която те следва да предоставят в своите предложения, както и по какъв начин ще бъде оценена тя. Предвидимостта при оценяването е особено важна характеристика на процедурата по възлагане на обществени поръчки, т. к. гарантира достъп на възможно най-широк кръг участници. Наличието на поне два алтернативни начина за възприемане на информацията обаче я нарушава и по тази причина оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които биха имали желание да вземат участие в процедурата. Доколкото такова ограничаване е императивно забранено с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, представлява състав на нередност по т. 11 от Приложение № 1 към Наредбата, както и с оглед констатациите в административния акт за определяне на финансова корекция, в случая предметът на касационната проверка по отношение приложението на материалния закон се свежда до това, дали от доказателствената съвкупност се установява наличието на релевантните за приложението на описаните разпоредби факти. На практика това означава да се установи дали съдът и административният орган правилно са констатирали необективно формулиране на понятия и изрази, съдържащи се в документацията, които в зависимост от конкретното тълкуване биха могли до доведат до различни изводи относно смисъла, вложен в тях. Предмет на съдебна преценка е и съотношението между изискването по т. "А" и това по т. "Б" от раздел 6.3. от документацията, както и дали припокриването им създава неяснота или единствено повторение, което не препятства възможността за обективно възприемане на съдържанието, което следва да има техническото предложение, за да бъде допуснато до последващ етап в провежданата процедура.
В контекста на изложеното, правилен е изводът на решаващия съд относно ограничителния характер на използваните понятия и изрази в съдържанието на изискването по б. "Б" от раздел 6.3.1. от документацията за участие, ведно с дадените в "Забележка 1" и "Забележка 2" дефиниции.
Безспорен факт е, че според изискването по т. "Б" от раздел 6.3.1. от документацията за участие, условие за допустимост на офертата, в частта й относно техническото предложение е представяне на описание на дейностите като поредност от взаимосвързани и логически последователни дейности, обосноваващи достигането на предвидените резултати, като всяка една от тях следва да е разписана ясно и детайлно. Безспорно е и че възложителят е предвидил дефиниции на използваните изрази "взаимосвързани и логически последователни дейности" и "ясно и детайлно". Но с така формулираните значения не се преодолява възможността за субективно възприемане на информацията, съдържаща се в текста на изискването по т. "Б".
Така например от дефиницията на "детайлно и ясно", дадена със "Забележка 2" от процесното условие, следва, че всяка една дейност, предвидена за изпълнение на мерките, възлагани за изпълнение по поръчката, трябва да бъде декомпозирана на задачи, за всяка от които да са посочени и конкретни "междинни резултати". Не е конкретизиран обаче нито броят, нито характерът на изискуемите "междинни резултати". Безспорно е, че всяка една резултатна дейност може да бъде разделена на отделни етапи с определена степен на завършеност спрямо крайния ефект, който се търси. В отговор на възраженията на касатора и за пълнота следва да се посочи, че действително част от мерките, предмет на възлаганата дейност, са многокомпонентни и биха могли да се разделят мислено на отделни етапи, към всеки от които може да се премине едва при завършеност на предходния. Тези етапи обаче могат да бъдат различен брой, в зависимост от това колко детайлно се описва като последователност цялата дейност. По тази причина липсата на конкретизация относно броя и характера им създава несигурност относно съдържанието на техническото предложение. Според субективните възприятия на оценяващия орган е възможно в един случай оферта, съдържаща техническо предложение с разписани един, два или три на брой междинни резултата на съответната дейност, да се счете за съобразена с изискванията, а в друг – описанието да е недостатъчно за формулиране на извод за допустимост до участие на предложилия я участник, т. к. се изисква посочване на повече на брой такива "междинни резултати". Нито за участниците е ясно отнапред какво ще е становището на комисията и дали офертата им ще бъде допусната до участие при конкретен брой и с конкретни характеристики "междинни резултати" на дейността, нито оценяващият орган разполага с обективни критерии за преценка, което имплицитно създава предпоставки за субективност на същата.
Самото наличие на дефиниция не променя крайния извод за ограничителност на изискването, т. к. не внася необходимата яснота на думите "ясно и детайлно", използвани в изискването по т. "Б", а в допълнение въвежда словосъчетание с неясно значение. Идентични изводи по аналогични съображения следват и по отношение на използвания израз "междинен продукт" в "Забележка 1", като за процесуална икономия и избягване на излишни повторения развитите аргументи относно неяснотата на словосъчетанието "междинни резултати" се споделят изцяло като относими и към това словосъчетание.
Неоснователни са доводите на касатора, че използването на синонимните изрази "междинни продукти" и "междинни резултати" е допустимо и не създава неяснота. Както правилно е отбелязано в касационната жалба, двете словосъчетания притежават идентично значение на общоупотребимия български език. Именно по тази причина използването им паралелно в един смислово свързан текст би създало противоречиви тълкувания. Логично е назоваването на едни и същи обстоятелства да не се осъществява чрез употребата на различни термини, особено когато става въпрос за формална процедура като тази по ЗОП, която не позволява наличието на субективизъм в прочита на думи и изрази, т. к. основен принцип при възлагането на обществени поръчки е осигуряването на възможност за участие на възможно най-широк кръг потенциални участници, а противоречивите изисквания, допускащи двояк прочит, безспорно ограничават подобна възможност.
Неяснотата следва както от еднаквия смислов заряд, който имат двете словосъчетания, така и от обстоятелството, че всяко едно от тях на собствено основание не налага еднозначно тълкуване относно броя и характера на етапите (възприемани като "междинни резултати", респ. "междинни продукти"), които биха обосновали съответствие на дадено техническо предложение с изискванията на възложителя.
Несподелимо е и възражението на касатора, че оценяващият орган следи единствено за формалното наличие на посочени в техническото предложение междинни резултати/продукти. Подобен формалистичен подход не се подкрепя нито от логиката в залагането на изисквания спрямо техническото предложение, нито от останалите съображения, съдържащи се в защитната теза на жалбоподателя. От една страна, последният сочи, че дефинирането на междинните резултати/продукти е необходимо с оглед проследяването последователността на дейностите по изпълнение на мерките, а от друга, че при преценката за съответствието се цени единствено формалното им наличие/липса. Простото наличие на структурирана по етапи дейност, без да се държи сметка дали тези етапи са адекватни на целта, която се преследва с декомпозирането, а не са просто самоцелно описани, не може да е изискване, което да служи за целта, за която е поставена, а именно – да се прецени годността на участника да изпълни съответната възлагана дейност. Следователно не може да се сподели доводът за подобно тълкуване на поставеното изискване.
На последно място, макар и без отражение върху крайния извод за наличие на нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП, настоящата касационна инстанция намира за необходимо да посочи, че споделя извода на първостепенния съд за отличителност на изискването по т. "А" спрямо това по т. "Б". Сравнителният анализ показва, че т. "Б" своеобразно допълва информацията, дадена вече по т. "А", като изисква по-детайлно дефиниране на дейностите като съвкупност от етапи в определена последователност и взаимовръзка, каквото дефиниране по т. "А" обективно липсва.
По изложените съображения първоинстанционният съд обосновано е приел за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В документацията за участие в проведената процедура са използвани думи и изрази с противоречиво смислово съдържание, с което са създадени предпоставки за субективизъм при анализирането на съответствието с предвидените изисквания, което от своя страна оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в процедурата по възлагане на поръчката, а това е в пряко противоречие с установената в чл. 2, ал. 2 ЗОП нормативна забрана за ограничаване на участието на потенциални участници. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности – "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците."
Налице е и третият елемент от състава на нередността по чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г., а именно – вредата, респ. възможността от нанасянето на такава. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Неясните изисквания относно съдържанието на техническите предложения като част от офертите, представляващи условие за допустимост на същите, препятстват предвидимостта при оценяването, оказват възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и водят до липса на информираност на заинтересовани лица как да подготвят офертите си, за да бъдат допуснати до участие на съответния етап от процедурата. Правният ефект от нарушаването на чл. 2, ал. 2 ЗОП е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да подготвят участието си в нея. Финансовият ефект на констатираните нарушения се състои в това, че ако същите не бяха допуснати, би било възможно осигуряването на по - висока конкуренция и избор на икономически по - изгодна оферта, което от своя страна би довело до по - ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера. Т.к. естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово изражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган правилно е приложил пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Правилно е определен процентният показател на финансовата корекция в размер на 5%. В съответствие с действащата към датата на издаване на акта редакция на приложимата законова разпоредба на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ е определена и основата на финансовата корекция.
Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано.
Следователно, като е отхвърлил жалбата срещу обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.
При този изход на спора, претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена, като на основание чл. 143, ал. 3, вр. с чл. 228 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ), във връзка с чл. 25, ал. 2 от Наредба за заплащането на правната помощ, следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 100 (сто) лева за касационната инстанция.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 129/30.03.2021 г., постановено по адм. дело № 71/2021 г. по описа на Административен съд – С. З.
ОСЪЖДА "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, с [ЕИК], със седалище в гр. С. З и адрес на управление ул. "Х. Б" № 62, да заплати на Министерството на околната среда и водите, със седалище в гр. С., бул. "К. М. Л" № 22, разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.
Решението е окончателно.