Образувано е по касационната жалба на Д. Б., гражданин на Нигерия, против решение по адм. д.№ 46/ 2007 г. по описа на Софийски градски съд. Иска отмяна с доводи за необоснованост и незаконосъобразност. Твърди, че заповедта е немотивирана. Причината за принудителното настаняване е осигуряване на транспортна връзка до страната на произход, но същата е задължение на административния орган и не е задължително да се осъществи по чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ, след като има и друга възможност по чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ чрез ежедневно явяване на лицето пред полицеска служба. Следователно наложената мярка е по-тежка. Твърди, че има подслон и издръжка, защото до принудителното му настаняване е живеел със съпругата си - българска гражданка. Съдът не е спазил и чл. 6 от ЕКПЧОС.
Ответната страна директор на Дирекция "Миграция" / МВР/ не е изразил становище.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Решението е недопустимо и следва да бъде обезсилено, защото заповедта за принудително настаняване не подлежи на съдебен контрол.
Върховният административен съд, ІІІ отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна.
Производството е по жалба срещу заповед за принудително настаняване № ЗДМ-775/ 9.10.2006 г. на чужденец в Специален дом за временно настаняване на чужденци на основание чл. 44, ал.6 и ал.8 от ЗЧРБ/ редакция ДВ бр.15381998 г./. За да отхвърли жалбата съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен административен орган, при липса на друга алтернативна мярка до отпадане на пречките за изпълнение на ПАМ "принудително отвеждане до границата", а заповедта е издадена при спазване на вътрешното законодателство и ЕКПЧОС. Решението е постановено при нарушение на закона.
Правилно е прието, че принудителното настаняване става по преценка на административния орган и следователно се издава в рамките на оперативна самостоятелност. Но това не освобождава административният орган от задължението да я мотивира и да изложи факти и правни основания по смисъла на чл. 15, ал. 2, т. 3 от ЗАП отм. , послужили за издаване на заповедта. В този смисъл е т.2 от ТР № 4/22.04.2004 г. по т. д. №4/2002 г. на ОС на съдиите от ВАС. Съгласно чл. 44, ал. 5 и ал. 6 от ЗЧРБ/ ДВ бр.153/1998 г./, когато съществуват пречки чужденецът да напусне страната или да влезе в друга страна, със заповедта за налагане на принудителната административна мярка, чужденецът се задължава да се явява ежедневно в полицейската служба по местопребиваването му по ред, определен в правилника за прилагане на закона, до отпадане на пречките. Законодателят е предвидил алтернативна възможност при наложени ПАМ
принудително отвеждане до границата на Р. Б. или експулсиране. П
о преценка на същия орган, издал заповедта за налагане на ПАМ, чужденецът принудително може да бъде настанен в специален дом за срок до отпадане на пречките за изпълнение на ПАМ. Следователно в тези случаи за административния орган съществуват две законови възможности -по чл. 44, ал. 5 и по чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ /редакция ДВ бр.153/1998 г./. Законодателят е посочил изчерпателно три основания, при наличието на които чужденецът се настанява принудително в специален дом и това са хипотезите на чл. 2, ал. 3 от
НАРЕДБА № I-13 от 29.01.2004 г. за реда за временно настаняване на чужденци, за организацията и дейността на специалните домове за временно настаняване на чужденци, обн. ДВ, бр. 12 от 13.02.2004 г.:
чужденецът освен наложени ПАМ по чл. 41 и чл.42 от ЗЧРБ няма редовни документи за задгранично пътуване; намира се на територията на съответното ОДП, където няма СДВНЧ; е гражданин на държава без дипломатическо и/или консулско представителство и/или се налага да бъдат изведени по въздушен път.
Административният орган е длъжен да мотивира в заповедта кое от тези основания е налице, предвид цитираното тълкувателно решение и задължението по чл. 15, ал.2, т.3 от ЗАП отм. , но в случая това не е изпълнено. В заповедта е посочена като пречка за изпълнението на ПАМ необходимостта от осигуряване на транспортна връзка до страната на произход, но липсват мотиви защо е избран този вариант за осигуряване изпълнението на принудителна административна мярка, а не възможността по чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ /редакция ДВ бр.153/1998 г./
явяване ежедневно в полицейската служба по местопребиваването.
Целта на закона е да се осигури спазване на законоустановения в държавата ред за влизане, пребиваване и напускане на чужденци. Но административните актове, които се издават по ЗЧРБ следва да отговарят на всички общи и специални изисквания за законосъобразност. Като е отхвърлил жалба срещу незаконосъобразен индивидуален административен акт, издаден в нарушение на изискванията за форма и съдържание по чл.15, ал.2, т.3 от ЗАП отм. , съдът е постановил незаконосъобразно решение, което подлежи на отмяна. Тъй като не са нарушени процесуални правила, настоящата инстанция следва да постанови решение по същество като отмени оспорената заповед.
Предвид изложгеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, ІІІ отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ
решение от 30.06.2008 г. по адм. д.№ 46/2007 г. по описа на С. Г. С. и вместо това ПОСТАНОВЯВА : ОТМЕНЯ
заповед № ЗДМ 775/ 9.10.2006 г. на Директора на Дирекция "Миграция" към Министерство на вътрешните работи, с която Д. Б., гражданин на Нигерия, е принудително настанен в дом за временно настаняване на чужденци.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ П. Г.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ В. П./п/ Й. Д.
Й.Д.