Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020, чрез адв. П.П от Адвокатска колегия-Враца срещу Решение №260/17.09.2019 г. на Административен съд Перник, постановено по адм. дело №472/2019 г., в частта, с която е отменено негово Решение №РД-02-36-706/05.06.2019 г. относно констатирано нарушение по чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. , представляващо нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с Постановление №57 на МС от 28.03.2017 г. и за тази нередност е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор №BG16RFОР001-1.018-0002-С01-S-06 от 03.02.2017 г., с изпълнител „Т. С“ ЕАД, на стойност 1 009 854,61 лева без ДДС (1 211 825,53 лева с ДДС), с предмет: „Извършване на СМР за подобряване на градската среда в гр. П. и благоустрояване на кв. „Тева“ и размерът на финансовата корекция по целия договор за безвъзмездна финансова помощ се намалява от 10% на 5 % от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя, както и в частта, с която Министерство на регионалното развитие и благоустройство е осъдено да заплати разноски в размер на 600 лева.

Изтъква доводи за неправилност на постановеното решение в обжалваната част поради нарушение на материалния закон и като необосновано, които са касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че е спазил принципа, предвиден в чл. 7 от Наредба за посочване на нередности в приложимата й редакция, обн. в ДВ, бр. 27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г., във връзка с определяне размера на финансовите корекции за констатираните нередности. Намира за неаргументирани съображенията на съда за отмяна на наложената финансова корекция в размера над 5% до 10 %, като поддържа, че в оспореното пред първоинстанционния съд решение е посочил подробно фактите и обстоятелствата, обуславящи допуснатите от О. П нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).

Иска се отмяна на оспореното пред настоящата инстанция съдебно решение в посочената по-горе част, както и присъждане на сторените съдебни разноски.

Ответната страна – О. П е депозирала писмен отговор, в който поддържа становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на съдебното решение в обжалваната част. Претендират се сторените по делото разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт.

Разгледана по същество на основанията, посочени в нея, и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон в обжалваната част, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, касационната жалба е неоснователна.

Първоинстанционният съд е обсъдил релевантните за спора факти и доказателства, и е установил следната фактическа обстановка:

М. Мо на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и О. П е сключен административен договор от дата 24.10.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 за изпълнение на проектно предложение, с наименование „Подобряване на градската среда в гр. П.“ чрез изпълнение на обекти: 1. „Благоустрояване на кв. „Тева“; 2. „Парк на предизвикателствата в местност Войниковец“; 3. „Мост над река Струма при ул. Струма“, които са на стойност 3 937 974, 42 лева.

С Решение №18 от 12.04.2016 г. О. П е открила процедура по възлагане на обществена поръчка за строителство, която има предмет - „Избор на изпълнител за извършване на СМР за подобряване на градската среда в гр. П. и благоустрояване на кв. „Тева“. След надлежното й провеждане, О. П в качеството на възложител е сключила договор №ВG16RFOP001-1.018-0002-С01-S-06 от 03.02.2017 г. с избрания изпълнител „Т. С“ ЕАД.

Административното производство по издаване на процесното решение на УО е започнало с постъпил сигнал за нередност с регистрационен №294 в Регистъра на сигнали и нередности. Не е спорно по първоинстанционното дело, че за първи път с писмо, изх. №99-00-6-423/03.04.2018 г. заместник – министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР е уведомил О. П за подадения и регистриран сигнал относно допуснати нарушения от бенефициера О. П на правилата на ЗОП. Същите е прието, че представляват нередности, съответно по т. 9 от Наредбата – „Неправомерни критерии на подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие” и по т. 14 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В този смисъл първоинстанционният съд е приел за доказано, че кметът на О. П е уведомен, че се стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, като във връзка с подадения сигнал за нередност му е предоставена възможност за възражения и бележки по констатациите и предвидената за тях финансова корекция. С писмо изх. №16/СЛУ-6642-68 от 16.04.2018 г. О. П е представила възражения срещу констатациите на органа, обуславящи налагането на финансова корекция.

С процесното по делото Решение №РД-02-36-706 от 05.06.2019 г., издадено от заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО сигналът за нередност е приключил. С решението на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ на бенефициера е наложена финансова корекция в размер на 121 182,55 лева с ДДС, представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по договор №ВG16RFOP001-1.018-0002-С01-S-06 от 03.02.2017 г., с изпълнител „Т. С” ЕАД.

При издаване на решението си от 05.06.2019 г. УО е преценил подадения сигнал за основателен, поради наличие на нарушения на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП отм. , касаещи въведено ограничително условие по отношение на избора на експерт по „Безопасност и здраве”. Нарушението е възприето като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, като засяга обществения интерес в степен, оправдаваща налагането на финансова корекция в минималния размер от 5 %.

Следващото нарушение, констатирано в административния акт, е обвързано със срока за изпълнение на договора, като е посочена нова крайна дата на изпълнение: 30.08.2018 г., но не е публикувана нова документация за участие. Квалифицирано е като нередност по т. 9 и т. 10 от Раздел І “Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ и „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Финансовото влияние на нарушението е преценено в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № ВG16RFOP001-1.018-0002-С01-S-06 от 03.02.2017г. с изпълнителя „Т. С“ ЕАД.

В процесното решение на УО сигналът за нередност е приет за основателен и по отношение на констатациите за незаконосъобразност на методиката за определяне на комплексната оценка на офертите по показател „Техническа оценка“, в части: II.1-Технология и организация за извършване на дейности по строителство; II.2-Методи и организация на текущия контрол при изпълнението на договора относно организацията на дейностите при изпълнението на поръчката и качеството на доставките; II.3-Управление на риска. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Раздел І “Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

На следващо място управляващият орган е счел, че неправомерно са отстранени трима участници на етап „техническо предложение“, поради бездействие на комисията по оценка, което е довело до изтичане на предложените от участниците срокове за изпълнение. Прието е, че е налице нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП отм. , като същото представлява и нарушение на чл. 102 Регламент №966/2012 г., съответно нередност по т.14 от Раздел І “Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ - „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати” към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Финансовото влияние на нарушението е в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договора.

При правилна преценка на релевантните за спора факти и след осъществената дължима проверка за законосъобразност на акта по чл. 168 АПК, административният съд е изложил съображения, че обжалваното решение е издадено при спазване на материалноправните разпоредби, в частта относно определената финансова корекция в размер на 5 % за допуснати от О. П нарушения на чл. 25, ал. 5 и на чл. 28а, ал. 3 ЗОП отм. , представляващи нередности по т. 9 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за нередностите.

Същевременно съдът е счел, че административният акт противоречи на материалния закон в частта, с която на О. П е определена финансова корекция за нередност по т. 14 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в размер на 10 % от разходите по договор №ВG16RFOP001-1.018-0002-С01-S-06 от 03.02.2017 г. и в частта, с която на община П. е определена финансова корекция за нередност по т. 9 и т. 10 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в размер на 5 % от разходите по същия договор.

Конкретно мотивите на съда за констатираната материална незаконосъобразност на акта в обжалваната част и по отношение на установената нередност по т. 14 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за нередностите, се обосновават с обстоятелството, че е налице липса на изричен диспозитив за всяка от нередностите, за които е определен съответния размер на финансова корекция, съответно, че не е осъществено посоченото в акта нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. , тъй като от приложените по делото материали, в това число и в сигнала за нередност, не се установява да е осъществено нарушение, свързано с неправомерно отстранен участник от процедурата.

Първоинстанционният съд е отменил решението на УО в частта, с която е прието, че О. П е допуснала нарушение по така посочения текст на ЗОП отм. и по този начин е изведен извод, че не е доказана упоменатата в акта нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съответно на О. П неправилно е определена финансова корекция в размер над 5 % до 10 %.

Касационната инстанция намира решението на Административен съд Перник в обжалваната част, за валидно, допустимо и правилно, по следните съображения:

По силата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

В т. 3 от § 1 на Допълнителните разпоредби на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, е посочено, че „сигнал за нередност” е постъпила, включително от анонимен източник, информация за извършена нередност. За да представлява сигнал за нередност, тази информация като минимум трябва да дава ясна референция за конкретния проект, финансиращата програма, административното звено и описание на нередността.

Следователно, една от предпоставките за налагане на финансова корекция е наличието на извършено нарушение на българското законодателство или това на Европейския съюз, осъществяващо състав на нередност.

В конкретния случай УО е посочил извършено от бенефициента нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. , преценяйки, че възложителят е отстранил трима участници в процедурата, с което е допуснал нарушение на принципите на публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност.

Съгласно текста на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. , в относимата редакция, комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, представил оферта, неотговаряща на чл. 57, ал. 2 от ЗОП отм. , относно изискванията по отношение на съдържанието на плика, вкл. надписването му, в който плик се поставят документите за участие в процедурата, в това число ценово и техническо предложение.

Правилно е прието от съда, че в сигнала за нередност не е посочено така упоменатото нарушение, поради което не може да се констатира такова нарушение и от Управляващия орган. Предвид липсата на допуснато нарушение по чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. и неосъществен състав на нередност по т. 14 от Наредбата, съдът правилно е обосновал краен извод, че актът за финансова корекция е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби.

Отсъствието на една от предпоставките за прилагане на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ води до незаконосъобразност на наложената обща финансова корекция, чийто размер в конкретния случай обосновано е намален от 10% на 5% от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. В тази връзка, неоснователни са оплакванията на касатора, че са налице „лаконични доводи”, изложени в първоинстанционното решение относно отмяната на финансовата корекция в размер над 5 %. Мотивите на съда са достатъчно последователни и конкретни, като ясно обективират волята му, че не е налице нередност и следователно решението за определяне на финансова корекция в тази част е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, включително и до посочения размер на определената финансова корекция.

По така изложените съображения, Върховният административен съд намира, че решението на Административен съд Перник, в обжалваната му част, е правилно по изтъкнатите аргументи, като не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна.

При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор искането на ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски е своевременно направено, но не е доказано. Ответната страна моли за присъждане на заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно договор №795277 от 29.11.2019 г. (лист 26 от касационното дело), което възлиза на 2345 лева без ДДС. Посочено е, че заплащането на сумата ще се извърши по банков път, но О. П не е депозирала банково извлечение, от което да е видно, че конкретно договореното адвокатско възнаграждение е постъпило по сметка на пълномощника. При липса на писмени доказателства за реално направени разходи от ответната страна за извършената от пълномощника адвокатска защита, съдебни разноски в полза на ответника по касация не следва да се присъждат.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №260/17.09.2019 г. на Административен съд Перник, постановено по адм. дело №472/2019 г., в частта, с която е отменено Решение №РД-02-36-706/05.06.2019 г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020, в частта относно констатирано нарушение по чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. , представляващо нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с Постановление №57 на МС от 28.03.2017 г. и за тази нередност е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор №BG16RFОР001-1.018-0002-С01-S-06 от 03.02.2017 г., с изпълнител „Т. С“ ЕАД, на стойност 1 009 854,61 лева без ДДС (1 211 825,53 лева с ДДС), с предмет: „Извършване на СМР за подобряване на градската среда в гр. П. и благоустрояване на кв. „Тева“ и размерът на финансовата корекция по целия договор за безвъзмездна финансова помощ се намалява от 10% на 5 % от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя, както и в частта, с която Министерство на регионалното развитие и благоустройство с адрес гр. С., ул."Св. Св. Кирил и Методий" № 17 – 19 е осъдено да заплати на О. П с адрес гр. П., пл. „Св. И. Р” №1 съдебни разноски в размер на 600 лева (шестстотин лева).

Решението е окончателно.