Производството е по реда на чл.216, ал.1 ЗОП във връзка с чл.208-228 АПК.

Образувано е по касационна жалба на Т.Л.Т, законен представител на „М. Е“ АД, гр. С. и лице с юридическа правоспособност, срещу решение № 1294 от 5.12.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-942/2019 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение КЗК е оставила без уважение искането на „М. Е“ АД за възлагане на направените от него разноски и му е възложила да заплати разноските, направени от възложителя.

В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон – касационни основания за отмяна по чл.209, т.3 АПК. За тяхното обосноваване касаторът твърди, че КЗК неправилно е възприела, че е налице хипотезата на чл.54, ал.13 ППЗОП. Твърди, че възложителят в нарушение на разпоредбата на чл.157, ал.7 ЗОП е изискал представянето на документи, което обстоятелство не било констатирано от органа по преразглеждане. По изложените съображения моли съда, да постанови решение, с което да отмени решението на КЗК и това на възложителя. В съдебно заседание касаторът се представлява от адвоката Йорданов, който прави искане за присъждане на разноските и - възражение на основание чл.78, ал.5 ГПК на претендираното адвокатско възнаграждение от ответната страна по касация.

Ответната страна по касация-„Водоснабдяване и канализация“, ЕООД, гр. С. З, чрез адвокат Димитрова оспорва жалбата. Намира я неоснователна. Прилага и писмени бележки и моли съда, да остави в сила решението на КЗК, като правилно и законосъобразно. Прави искане за присъждане на разноските по представеният договор за правна защита и съдействие.

Ответната страна „Е. М. Г“ –дружество по ЗЗД (ЗАКОН ЗЗД ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ) (ДЗЗД), чрез юрисконсулта Сапунджиева също оспорва касационната жалба. Намира я за неоснователна.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага аргументирани мотиви, в които противопоставя възраженията си на твърденията в касационната жалба. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно и счита, че не са налице касационни основания за отмяна на решението.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл.216, ал.1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от „М. Е“ АД срещу Решение № ПЗ-246 от 28.10.2019 г. на управителя на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, („В и К“)гр. С. З, действащ като възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на „В и К“ ЕООД, гр. С. З“, открита с Решение № ПЗ-114 от 28.06.2019 г. Жалбоподателят пред КЗК-„М. Е“ АД е било отстранено от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 ЗОП, като е твърдяло, че неправилно е отстранено. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество – за неоснователна, поради което я е оставила без уважение.

За да постанови този резултат КЗК е установила фактите по спора относно въведените изисквания от възложителя към техническото предложение на участниците, представляващо Приложение № 3, техническата спецификация, работата на оценителната комисия на възложителя по чл.103 ЗОП, обективирана в доклада й до възложителя, включително изисканата информация от Фонд „Сигурност на електроенергийната система“ (ФСЕС), от Агенцията за устойчиво енергийно развитие (АУЕР), изпратените писма до участниците с изискване да представят доказателства-заверени копия, издадени от съответния орган, актуални към датата на подаване на офертата – чл.104, ал.5 ЗОП, както и отговора на жалбоподателя. Въз основа на фактическите установявания, КЗК е направила правни изводи, че в правомощията на оценителната комисия е да използва предоставеното й с чл.104, ал.5 ЗОП право да изиска от участниците да представят доказателства за заявените с офертите данни, поради което тя не е допуснала нарушение на материалния закон. От данните по делото е било безспорно, че „М. Е“ АД не е представил в срок изискваните доказателства, поради което КЗК е извела правен извод, че той правилно е бил отстранен от участие. По така изложените съображения КЗК е оставила жалбата без уважение.

Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.

Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че не е била налице хипотезата на чл.104, ал.4 ЗОП и съответната й разпоредба - чл.54, ал.13 ППЗОП.

В техническата спецификация – Приложение № 1 е заложено изискването на възложителя участникът да отговаря на разпоредбите на чл.58, ал.1 от Правилата за търговия с електрическа енергия. Това изискване е, че търговски участници имат право да се регистрират като "координатори на стандартни балансиращи групи" и/или като "координатори на комбинирани балансиращи групи", ако са изпълнили условия, посочени в разпоредбата като в т.5 от нея е въведено изискването да нямат задължения към ФСЕС, обществения доставчик, крайните снабдители, независимия преносен оператор, операторите на електроразпределителните мрежи и оператора на борсовия пазар на електрическа енергия. Другото изискване в техническата спецификация е участниците да отговарят на разпоредбите на чл.14, ал.4 и чл.15 от ЗЕЕ (ЗАКОН ЗЗД ЕНЕРГИЙНАТА ЕФЕКТИВНОСТ) и да са изпълнили индивидуалните цели за 2017 и 2018 г. Така въведените изисквания са повторени в т.3 и 4 на Приложение № 3 – представляващо образец на техническото предложение.

Оценителната комисия е счела за необходимо да извърши проверка на декларираните от участниците данни. Извършила е проверка в публикувания на Интернет страницата на АУЕР поименен списък на задължените лица по чл.14, ал.4 от ЗЕЕ (ЗАКОН ЗЗД ЕНЕРГИЙНАТА ЕФЕКТИВНОСТ) (ЗЕЕ) и стойностите на определените им индивидуални цели за енергийни спестявания, изготвен от АУЕР публичен регистър, като е установила, че „М. Е“ АД, фигурира в този списък под №20 и не е изпълнил индивидуалните си цели за 2017 и 2018 години. Изискала е с писма данни от ФСЕС и АУЕР за участниците, а след получените отговори е взела решение на основание чл.104, ал.5 ЗОП да изиска от участниците да представят доказателства за декларираните обстоятелства. Този подход на оценителната комисия е съответен на правомощието й по чл.104, ал.5 ЗОП и с целите на равнопоставеност и прозрачност, визирани в чл.2 ЗОП.

Не е спорно и обстоятелството, че „М. Е“ АД не е представило в срок изискваните доказателства, поради което правилно е било предложено за отстраняване на основание чл.107, т.1 ЗОП, което е възприето и от възложителя с обжалваното решение.

Неоснователно в касационната жалба се твърди, че срокът за представяне на изискваните документи бил много кратък. В писмото на оценителната комисия е даден срок от 5 дни, считано от получаването му, а не както неправилно се твърди от касатора – три дни.

Неоснователно е и твърдението, че била налице разпоредбата на чл.157, ал.7 ЗОП. Тази разпоредба се отнася за изискване поставено към изпълнителя, а не към участника, защото разпоредбата на ал.7 се намира след разпоредбата на ал.6.

По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.

Искането на касатора за присъждане на разноските, с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Искането на ответната страна-възложител за разноски, е основателно. Направеното възражение на касатора за прекомерност на размера на адвокатското възнаграждение на ответника не следва да се уважава. По делото ответната страна е осъществила реално процесуално представителство и е представила писмени бележки. С оглед на фактическата и правна сложност на спора и с оглед разпоредбата на чл.8, ал.2, т.5 от Наредба за минималните размери на адвокатските възнаграждения касаторът ще следва да заплати на „В и К“ ЕООД разноски в размер на 1800 лв.

Воден от горното и на основание чл.216 ЗОП във връзка с чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ в сила решение № 1294 от 5.12.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-942/2019 г.

ОСТАВЯ без уважение искането на „М. Е“ АД за присъждане на разноските.

ОСЪЖДА „М. Е“ АД с ЕИК: 201325372 да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. С. З с ЕИК: 833066300 разноски в размер на 1 800 (хиляда и осемстотин) лева. РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Производството е по реда на чл.216, ал.1 ЗОП във връзка с чл.208-228 АПК.

Образувано е по касационна жалба на Т.Т, законен представител на „М. Е“ АД, гр. С. и лице с юридическа правоспособност, срещу решение № 1294 от 5.12.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-942/2019 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение КЗК е оставила без уважение искането на „М. Е“ АД за възлагане на направените от него разноски и му е възложила да заплати разноските, направени от възложителя.

В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон – касационни основания за отмяна по чл.209, т.3 АПК. За тяхното обосноваване касаторът твърди, че КЗК неправилно е възприела, че е налице хипотезата на чл.54, ал.13 ППЗОП. Твърди, че възложителят в нарушение на разпоредбата на чл.157, ал.7 ЗОП е изискал представянето на документи, което обстоятелство не било констатирано от органа по преразглеждане. По изложените съображения моли съда, да постанови решение, с което да отмени решението на КЗК и това на възложителя. В съдебно заседание касаторът се представлява от адвоката Йорданов, който прави искане за присъждане на разноските и - възражение на основание чл.78, ал.5 ГПК на претендираното адвокатско възнаграждение от ответната страна по касация.

Ответната страна по касация-„Водоснабдяване и канализация“, ЕООД, гр. С. З, чрез адвокат Димитрова оспорва жалбата. Намира я неоснователна. Прилага и писмени бележки и моли съда, да остави в сила решението на КЗК, като правилно и законосъобразно. Прави искане за присъждане на разноските по представеният договор за правна защита и съдействие.

Ответната страна „Е. М. Г“ –дружество по ЗЗД (ЗАКОН ЗЗД ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ) (ДЗЗД), чрез юрисконсулта Сапунджиева също оспорва касационната жалба. Намира я за неоснователна.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага аргументирани мотиви, в които противопоставя възраженията си на твърденията в касационната жалба. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно и счита, че не са налице касационни основания за отмяна на решението.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл.216, ал.1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от „М. Е“ АД срещу Решение № ПЗ-246 от 28.10.2019 г. на управителя на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, („В и К“)гр. С. З, действащ като възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на „В и К“ ЕООД, гр. С. З“, открита с Решение № ПЗ-114 от 28.06.2019 г. Жалбоподателят пред КЗК-„М. Е“ АД е било отстранено от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 ЗОП, като е твърдяло, че неправилно е отстранено. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество – за неоснователна, поради което я е оставила без уважение.

За да постанови този резултат КЗК е установила фактите по спора относно въведените изисквания от възложителя към техническото предложение на участниците, представляващо Приложение № 3, техническата спецификация, работата на оценителната комисия на възложителя по чл.103 ЗОП, обективирана в доклада й до възложителя, включително изисканата информация от Фонд „Сигурност на електроенергийната система“ (ФСЕС), от Агенцията за устойчиво енергийно развитие (АУЕР), изпратените писма до участниците с изискване да представят доказателства-заверени копия, издадени от съответния орган, актуални към датата на подаване на офертата – чл.104, ал.5 ЗОП, както и отговора на жалбоподателя. Въз основа на фактическите установявания, КЗК е направила правни изводи, че в правомощията на оценителната комисия е да използва предоставеното й с чл.104, ал.5 ЗОП право да изиска от участниците да представят доказателства за заявените с офертите данни, поради което тя не е допуснала нарушение на материалния закон. От данните по делото е било безспорно, че „М. Е“ АД не е представил в срок изискваните доказателства, поради което КЗК е извела правен извод, че той правилно е бил отстранен от участие. По така изложените съображения КЗК е оставила жалбата без уважение.

Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.

Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че не е била налице хипотезата на чл.104, ал.4 ЗОП и съответната й разпоредба - чл.54, ал.13 ППЗОП.

В техническата спецификация – Приложение № 1 е заложено изискването на възложителя участникът да отговаря на разпоредбите на чл.58, ал.1 от Правилата за търговия с електрическа енергия. Това изискване е, че търговски участници имат право да се регистрират като "координатори на стандартни балансиращи групи" и/или като "координатори на комбинирани балансиращи групи", ако са изпълнили условия, посочени в разпоредбата като в т.5 от нея е въведено изискването да нямат задължения към ФСЕС, обществения доставчик, крайните снабдители, независимия преносен оператор, операторите на електроразпределителните мрежи и оператора на борсовия пазар на електрическа енергия. Другото изискване в техническата спецификация е участниците да отговарят на разпоредбите на чл.14, ал.4 и чл.15 от ЗЕЕ (ЗАКОН ЗЗД ЕНЕРГИЙНАТА ЕФЕКТИВНОСТ) и да са изпълнили индивидуалните цели за 2017 и 2018 г. Така въведените изисквания са повторени в т.3 и 4 на Приложение № 3 – представляващо образец на техническото предложение.

Оценителната комисия е счела за необходимо да извърши проверка на декларираните от участниците данни. Извършила е проверка в публикувания на Интернет страницата на АУЕР поименен списък на задължените лица по чл.14, ал.4 от ЗЕЕ (ЗАКОН ЗЗД ЕНЕРГИЙНАТА ЕФЕКТИВНОСТ) (ЗЕЕ) и стойностите на определените им индивидуални цели за енергийни спестявания, изготвен от АУЕР публичен регистър, като е установила, че „М. Е“ АД, фигурира в този списък под №20 и не е изпълнил индивидуалните си цели за 2017 и 2018 години. Изискала е с писма данни от ФСЕС и АУЕР за участниците, а след получените отговори е взела решение на основание чл.104, ал.5 ЗОП да изиска от участниците да представят доказателства за декларираните обстоятелства. Този подход на оценителната комисия е съответен на правомощието й по чл.104, ал.5 ЗОП и с целите на равнопоставеност и прозрачност, визирани в чл.2 ЗОП.

Не е спорно и обстоятелството, че „М. Е“ АД не е представило в срок изискваните доказателства, поради което правилно е било предложено за отстраняване на основание чл.107, т.1 ЗОП, което е възприето и от възложителя с обжалваното решение.

Неоснователно в касационната жалба се твърди, че срокът за представяне на изискваните документи бил много кратък. В писмото на оценителната комисия е даден срок от 5 дни, считано от получаването му, а не както неправилно се твърди от касатора – три дни.

Неоснователно е и твърдението, че била налице разпоредбата на чл.157, ал.7 ЗОП. Тази разпоредба се отнася за изискване поставено към изпълнителя, а не към участника, защото разпоредбата на ал.7 се намира след разпоредбата на ал.6.

По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.

Искането на касатора за присъждане на разноските, с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Искането на ответната страна-възложител за разноски, е основателно. Направеното възражение на касатора за прекомерност на размера на адвокатското възнаграждение на ответника не следва да се уважава. По делото ответната страна е осъществила реално процесуално представителство и е представила писмени бележки. С оглед на фактическата и правна сложност на спора и с оглед разпоредбата на чл.8, ал.2, т.5 от Наредба за минималните размери на адвокатските възнаграждения касаторът ще следва да заплати на „В и К“ ЕООД разноски в размер на 1800 лв.

Воден от горното и на основание чл.216 ЗОП във връзка с чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ в сила решение № 1294 от 5.12.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-942/2019 г.

ОСТАВЯ без уважение искането на „М. Е“ АД за присъждане на разноските.

ОСЪЖДА „М. Е“ АД с ЕИК: 201325372 да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. С. З с ЕИК: 833066300 разноски в размер на 1 800 (хиляда и осемстотин) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.